Способы доказывания с участием свидетелей, которые обычно не допускаются

(Леонтьева О. Г.) («Адвокатская практика», 2013, N 6)

СПОСОБЫ ДОКАЗЫВАНИЯ С УЧАСТИЕМ СВИДЕТЕЛЕЙ, КОТОРЫЕ ОБЫЧНО НЕ ДОПУСКАЮТСЯ

О. Г. ЛЕОНТЬЕВА

Леонтьева Ольга Геннадьевна, юрисконсульт ООО «ИТСК» (ГК ОАО «Газпромнефть»).

В статье дается сравнительный анализ способов доказывания в гражданском процессе, источником которых является свидетель, в рамках отечественного и зарубежного гражданского процесса. Отмечается влияние на итоговое судебное решение по делу мнений свидетеля и эксперта с учетом репутации личности как источника доказательств и личной осведомленности в противовес показаниям с чужих слов. Целью проведенного краткого обзора положений законодательства является устранение негативной оценки личных доказательств как наименее достоверных.

Ключевые слова: свидетель, мнение, допустимое доказательство, факт, показания с чужих слов, личная осведомленность.

Proofsfrom witnesses that usually aren’t permitted O. G. Leontyeva

Comparative analysis of proofs which source is a witness, within domestic and foreign civil process, is given in this article. There is noted influence of witness’s and expert’s opinions on court decision in view of reputation such source of proofs and personal awareness in opposition to hearsay testimony. The purpose of the carried-out short review of legal provisions is elimination of negative assessment these personal proofs as the least reliable.

Key words: witness, opinion, admissible proof, fact, hearsay testimony, personal awareness.

Как правило, свидетель должен давать показания в отношении только непосредственно воспринятых им фактов. Он не может излагать факты, если только считает, что они существуют, но в действительности не были ему непосредственно известны. Это и есть правило об исключении доказывания, основанного на мнении. Не свидетели, а суд должен делать выводы из доказанных фактов. Функция свидетелей, как и любого способа доказывания, состоит в том, чтобы представить факты суду. Следует отличать мнение как средство доказывания от мнения, которое само по себе является фактом. Если мнение какого-либо лица само по себе является относящимся к делу фактом, то правило об исключении мнения как доказательства не применяется. В различных категориях гражданских исков само по себе мнение, заключающееся в уверенности в существовании того или иного факта, является фактом, составляющим сущность спора. Так, если в иске о диффамации возражение ответчика состоит в том, что сведения, послужившие основанием для предъявления иска, явились результатом честно изложенной им критики, то это его мнение является относящимся к делу фактом. Подобным же образом в иске, основанном на обвинении в злонамеренном судебном преследовании, мнение ответчика относительно наличия разумных оснований для судебного преследования является основным фактом. Таким образом, мнение не исключается как доказательство, если оно само по себе является основным фактом, подлежащим установлению <1>. ——————————— <1> Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Юридическая литература, 1980. С. 587 — 589.

Кроме того, если мнение используется как способ доказывания какого-либо независимого факта, то вопреки общему правилу оно в некоторых случаях является допустимым доказательством. Различаются мнения, высказываемые обычными свидетелями, и мнения экспертов. 1. Мнения обычных свидетелей. Часто бывает трудно отличить мнение от показания, основанного на восприятии. Мнение человека — это его вера в существование факта. Такая вера может базироваться на представлении, впечатлении, умозаключении, и во многих случаях свидетель сам не в состоянии уяснить, на чем основана его уверенность. Трудности не возникают в тех случаях, когда факт, на который указывает свидетель, сам является выводимым фактом, и его просто невозможно воспринять, например небрежность или жестокость. В этих случаях показания свидетеля явно основаны на мнении. Трудности возникают тогда, когда свидетель показывает о факте, который он сам воспринял. Например, если свидетель говорит о том, что в данный момент машина двигалась, а не стояла на месте, то ни у кого не возникает сомнения в том, что свидетель имеет в виду факт, непосредственно им воспринятый. С другой стороны, когда свидетель говорит о том, с какой скоростью двигалась машина, то это обычно расценивается как мнение свидетеля. Уверенность, основанная на впечатлении или выводе, есть мнение; уверенность, основанная на непосредственном восприятии факта, который может быть точно воспринят, — это не мнение, и заявление свидетеля о своей уверенности является показанием, относящимся к фактам. 2. Мнения экспертов. Правило о недопущении мнения в качестве доказательства содержит важное исключение в пользу мнений, высказанных в суде экспертами. Круг обстоятельств, при которых допускается мнение эксперта, значительно шире, чем обстоятельств, при которых допускается мнение обычного свидетеля. Основное различие между мнениями того и другого состоит в том, что обычный свидетель может высказать мнение, основанное на впечатлении, в то время как эксперт может выразить мнение, основанное как на впечатлении, так и на выводе. Свидетелю-эксперту разрешается делать вывод из факта, а обычному свидетелю это делать не разрешается. Однако суд вовсе не обязан принять вывод эксперта. Как правило, эксперт — это лицо, обладающее профессиональными знаниями или опытом, однако, например, в деле R. v. Silverlock (1894 г.) солиситору было разрешено выразить мнение относительно идентичности почерков, хотя его опыт эксперта заключался только в том, что он в течение примерно десяти лет имел дело с бумагами, написанными данным почерком. К тому же квалификация эксперта и результат экспертизы могут быть всегда проверены во время перекрестного допроса. Требование личной осведомленности свидетеля о фактах, фигурирующих в его показаниях, обычно выдвигается судом на передний план в процессе исследования таких доказательств. Свидетели могут давать показания только о том, о чем они лично осведомлены. Иными словами, они должны были лично и непосредственно воспринимать описываемые ими события посредством одного из своих пяти органов чувств. Суд не вправе автоматически исходить из наличия у человека личной осведомленности — она устанавливается посредством дачи показаний. Так, адвокат стороны, который вызывает свидетеля подтвердить, что тот видел грабителя в вестибюле гостиницы, должен сначала задать вопросы, ответы на которые покажут, что свидетель был в вестибюле гостиницы и мог наблюдать, что там происходило. Хотя все это кажется простым в теории, на практике является проблемой для многих адвокатов, поскольку люди, хорошо знающие факты по делу, по естественным причинам склонны забывать, что у других людей такого знания нет. В результате они зачастую начинают задавать вопросы на середине показаний свидетеля, не заложив основу своей позиции установлением факта личной осведомленности свидетеля о случившемся. Нелишним будет рассмотреть поподробнее доказательства, касающиеся репутации лица. Общее правило свидетельствования по поводу репутации лица заключается в том, что «доказательства, касающиеся репутации лица, неприемлемы для целей доказывания совершения конкретного деяния, укладывающегося в представление о характере этого лица». Таким образом, по иску о возмещении ущерба, который был нанесен телесными повреждениями, причиненными столкновением автомобилей, свидетельства предыдущих аварий, в которые попадал обвиняемый, неприемлемы для доказывания, что он «плохой водитель». Аналогичным образом сторона обвинения по уголовному делу обычно не вправе представлять суду доказательства упречности (bad character) обвиняемого. Существует логическое обоснование для исключения доказательств упречности лица. Присяжные могут использовать их для признания обвиняемых виновными (или ответчиков — несущими ответственность) просто за то, что они «плохие» люди, а не за то, что они действительно совершили то, в чем обвиняются. Но запрет этот, однако, не абсолютен. Стороне обвинения по уголовному делу разрешено представлять доказательства упречности обвиняемого, с тем чтобы опровергнуть любые свидетельства, которые обвиняемый решил представить суду, чтобы продемонстрировать свой положительный характер. Вполне также возможна ситуация, при которой в отношении свидетелей, дающих показания (в том числе и обвиняемых, решивших дать свидетельские показания) допускается приобщение к судебному делу материалов, свидетельствующих о прежних судимостях за фелонии или иных неблаговидных деяниях. Такие материалы будут допущены к рассмотрению в качестве доказательств в тех пределах, в каких необходимо выяснить способность свидетеля или обвиняемого говорить правду (например, данные о прежней судимости за дачу ложных показаний или мошенничество). Однако суд должен тщательно взвесить данные о прежних судимостях свидетеля или стороны в рассматриваемом деле, чтобы установить, не перевешивает ли преюдициальный эффект этих данных их доказательную силу. В англо-американской системе правосудия действует правило, запрещающее использование в суде показаний с чужих слов, но с наличием исключений из него. Свидетельские показания с чужих слов (hearsay testimony) — это, общим образом говоря, показания о том, что говорил кто-то другой. Более полное определение гласит: показания с чужих слов — это свидетельство о заявлении, сделанном во внесудебной обстановке, которая предлагается суду, дабы подтвердить истинность того, что оно утверждает. Проблема с показаниями с чужих слов заключается в их ненадежности, поскольку у стороны, против которой направлены эти показания, нет возможности провести очную ставку с лицом, сделавшим заявление против нее, и подвергнуть его перекрестному допросу. Правило о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов имеет древние корни в английском праве. Распространенным примером показаний с чужих слов является случай с автомобильной аварией, где свидетель аварии описывает ее сотруднику полиции, прибывшему на место происшествия, но потом в суматохе исчезает. Как правило, сотрудник полиции не может свидетельствовать в последующем судебном процессе о том, что сказал тот человек. При этом не имеет значения то, что имя человека известно, или то, что сказал сотруднику полиции этот человек, согласуется с другими приемлемыми доказательствами по делу. Существуют две основные категории внесудебных заявлений, которые допускаются в качестве доказательств в обход правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов. Поскольку показание с чужих слов определяется как заявление, сделанное во внесудебной обстановке, которое предлагается суду, дабы подтвердить истинность того, что оно утверждает, первую категорию допустимых в качестве доказательств заявлений составляют те, что не являются показаниями с чужих слов, поскольку предлагаются с целью иной, чем подтверждение их истинности. Вторая категория допустимых в качестве доказательств заявлений включает в себя те заявления, которые отвечают определению показаний с чужих слов, но подпадают под действие одного из исключений из правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов. Правило 801 (c) Федеральных правил о доказательствах США (далее — Правила, ФПД) определяет показания с чужих слов как «заявление иное, нежели сделанное самим заявителем в процессе дачи показаний на судебном процессе или на слушании, предлагаемое в качестве доказательства того, что оно утверждает». Заметьте, что сюда относятся и предыдущие внесудебные заявления, сделанные также и свидетелями, т. е. когда первоначальный «заявитель» и свидетель в процессе — одно и то же лицо <2>. ——————————— <2> Бернам Уильям. Правовая система США. М.: «Новая юстиция», 2006. С. 210 — 212.

Также обращает на себя внимание вопрос о злоупотреблении контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу. Подготовка свидетеля к выступлению в суде и злоупотребления контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу. Критики указывают на то, что существуют все возможности для злоупотреблений, когда стороны контролируют расследование дела и сами излагают его суду. Одним из объектов критики является принятая практика адвокатов готовить «своего» свидетеля к даче показаний в суде. Существуют, конечно, преимущества надлежащей подготовки свидетеля: такая подготовка свидетеля к выступлению в суде делает его показания более четкими. Но многие утверждают, что подготовка свидетелей открывает адвокатам возможности подсказать свидетелю дать показания о таких вещах, которые не соответствуют истине. И критики при этом отмечают, что перекрестный допрос другой стороной не представляет сложностей для хорошо подготовленного свидетеля. В результате, как говорят критики, вероятно, что другая сторона почувствует необходимость любым способом атаковать свидетеля и подорвать доверие к нему, превращая допрос в «заклание (жертвоприношение) репутации» свидетеля <3>. ——————————— <3> Там же. С. 217.

В судебных актах и научных трудах допускается мнение о ненадежности сведений, получаемых не из первоисточников. В момент передачи свидетелю информации третье лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за ложь. Так как очевидца нет на заседании, не могут быть проведены перекрестный допрос и непосредственное наблюдение за его поведением. Сведениям «из вторых рук» вообще трудно доверять, здесь сильно увеличивается вероятность ошибок при запоминании и воспроизведении фактов. Эти аргументы не лишены известного смысла, и было бы ошибкой их полностью игнорировать при любом типе судопроизводства, необходимо устранять или смягчать действие отрицательных факторов. Но примитивное решение о безоговорочном запрещении производных доказательств — безусловно, наихудший выход из положения. Неудивительно, что наравне с утверждением в английском процессе правила hearsay шло накопление допускаемых из него исключений <4>. ——————————— <4> Пучинский В. К. Гражданский процесс зарубежных стран. М.: Зерцало, 2007. С. 183 — 184.

Какие главные моменты, имеющие отношение к доктрине hearsay, закреплены Статутом 1968 г.? Прежде всего ст. 1 устанавливает, что впредь производные доказательства будут допускаться лишь в случаях, предусмотренных законами или изданными на их базе подзаконными актами, или по соглашению сторон. Таким образом, запрещено регламентировать вопросы о производных доказательствах прецедентами, хотя Статут 1968 г. поглотил ряд конструкций прецедентного права или в общей форме санкционировал их сохранение (ст. 9). Конечно, функции практики не сводятся к механическому применению законодательных норм. За ней остается регулирование множества эпизодов, нередко имеющих большое значение. Кроме того, усиливается роль делегированного законодательства в данной сфере права. Использование производных доказательств первой степени допустимо независимо от согласия или возражения противоположной стороны, если непосредственное показание недоступно по одному из пяти мотивов: соответствующее лицо умерло; находится за границей; не способно вследствие своего физического или психического состояния выступать свидетелем; не может быть с затратой разумных усилий установлено или обнаружено либо, учитывая время, истекшее с момента заявления, нельзя ожидать, чтобы данное лицо вспомнило о точном содержании своего заявления. Это предусмотрено ст. 8 (2) (в) Закона 1968 г. А ст. 7 предоставляет заинтересованным лицам право доказывать, что автор утверждения заслуживает или, напротив, не заслуживает доверия. Подобное доказывание осуществляется точно в таком же объеме, как если бы гражданин явился на заседание суда и отрицал при перекрестном допросе выдвинутые против него обвинения в пристрастности, ранее имевшей место судимости, неверности клятве давать добросовестную информацию, совершении несовместимых заявлений об одном факте. По ст. 4 чье-либо утверждение, зафиксированное документом, который составлен определенным лицом при исполнении им своих обязанностей, считается допустимым доказательством утверждаемого факта. Причем составитель документа получает информацию либо от того, кто непосредственно наблюдал факт, либо от узнавшего о факте от такого наблюдателя и передавшего составителю полученные сведения также в силу выполнения обязанностей. Цепочка информаторов, действующих по обязанности, может состоять из одного, двух или более звеньев. С их увеличением закономерно растет степень производности. Для верного понимания этой статьи нужно обратить внимание на следующие моменты. Если того, кто дал сведения автору документа, вызвали в суд, его показания будут непосредственными доказательствами, не имеющими никакого отношения к доктрине hearsay. Допрос составителя упомянутого документа на заседании означает уже использование производного доказательства первой степени. Но такой случай находится в границах общей нормы ст. 2 Закона 1968 г. И лишь когда суду представлен только документ указанного типа, налицо производность второй степени. Здесь начинает действовать ст. 4. Хорошей иллюстрацией ее применения может служить протокол полицейского офицера, зафиксировавшего сообщение гражданина, который наблюдал столкновение автомашин, или отчет мастера цеха, составленный на основе полученной от рабочих информации о выполненной ими работе и т. п. Закон о доказательствах в гражданском судопроизводстве 1972 г. несколько расширил область действия Статута 1968 г. До этого он применялся к производным сообщениям о конкретных фактах. Теперь же допустима передача через другие источники мнений лиц, не вызываемых в суд, когда такие мнения вообще могут исследоваться в процессе. Например, разрешено устанавливать содержание заключения специалиста-эксперта, который умер до заседания суда, но высказал кому-либо или письменно изложил свою точку зрения по специальному вопросу <5>. ——————————— <5> Там же. С. 186 — 189.

Согласно правилам о допустимости не могут быть использованы в гражданском процессе показания с чужих слов. Но закон устанавливает ряд исключений из указанного правила. В частности, можно использовать показания умирающего человека для свидетельствования истинности сказанного. Посылкой для допустимости таких показаний служит убеждение, что человеку нет смысла лгать перед смертью, например о причине смерти. Трудно себе представить даже возможность появления в российском процессе подобных показаний, подтверждающих истинность сказанного умирающим <6>. ——————————— <6> Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999. С. 61.

Закон принимается, чтобы внести в гражданское судопроизводство Англии и Уэльса положение относительно допустимости показаний, мнений и заключений экспертов и помочь доказыванию в таких процессах по любым законам Англии и Уэльса помимо данного (12 июня 1972 г.). Применение части I Закона о доказательствах по гражданским делам (1968 г.) к изложению мнений. В соответствии с положениями этого раздела часть I (показания с чужих слов) Закона о доказательствах по гражданским делам (1968 г.), кроме раздела 5 (заявления, выданные компьютерами), должна применяться в отношении высказываний мнения, как она применима в отношении констатации факта с необходимыми изменениями, в частности, с изменением о том, что любая ссылка на указанный в заявлении факт должна толковаться как ссылка на факт, рассматриваемый там. Раздел 4 (допустимость некоторых документов) Закона о доказательствах по гражданским делам (1968 г.), примененный вышеизложенным подразделом, не должен допускать в гражданском процессе высказывания мнения, содержащегося в протоколе, если только это высказывание не будет допустимо в том процессе во время дачи устных показаний лицом, первым представившим информацию, на основе которой был составлен протокол, но если высказывание мнения, содержащегося в деле, касается факта, по которому лицо, первое представившее информацию, на основе которой составлен протокол, ограничено (или было бы ограничено) дать устные показания эксперта, вышеизложенный раздел 4 при применении вышеизложенного подраздела должен действовать в отношении того высказывания, как будто опущено многое из подраздела того раздела, как требует личная осведомленность со стороны того лица <7>. ——————————— <7> Там же. С. 218 — 219.

Стадия исследования доказательств в суде первой инстанции посредством основного и перекрестного допросов осуществляется с соблюдением принципов непосредственности, гласности, устности. Особенностью в процессе является активность представителей, приоритет свидетельских показаний над письменными и вещественными доказательствами, использование методик подрыва доверия к свидетелю. Нередко используются психологические приемы для убеждения судей и присяжных <8>. ——————————— <8> Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. А. Г. Давтян. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 275.

В соответствии со ст. 102 ФПД доказательства (evidence) предназначены для того, чтобы обеспечить беспристрастное отправление правосудия, уменьшить неоправданные расходы и задержки во времени, обеспечить установление истины в процессе рассмотрения дела. Доказательства характера личности или отдельных черт ее характера не допускаются с целью подтверждения поведения сообразно со своим характером (ст. 404 Правил). Лишь в отдельных случаях закон устанавливает возможность подтверждения характера личности путем выяснения об этом чьего-либо мнения или путем дачи показаний о репутации (ст. 405 Правил). В тех случаях, когда характер или его отдельная черта является существенным для дела, доказывание может быть осуществлено посредством описания отдельных случаев поведения данного лица. Кроме того, допускается доказательство характера человека в том случае, когда в ходе допроса сторона стремится подорвать доверие к свидетелю и указывает на такие черты его характера, которые ставят перед присяжными вопрос: можно ли доверять этому свидетелю? Согласно правилу 406 лицо может действовать сообразно своей привычке или организация может действовать сообразно сложившейся практике. В этом случае признаются допустимыми доказательства, подтверждающие привычку или сложившуюся практику <9>. ——————————— <9> Там же. С. 283 — 285.

Рассматривая вопрос о правилах допустимости доказательств в американском гражданском процессе, нельзя не остановиться на институте показаний с чужих слов (hearsay evidence), представляющем собой один из наиболее сложных институтов американского доказательственного права. Основу правила показания с чужих слов составляет требование о недопустимости использования для установления тех или иных фактов производной информации, т. е. информации «из вторых рук». На судебном заседании необходимо допрашивать тех лиц, которые непосредственно воспринимали соответствующие обстоятельства, а не довольствоваться сведениями об известных им фактах из сделанных такими лицами в любой форме заявлений вне рамок процесса. Наилучшими считаются показания, данные под присягой, непосредственно перед судьями и проверенные в ходе перекрестного допроса. Необходимо учитывать, что правило (hearsay rule) распространяется только на такие заявления, которые, во-первых, сделаны лицом вне процесса, во-вторых, они касаются информации, в правильности которой необходимо убедить судей. Возникает вопрос: почему к внесудебным заявлениям, признаниям, утверждениям американский суд подходит с таким предубеждением? Данное правило сформировалось на основе норм общего права, суть которых сводилась к следующему. В отличие от любых судебных заявлений, признаний, утверждений, когда лицо допрашивается непосредственно судом, клянется говорить только правду и при этом присутствуют присяжные, которые имеют возможность наблюдать воочию за допрашиваемым лицом и подвергнуть его допросу, все внесудебные заявления лишены указанных качеств. Не представляется возможным потребовать принесения лицом присяги, подвергнуть его перекрестному допросу. Вот почему необходимо, чтобы показания были заслушаны в суде. Под показаниями с чужих слов следует иметь в виду не только собственно устные заявления, но также письменные заявления, сделанные когда-либо кем-то в письме, завещании, распоряжении и пр. Это любые показания, данные лицом вне зала суда. Так, например, показанием с чужих слов будет запись в дневнике. Но если свидетель — автор дневника рассказывает на суде о том факте, который описан в дневнике, его показания уже не будут являться показаниями с чужих слов. Принципиально важна цель, для которой дано показание с чужих слов. Допустим, что свидетель в суде дает показания о том, что он был в Колорадо и разговаривал с братом по телефону, который находился в Лондоне и сообщил, что в Лондоне идет дождь. Если с помощью данных показаний необходимо подтвердить факт нахождения лица в Колорадо, то это допустимое доказательство. В то же время для подтверждения факта наличия дождя в Лондоне это будет показание с чужих слов, а значит, недопустимое доказательство. Таким образом, показание с чужих слов в процессе не допускается с целью подтверждения именно того факта, о котором сообщается во внесудебном признании. Не могут быть исключены из процесса со ссылкой на правило о показаниях с чужих слов (hearsay rule), в частности, следующие заявления (п. «b» ст. 804 Правил): 1) о сведениях, полученных от свидетеля ранее по этому делу или в другом процессе по другому делу, если сторона, против которой эти показания направлены, имела возможность допросить этого свидетеля; 2) о сведениях, данных свидетелем в предвидение своей неминуемой смерти по обстоятельствам, касающимся причинения смерти; 3) сделанные явно вразрез с собственными интересами; 4) касающиеся фактов биографии семьи, таких как, например, рождение, брак, развод, кровное родство и иные подобные факты как собственно заявителя, так и близких родственников <10>. ——————————— <10> Там же. С. 286 — 289.

По результатам проведенного анализа положений законодательства можно прийти к выводу, что для устранения негативной оценки личных доказательств как наименее достоверных в разных правовых системах существуют определенные правила получения и исследования исходящих от человека фактов или мнений с неминуемым перечнем исключений.

Литература

1. Бернам Уильям. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. 2. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. А. Г. Давтян. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. 3. Пучинский В. К. Гражданский процесс зарубежных стран. М.: Зерцало, 2007. 4. Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999. 5. Уолкер Рональд. Английская судебная система. М.: Юридическая литература, 1980.

——————————————————————