(Новицкая А. А.) («Вестник гражданского права», 2011, N 1)
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ЧАСТИ СДЕЛКИ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ РОССИЙСКОГО И НЕМЕЦКОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
А. А. НОВИЦКАЯ
Новицкая А. А., магистр юриспруденции, аспирант Института государства и права РАН.
Статья посвящена рассмотрению недействительности части сделки в российском и немецком праве. В ней анализируется развитие концепции недействительности части сделки в российском и немецком праве, принципы и условия сохранения сделки в действительной части, разработанные в немецкой и российской правовых доктринах и судебной практике.
The article is devoted to consider an invalid part of a legal transaction in accordance with Russian and German law. It analyzes the formation of the partially invalidation of the legal transactions, principles and conditions for retaining the legal transaction in a valid part, which are worked out of German and Russia doctrines and judicial practice.
Key words: part of a legal transaction, single legal transaction, divisible legal transaction, hypothetical will.
I. Недействительность части сделки в немецкой и российской правовых традициях
1. Недействительность части сделки в Германском гражданском уложении
В соответствии с § 139 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) «если ничтожна часть сделки, то ничтожна вся сделка, если нельзя предположить, что она была бы совершена и без ничтожной части». Доктриной единогласно поддерживается позиция, согласно которой в § 139 ГГУ закреплена презумпция полной ничтожности сделки при ничтожности одной из ее частей <1>. Сохранение сделки в действительной части выступает результатом ее опровержения. ——————————— <1> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 13. Aufl. Berlin: De Gruyter, 2003. S. 438 (Rn. 1) (автор Комментария — H. Roth); Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 4. Aufl. Munchen: Beck, 2006. S. 1411 (Rn. 1) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche); Esch H. P. Teilnichtige Rechtsgeschafte: das Verhaltnis von Parteiwille und Rechtssatz. Neuburg, 1962. S. 27 — 28; Lang E. Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschafte: § 139 BGB. Berlin, 1926. S. 8.
Концепция § 139 ГГУ предопределена идеями неделимости волеизъявлений и тесной взаимосвязи условий сделки и принципа частной автономии. Еще пандектисты Б. Виндшейд <2> и Ф. Регельсбергер <3> допускали признание сделки недействительной полностью вопреки максиме utile per inutile non vitiatur <4>, если условия сделки не соотносились как главная и побочная части, а находились друг с другом в такой тесной связи, что только вместе представляли собой объект воли сторон. Последующие авторы Х.-М. Павловски <5> и Э. Ланг <6> также отмечают, что в формулировке § 139 ГГУ воплощены идеи неделимости волеизъявлений в рамках единой сделки на действительную и недействительную части и внутренней взаимосвязи частей сделки. ——————————— <2> Windscheid B. Pandektenrecht. Dusseldorf, 1862. <3> Regelsberger F. Pandekten (Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft; Abt. 1, T. 7; 1). Leipzig, 1893. § 175 (II). S. 637. <4> Данный принцип был разработан в римском частном праве. Он нашел закрепление в знаменитом фрагменте Ульпиана (Ulp. 48 ad Sab. D. 45, 1, 1, 5) и дословно означает следующее: «Действительное не теряет силу из-за недействительного». В дальнейшем он был воспринят национальными порядками континентальной Европы (см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 2002 P. 75 — 78; Staffhorst A. Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschaften im klassischen romischen Recht. Berlin: Duncker & Humblot, 2006. S. 30 — 31). <5> Pawlowski H.-M. Rechtsgeschaftliche Folgen nichtiger Willenserklarungen (Amts — u. Parteinichtigkeit von Rechtsgeschaften). Zum Verhaltnis von Privatautonomie u. objektivem Recht. Gottingen, 1966. S. 207. <6> Lang E. Op. cit. S. 8.
Обоснование концепции недействительности части сделки с привлечением принципа частной автономии приводится в работах Х.-М. Павловски <7>, Т. Майер-Мали <8>, Х. Рота <9>, Х. П. фон Эша <10>. Действие принципа частной автономии применительно к проблематике частичной недействительности сделки сформулировал Имперский суд: в качестве проявления частной автономии выступает отказ правопорядка от «навязывания» сторонам сделки частичного правового результата, отличного от их изначальных намерений <11>. Верное понимание концепции § 139 ГГУ возможно только в исторической перспективе. Толкование § 139 ГГУ с момента вступления ГГУ в силу в 1900 г. и до настоящего времени претерпело изменения. Имперский суд, сохраняя верность идеям разработчиков ГГУ, применял презумпцию полной ничтожности: недействительность части сделки не выступала в роли основания сохранения сделки в действительной части, но оправдывала признание ее полностью недействительной. Более поздняя судебная практика Верховного суда ФРГ, как отмечают В. Флуме <12>, Т. Майер-Мали <13> и Х. Хюбнер <14>, обратила идею § 139 ГГУ в ее противоположность: недействительность всей сделки вследствие недействительности части является исключением, но не правилом. ——————————— <7> Pawlowski H.-M. Op. cit. S. 207. <8> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 1411 (Rn. 1 — 2) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche). <9> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 438 (Rn. 1) (автор Комментария — H. Roth). <10> Esch H. P. Op. cit. S. 27. <11> RG NJW. 1908. S. 445. <12> Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Bd. II. Das Rechtsgeschaft. 2. Aufl. Berlin, 1992. S. 575. <13> Ibid. S. 1411 (Rn. 1 — 2). <14> Hubner H. Zum Abbau von Nichtigkeitsvorschriften // Festschrift fur Franz Wieacker zum 70. Geburtstag. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1978. S. 403.
Норма § 139 ГГУ в современном толковании действует следующим образом. Первоначально подлежит установлению объективная способность сделки к существованию без недействительной части: устанавливаются единство ее частей и делимость сделки. После этого выявляется гипотетическая воля сторон на сохранение сделки без недействительной части. Если гипотетическую волю сторон установить не удается, сделка признается полностью ничтожной.
2. Недействительность части сделки в русской правовой традиции
Дореволюционными юристами К. Н. Анненковым <15>, Д. И. Мейером <16>, Г. Ф. Шершеневичем <17>, Ю. С. Гамбаровым <18> последствия недействительности части сделки обсуждались с привлечением максимы utile per inutile non vitiatur. К. Н. Анненков <19> отмечал, что генеральной нормы о недействительности части сделки в русском праве сформулировано не было. Положения о частичной ничтожности нашли отражение в Законе о духовном завещании (ст. 1029 т. X Свода законов Российской империи), согласно которому, «если в завещаниях допущены распоряжения, нарушающие положения законов, эти распоряжения признаются недействительными при том, что другие распоряжения, соответствующие законам, остаются в силе». Г. Ф. Шершеневич <20> и Д. И. Мейер <21> считали возможным применять приведенную норму о частичной недействительности завещаний по аналогии для других видов сделок. ——————————— <15> Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Введение и Общая часть. Т. 1. СПб., 1899. С. 395. <16> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. 3-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 235. <17> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 46. <18> Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 179. <19> Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Введение и Общая часть. Т. 1. СПб., 1899. С. 395. <20> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 46. <21> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 236.
2.1. Недействительность части сделки в проекте Гражданского уложения 1905 г.
В проекте Гражданского уложения 1905 г. появляется самостоятельная статья о недействительности части сделки <22>. Согласно ст. 95 «если не все содержание сделки, а только отдельные части ее оказываются противными закону, добрым нравам или общественному порядку, то сделка сохраняет силу в остальных ее частях, если они, по содержанию сделки, не зависят от прочих частей, признанных недействительными». ——————————— <22> Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 163.
Как следует из нормы, общим правилом выступает сохранение сделки в действительной части при исключении недействительного элемента. Признание сделки недействительной полностью выступает исключением из данного правила. В основе приведенной нормы находится правило utile per inutile non vitiatur. Авторы Комментария называют использованные при разработке ст. 95 источники иностранного права и научные исследования, в числе которых § 139, 265, 2085, 2298 ГГУ, работы Г. Дернбурга <23>, Б. Виндшейда <24>. Влияние немецкой правовой науки <25> на ст. 95 прослеживается при рассмотрении оснований недействительности части сделки, одним из которых выступает противоречие соответствующей части «добрым нравам». Представляется, что указание на «добрые нравы» является завуалированной ссылкой на § 138 ГГУ. В комментарии к ст. 95 сказано, что «признание сделки действительной в части или недействительной в полном составе зависит от предполагаемой воли совершающих сделку лиц во время ее совершения» <26>. Очевидно, что понятие «предполагаемая воля» выступает текстуально измененным указанием на гипотетическую волю сторон сделки (hypotetischer Parteiwille) — метод, используемый для обоснования частичной действительности сделки в немецкой цивилистике. ——————————— <23> Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. 2. verb. Aufl. Berlin, 1892. S. 275. <24> Windscheid B. Op. cit. <25> В литературе по истории права отмечается, что наиболее сильным влияние немецкого права было именно в теории сделок и обязательственном праве (см.: Слыщенков В. А. Проект Гражданского уложения 1905 г. и его место в истории русского права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 114). Сами авторы проекта признаются в таком заимствовании. Иллюстрацией могут служить слова М. Я. Пергамент: «Неопытные еще законодатели на трудной ниве гражданского права, бедные силами, знанием и опытом, мы, естественно, устремили свой взор в сторону Запада…» «Юристы к проекту пятой части [посвященной обязательственному праву. — А. Н.] в общем отнеслись отрицательно, осуждали и даже бранили… однако не столько за перевод [ГГУ], за факт перевода, сколько за то, что перевод вышел крайне слабый и плохой» (цит. по: Там же. С. 114). На широкое заимствование в проекте Гражданского уложения идеи § 138 ГГУ указывает В. А. Слыщенков (см.: Слыщенков В. А. Указ. соч. С. 118). <26> Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии). С. 163.
В заключительной части Комментария авторы подчеркивают расхождение между концепциями проекта и ГГУ: «Исходя из того положения, что все части сделки обыкновенно стоят в неразрывной внутренней связи, Германское гражданское уложение устанавливает, что если недействительна часть сделки, то недействительна вся сделка, если нельзя предположить, что сделка была бы совершена и помимо недействительной ее части. Напротив, настоящий проект, имея в виду выяснившиеся в судебной практике случаи частичной действительности завещаний и иных сделок, устанавливает предположение частичной действительности сделки, в составе которой оказываются лишь отдельные распоряжения» <27>. ——————————— <27> Там же. С. 162.
Таким образом, разработчики проекта Гражданского уложения обращались к опыту немецкого гражданского права при создании нормы о недействительности части сделки, однако сделали выбор в пользу принципа utile per inutile non vitiatur и сохранения сделки в силе в действительной части. Несмотря на концептуальные различия, подходы проекта и ГГУ близки. Близость обусловлена, во-первых, обращением авторов проекта к работам немецких пандектистов, во-вторых, общей идеей сохранения сделки в действительной части, в-третьих, использованием в качестве основания недействительности части сделки нарушения добрых нравов, в-четвертых, обращением к методу установления гипотетической воли сторон для выяснения способности сделки к существованию без недействительной части.
2.2. Недействительность части сделки в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.
Как известно, проект не нашел воплощения в законе. Тем не менее многие его идеи повлияли на Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. (далее — ГК РСФСР 1922 г.) <28>. В соответствии со ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. «недействительные части сделки не затрагивают прочих ее частей, поскольку можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части». ——————————— <28> Оценивая характер и общую направленность данного Кодекса, П. И. Стучка упрекал авторов за отсутствие самостоятельного творческого вклада. Он отмечал, что «сам Кодекс составлен таким образом: взят какой-нибудь хороший кодекс, а таких очень много, значит, один из образцовых гражданских кодексов, или, вернее, наше Гражданское уложение старого Правительства, и из него выкинуто то, что показалось ненужным, и вставлены некоторые статьи принципиально советского характера. Таким образом, Кодекс оказался совершено случайным подбором статей» (Стучка П. И. Курс советского гражданского права: В 3 т. Т. 1. М., 1927. С. 104). В современной литературе по истории отечественного права отмечается, что основной массив заимствований из проекта Гражданского уложения касался сделок и договоров (см.: Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922 — 2006). М.: Статут, 2010. С. 22; Новицкая Т. Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М.: Зерцало-М, 2002. С. 46).
Данная норма закрепляет концепцию, отличную от проекта. Если в проекте реализован принцип utile per inutile non vitiatur, то в ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. происходит отказ от общего правила utile per inutile non vitiatur в пользу немецкой модели. В отличие от ст. 95 проекта, согласно которой «если не все содержание сделки, а только отдельные части ее оказываются противными закону… то сделка сохраняет силу в остальных ее частях», в ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. смещается акцент: норма сосредоточена на определении условий, при которых последствием недействительности части сделки выступает вопреки общему правилу о полной недействительности недействительность лишь отдельных частей. В текст ст. 37 введен критерий гипотетической воли сторон («поскольку можно предположить») как способ определения способности сделки к существованию в недействительной части. При этом ст. 37 сформулирована лаконично и содержит лишь общее указание на возможность сохранения сделки действительной в части без конкретизации условий такого сохранения. В связи с этим внимания заслуживает доктринальная разработка данной нормы. В комментарии к ст. 37 ГК РСФСР 1922 г., вышедшем под редакцией И. С. Перетерского <29>, условиями сохранения сделки в действительной части называются единство волеизъявлений в рамках одной сделки и делимость сделки <30>. Под частью сделки авторы Комментария понимают не только условие сделки, но и самостоятельную сделку. ——————————— <29> Перетерский И. С. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий. Вып. 5: Сделки. Договоры. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1929. С. 33. <30> Нельзя не отметить, что в других работах советских и современных авторов критерии «единство» и «делимость сделки» не выделяются как самостоятельные условия применения норм о частичной действительности. Комментарий под редакцией И. С. Перетерского дает действительно новое знание по проблематике. В то же время очевидно, что использование понятий «единство волеизъявлений», «делимость сделки» вдохновлено работами немецких цивилистов, так как для советской и российской науки они являлись малоупотребимыми.
В. А. Рясенцев отождествляет часть сделки с «пунктом сделки» <31>. Статья 37 применяется, по его мнению, если недействительная часть не затрагивает «существенные части сделки», определяющие ее предмет, юридическую природу или цель и т. п. ——————————— <31> Рясенцев В. А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву» (1-я и 2-я) для студентов ВЮЗИ. М.: Тревога, 1951. С. 18.
Радикальную на первый взгляд позицию занимает Н. В. Рабинович, по мнению которой ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. применяется, чтобы «отсечь существенную часть сделки», если она нарушает закон. Некоторую путаницу создает терминология, используемая автором. Понятие недействительной существенной части у Н. В. Рабинович не тождественно понятию существенного условия сделки (essentialia negotii), так как в противном случае «отсечение» существенной части лишало бы сделку содержания и, значит, юридической силы. Н. В. Рабинович допускает сохранение сделки, если одна из частей стала недействительной вследствие неправильного определения цены, размера вознаграждения, срока договора или пределов ответственности либо отступления от императивных предписаний <32>. Сохранение сделки при этом происходит посредством уменьшения указанных недействительных условий до размеров, не противоречащих закону <33>. ——————————— <32> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1960. С. 65. <33> Н. В. Рабинович, предлагая частичное изменение условий сделки вопреки простому исключению из сделки недействительных условий, неосознанно воспроизводит подход немецкого права на случай частичной недействительности условий, подлежащих количественному измерению, называемому количественной делимостью (quantitaive Teilbarkeit).
По мнению И. Б. Новицкого <34>, для определения способности сделки к частичной действительности необходимо установить, существует ли между условиями сделки такая внутренняя связь, при которой следствием недействительности одной части является недействительность остальных частей. При установлении такой связи следует обратиться к воле сторон. Неразрывная внутренняя связь частей сделки, исключающая ее частичную действительность, существует, если стороны сделки, будучи осведомлены о том, что одна из частей сделки является недействительной, не заключили бы ее. Очевидно, что И. Б. Новицкий воспроизводит идею взаимосвязи частей сделки, разработанную в немецкой цивилистике <35>. ——————————— <34> Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 256. <35> Идея тесной внутренней связи частей сделки обсуждается, например, в работах Л. Эннекцеруса и Х. Дернбурга: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2: Введение и Общая часть / Под ред. Д. М. Генкина, И. Б. Новицкого. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1950. С. 310; Dernburg H. Op. cit. S. 275.
2.3. Недействительность части сделки в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (далее — ГК РСФСР 1964 г.) <36> формулировка ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. незначительно изменилась. «Последствия недействительности части сделки» урегулированы в одноименной ст. 60 Кодекса. Название и формулировку данной статьи дословно воспроизводит ст. 180 ГК РФ. В соответствии со ст. 60 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. ——————————— <36> В Основах гражданского законодательства 1961 г. не зафиксировано общей нормы, посвященной проблематике частичной недействительности. Поэтому мы не рассматриваем данный кодифицированный акт. По этой же причине без внимания оставлены Основы гражданского законодательства 1991 г.
В Комментарии под редакцией Е. А. Флейшиц и О. С. Иоффе <37> приводится пример применения разбираемой статьи <38>: нарушение одним из условий договора императивных норм о государственных расценках повлекло сохранение сделки в действительной части при одновременном взыскании ценового излишка в доход государства. Данный случай выявляет специфику применения комментируемой нормы в советский период: изменение на основании договора регулируемых государством цен воспринималось как нарушение общественного порядка, а механизм частичной недействительности комбинировался с санкциями в виде конфискации в доход государства. ——————————— <37> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Юридлит, 1970. С. 89. <38> Там же. С. 89 (автор Комментария — С. В. Поленина): «Характерным примером недействительности части сделки может служить дело, рассмотренное Шатурским народным судом по иску прокурора города. Суд установил, что председатель одного из сельсоветов заключил с В. и другими соглашение о строительстве колодца, обязавшись уплатить им 600 руб., тогда как по нормам государственных расценок стоимость такой работы составляла лишь 295 руб. Не затрагивая действительности сделки в целом, суд признал недействительным соглашение в части размера оплаты, взыскав разницу стоимости работы в доход государства».
Комментарий под редакцией С. Н. Братуся и О. Н. Садикова <39> содержит «объективный и субъективный факторы» <40> частичной недействительности, повторяемые современной отечественной доктриной. ——————————— <39> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. М.: Юридлит, 1982. С. 88 (автор — Р. Г. Насыров). <40> Объективный и субъективный факторы частичной недействительности упоминаются в более поздних работах. Эти понятия употребляются А. М. Эрделевским (см., например: Эрделевский А. М. Сделки. Исковая давность. М.: Эксмо, 2008. С. 27; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского (СПС «КонсультантПлюс», 2010)). Об объективном и субъективном критериях упоминается в Комментарии под редакцией В. П. Мозолина и М. Н. Малеиной (Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.: НОРМА, 2004 (СПС «КонсультантПлюс», 2010)). Хотя выделяемые объективный и субъективный критерии не дают нового знания о концепции недействительности части сделки, их конструирование говорит о попытках научного осмысления идеи частичной недействительности.
Подводя итог обзору развития концепции частичной недействительности в российской правовой традиции, можно выделить основные этапы ее становления. В проекте Гражданского уложения воспринята идея частичного сохранения сделки при недействительности одной из частей. Авторами проекта подчеркивается отличие ст. 95 проекта от § 139 ГГУ. В последующих кодификациях происходит изменение концепции частичной недействительности (ГК РСФСР 1922, ГК РСФСР 1964, ГК РФ) в пользу концепции недействительности всей сделки, при которой сохранение сделки в действительной части выступает исключением из общего правила. Доктринальная разработка концепции недействительности части сделки фрагментарна. Как таковое учение о недействительности части сделки в советской доктрине не сформировалось.
3. Положения § 139 ГГУ и ст. 180 ГК РФ в системе норм о недействительности сделки
Параграф 139 ГГУ в немецкой цивилистике рассматривается как правило толкования (Auslegungsregel) частично недействительной сделки и как норма прямого действия. По мнению В. Нассалля, норма § 139 ГГУ в значении правила толкования условий частично недействительной сделки находится в тесной взаимосвязи с положениями § 133 «Толкование волеизъявления», § 157 «Толкование договоров», § 140 ГГУ «Переквалификация», посвященными толкованию сделок. Х. Аренс <41>, Х. Рот <42> и Х. Пальм <43> подчеркивают прямое регулятивное действие § 139 ГГУ. По мнению ученых, § 139 ГГУ не является правилом толкования, потому что установление способности сделки к сохранению в действительной части происходит не вследствие толкования сделки, а как результат реализации условий частичной недействительности. ——————————— <41> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. Koln: Luchterhand, 2009. S. 173 (Rn. 5) (автор Комментария — M. Ahrens). <42> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 438 (Rn. 3) (автор Комментария — H. Roth). <43> Erman W. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / H. P. Westermann (Hg.). Bd. 1. 12. Aufl. Koln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008. S. 173 (Rn. 1) (автор Комментария — H. Palm).
И.-К. Беме <44> указывает, что, с одной стороны, § 139 ГГУ регулирует правовые последствия выполнения определенной гипотезы, а именно полную ничтожность сделки вследствие невозможности установить предполагаемую волю сторон на сохранение сделки в действительной части, и сама сделка отвечает критериям ее сохранения. С другой стороны, норму § 139 ГГУ возможно оценить как способ толкования сделки в целях ее сохранения в действительной части с привлечением метода гипотетической, предполагаемой воли сторон <45>. ——————————— <44> Bohme J.-C. Erhaltungsklauseln: zugleich ein Betrag zur Lehre vom teilnichtigen Rechtsgeschaft. Freiburg, 2000. S. 32 — 34. <45> Bohme J.-C. Op. cit. S. 32 — 34.
В российской доктрине норма ст. 180 ГК РФ рассматривается как норма прямого действия <46> — как правило толкования частично действительной сделки норма ст. 180 ГК РФ не оценивается. В то же время для установления последствий недействительности части сделки необходимо совершить акт толкования — обратиться к предполагаемой воле сторон сделки. Специфика толкования частично действительной сделки в том, что мерой оценки способности сделки к существованию без недействительной части выступает фикция — гипотетическая воля сторон сделки на случай знания о недействительности части сделки на момент ее заключения. ——————————— <46> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2005 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
По функции правила толкования ст. 180 ГК РФ близка п. 2 ст. 431 ГК РФ «Толкование договора» <47>. Но в отличие от нормы п. 2 ст. 431 ГК РФ, в которой речь идет об установлении действительной воли сторон договора для определения его содержания, ст. 180 ГК РФ ориентирована на установление не фактически выраженной, а гипотетической воли. ——————————— <47> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского.
4. Субсидиарность и диспозитивность положений § 139 ГГУ и ст. 180 ГК РФ
Субсидиарный характер § 139 ГГУ проявляется в том, что данная норма не применяется, если вопросы частичной недействительности отдельных сделок регулируют специальные положения закона (lex specialis) <48>. Кроме того, норма § 139 ГГУ является диспозитивной. Стороны могут своим соглашением исключить ее применение. Распространенным способом исключения § 139 ГГУ является согласование так называемых сальваторских оговорок (Salvatorische Klausel). Сальваторские, или спасительные (от лат. salvare — «спасать»), оговорки — выработанное в немецкой доктрине название типизированных условий договора, в которых стороны сами устанавливают последствия недействительности одной из частей сделки и исключают применение предпосланных § 139 ГГУ критериев единства, делимости сделки, а также гипотетической воли сторон. Выделяют следующие виды сальваторских оговорок: оговорки, направленные на сохранение остаточной сделки действительной (Erhaltungsklausel), и оговорки, направленные на замену недействительной части действительной (Ersetzungsklausel) <49>. ——————————— <48> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 173 (Rn. 1) (автор Комментария — M. Ahrens); Flume W. Op. cit. S. 576. <49> Bohme J.-C. Op. cit. S. 2.
Сальваторские оговорки применяются в отношении простых и составных сделок, в том числе смешанных договоров. Если сальваторская оговорка затрагивает одну сделку, выступающую частью сложной составной сделки, ее действие ограничивается этой частью, но не распространяется целиком на всю сделку. Стороны сделки могут также предусмотреть условие, согласно которому при недействительности части сделки вся сделка теряет юридическую силу (Gesamtunwirksamklausel <50>). По мнению И.-К. Беме <51>, сальваторские оговорки, являясь частью сделки, также могут быть признаны недействительными, и тогда частично действительная сделка подлежит оценке согласно § 139 ГГУ. Как отмечает Т. Майер-Мали, основанием недействительности сальваторских оговорок выступает их направленность на обход запрета закона или иной императивной нормы о ничтожности <52>. Сальваторские оговорки не применяются, если недействительной становится часть, составляющая существенные условия сделки (essentialia negotii) <53>. ——————————— <50> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 1412 (Rn. 4, 5) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche). <51> Bohme J.-C. Op. cit. S. 5. <52> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 1412 (Rn. 5). <53> BGH v. 11.10.1995 — VII ZR 25/94 — LM BGB § 139 Nr. 83 (2/1996), BGH v. 29.06.1992 — II ZR 284/94.
Вопрос о соотношении § 139 ГГУ и сальваторских оговорок остается дискуссионным в правовой науке и судебной практике. Предметом данной дискуссии на более абстрактном уровне являются пределы диспозитивности нормы § 139 ГГУ. Статья 180 ГК РФ, как и § 139 ГГУ, применяется субсидиарно и вытесняется специальными нормами закона для отдельных видов сделок <54>. ——————————— <54> Комментарий к статье 180 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова.
Статья 180 ГК РФ как общая норма соотносится со специальными нормами о частичной недействительности сделки, подобно тому как ст. 168 ГК РФ соотносится со специальными нормами о недействительности. О. В. Гутников <55> по этому поводу отмечает, что наличие особых оснований недействительности сделки требует их преимущественного применения перед ст. 168 ГК РФ. По аналогии специальные нормы о недействительности части сделки вытесняют ст. 180 ГК РФ и могут по-иному определять основания и последствия недействительности части сделки <56>. ——————————— <55> Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2008. С. 426. <56> Гражданское право: Учеб. для вузов / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой и др. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 1998. С. 46.
Диспозитивность нормы ст. 180 задана идеей частной автономии, лежащей в основе концепции частичной недействительности, согласно которой сами стороны сделки вправе определять последствия недействительности сделки (сохранять ее в действительной части или признавать полностью недействительной). Поэтому исключение ст. 180 ГК РФ путем согласования в договоре, например, условия о том, что сделка недействительна полностью в случае недействительности части, допустимо и должно расцениваться как проявление частной автономии в форме отказа от использования механизма частичной недействительности. Диспозитивность нормы ст. 180 ГК РФ имеет пределы. Например, если автоматическая недействительность всей сделки будет каким-либо образом препятствовать осуществлению субъективных прав согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ, то, по нашему мнению, соответствующее условие об автоматической полной недействительности должно быть признано также на основании ст. 180 ГК РФ недействительным.
5. Примеры применения специальных норм о недействительности части сделки в немецком и российском праве
Возможно выделить общие сферы применения § 139 ГГУ и ст. 180 ГК РФ. Традиционно в гражданском праве специальные нормы о частичной недействительности предусмотрены в наследственном праве. В соответствии с § 2085 ГГУ последствием недействительности одного из нескольких завещательных распоряжений является недействительность оставшихся распоряжений при условии, что можно предположить, что они не были бы совершены наследодателем и без недействительного распоряжения. Подобная формулировка содержится в п. 4 ст. 1131 ГК РФ, согласно которому недействительность отдельных распоряжений, содержащихся в завещании, не затрагивает остальной части завещания, если можно предположить, что она была бы включена в завещание и при отсутствии распоряжений, являющихся недействительными. Прямое сохранение сделки при недействительности одной из частей предусмотрено также для договоров, одной из сторон в которых является потребитель. В немецком праве данные вопросы урегулированы в нормах об Общих условиях сделки (Allgemeine Geschaftsbedingungen) <57>. В соответствии с п. 1 § 306 ГГУ, если общие условия сделок полностью или частично недействительны, то договор в оставшейся части остается действительным. ——————————— <57> Общие условия сделки (Allgemeine Geschaftsbediengungen) — общепринятое название заранее установленных одной из сторон договора типичных договорных условий. Основная сфера применения общих условий сделки — потребительские договоры. Нормы, регулирующие Общие условия сделок, содержатся в § 305 — 310 ГГУ.
Действие ст. 180 ГК РФ исключается в частично действительных договорах с потребителями. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Приведенные нормы российского и немецкого законодательства о защите прав потребителя раскрывают охранительную функцию механизма частичной недействительности <58>. Недействительность всего договора могла бы использоваться недобросовестным предпринимателем в целях освобождения от сделки, которая вследствие отпадения выгодных условий потеряла для него интерес. Императивные нормы-предписания, согласно которым оставшаяся сделка является действительной, напротив, удерживают предпринимателя в договоре. Сохранение сделки в части на основании ст. 180 ГК РФ и § 139 ГГУ выступает, таким образом, своего рода санкцией для предпринимателя. ——————————— <58> Aydin R. Die Berucksichtigung des Verbraucherschutzes bei Allgemeinen Geschaftsbedingungen im deutschen und turkischen Recht: eine rechtsvergleichende Untersuchung. Bd. 1. Hamburg, 2007. S. 133.
Применение ст. 180 и § 139 ГГУ о частичной недействительности исключается также в силу особенностей тех или иных правовых конструкций. В немецкой правовой литературе указывают на неприменение § 139 ГГУ в отношении альтернативного обязательства <59>. В соответствии с § 265 ГГУ обязательство автоматически сохраняет силу в одной из частей альтернативных обязательств. Механизм § 139 ГГУ не применяется. Представляется, что ст. 320 ГК РФ, посвященная исполнению альтернативных обязательств, является специальной нормой по отношению к ст. 180 ГК РФ и также исключает ее применение. ——————————— <59> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 442 (Rn. 9) (автор Комментария — H. Roth); Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 173 (Rn. 1 — 2) (автор Комментария — M. Ahrens).
II. Условия применения положений § 139 ГГУ и ст. 180 ГК РФ
В немецкой правовой доктрине разработана система условий, при соблюдении которых возможно сохранить сделку в действительной части. К таким условиям относятся следующие. 1. Единство частей сделки. Недействительная и действительная части сделки должны представлять собой единую сделку. 2. Делимость сделки. Единая сделка должна быть способной к разделению на действительную и недействительную части таким образом, чтобы оставшаяся после исключения недействительного элемента часть сделки являлась самостоятельной сделкой. 3. Гипотетическая воля сторон. Сделка сохраняется в действительной части, если возможно установить, что стороны заключили бы сделку и без такой части, если бы знали о ее недействительности. Приведенные условия используются также в итальянской <60>, французской <61>, швейцарской доктринах <62>, в доктрине общего права <63>. ——————————— <60> Trabucchi A., Cian G. Commentario breve al Codice civile: complemento giurispudenziale. 4 ed., rived. e agg. Milano: CEDAM, 1999. P. 1258 — 1273. <61> Ferid M. Das franzosische Zivilrecht. Erster Teil. Allgemeiner Lehren des franzosischen Zivilrechts: Einfuhrung und Allgemeiner Teil des Zivilrechts. Bd. 1. 2. Aufl. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1994. S. 605. <62> Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationsrecht 1 / H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Art. 1 — 529. 4. Aufl. Basel: Helbing Lichtenbahn Verlag, 2007. <63> Stone R., Cunnington R. Text, cases and materials on contract law. Routledge-Cavendish, 2007. P. 854 — 855, 890 — 896.
1. Понятие «часть сделки»
1.1. Понятие «часть сделки» в немецком праве
Выявление условий сохранения сделки при недействительности одной из ее частей требует установления содержания понятий «сделка» и «часть сделки». Под сделкой понимается действие или несколько взаимосвязанных действий, из которых по меньшей мере одно представляет собой волеизъявление (Willenserklarung) или волевое действие (Willensbetatigung), направленное на осуществление определенного правового последствия <64>. Сделка — сложный фактический состав, состоящий из разнородных элементов. Наряду с волеизъявлением одной или нескольких сторон в состав сделки входят также реальные акты (Vollzugsakte) и иные фактические элементы <65>, волеизъявлениями не являющиеся. Кроме того, конституирующими элементами сделки могут быть лежащие за пределами ее фактического состава предпосылки вступления сделки в силу (Wirksamkeitsvoraussetzungen), которые могут быть сделками или сделкоподобными действиями (например, внесение записи в поземельную книгу). Оферта и акцепт — самостоятельные односторонние сделки, без реализации которых невозможно заключение сделки, — также входят в состав заключенной сделки. ——————————— <64> Larenz K. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 7. Aufl. Munchen, 1989. § 18 (II). S. 318. <65> Schmidt R. Allgemeiner Teil: Grundlagen des Zivilrechts. Aufbau des zivilrechtlichen Gutachtens. 6. Aufl. Grassberg bei Bremen: Verlag Dr. Rolf Schmidt, 2009. S. 39 (Rn. 191).
Не все указанные элементы могут выступать частями сделки по смыслу § 139 ГГУ. Частью сделки не является, например, элемент фактического состава сделки, без которого сделка не может возникнуть, как, например, оферта или акцепт <66>. ——————————— <66> Lang E. Op. cit. S. 19. Эту же позицию разделяет В. Нассалль, по мнению которого при отсутствии законченного фактического состава применяются положения § 154 ГГУ «Отсутствие согласия; отсутствие удостоверения», 155 ГГУ «Скрытое несогласие», регулирующие последствия недостижения сторонами соглашения для заключения сделки (Nassall W. Kommentierung zum § 139 BGB (http://www. juris. de)).
Под частью сделки по смыслу § 139 ГГУ понимается элемент фактического состава, фиксирующий часть волеизъявления, определяющего содержание правовых последствий, на которые нацелена сделка <67>. Еще Б. Виндшейд по этому поводу указывал, что «недействительность относится либо ко всему объему содержащейся в юридическом акте воли, либо к одной только части его <68>». В. Флуме в развитие данной мысли указывает, что термины «сделка» и «волеизъявление», как правило, выступают в качестве синонимов, и под частью сделки по смыслу § 139 ГГУ понимается часть волеизъявления <69>. ——————————— <67> Lang E. Op. cit. S. 19. <68> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. § 82. S. 183 (Anmerkung 12). <69> Flume W. Op. cit. S. 25.
В составных сделках, включающих в себя самостоятельные сделки разного типа, частью сделки может быть признана совокупность положений, образующая самостоятельную сделку <70>. ——————————— <70> Ibid. S. 571.
1.2. Понятие «часть сделки» в российском праве
В российской правовой науке и судебной практике понятие «часть сделки», как правило, приравнивается к понятию «условие сделки». Отождествление понятий «условие сделки» и «часть сделки» прослеживается в трудах дореволюционных юристов: Г. Ф. Шершеневича <71>, Е. В. Васьковского <72>, С. Анненкова <73>, К. П. Победоносцева <74>, Н. Разгуляева <75>, Д. В. Мейера <76>, С. В. Пахмана <77>; в работах современных авторов: О. В. Гутникова <78>, А. М. Эрделевского <79>, Н. Д. Шестаковой <80> и др. Понимание части сделки как условия зафиксировано также в комментариях к ст. 37 ГК РСФСР 1922 г. <81>, ст. 60 ГК РСФСР 1964 г. <82>, ст. 180 ГК РФ <83> и в учебных пособиях <84>. ——————————— <71> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 150. <72> Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 175. <73> Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Введение и Общая часть. Т. 1. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1899. С. 395. <74> Победоносцев Н. К. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 36. <75> Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву. Части Общая и Особенная. Догматическое исследование. СПб., 1901. С. 23 — 24. <76> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 235. <77> Пахман С. В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 395. <78> Гутников О. В. Указ. соч. С. 378. <79> Эрделевский А. М. Сделки. Исковая давность. С. 27. <80> Шестакова Н. Д. Недействительность сделок. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 2008. С. 67. <81> Перетерский И. М. Указ. соч. С. 33. <82> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. С. 87 (автор Комментария — Р. Г. Насыров); Комментарий к ГК РСФСР. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе. М.: Юридическая литература, 1970. С. 89 (автор Комментария — Н. В. Поленина). <83> Сделки: Постатейный комментарий главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009. С. 159 (автор Комментария — О. А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части 1 — 4. 2-е изд., перераб. и доп. / С. С. Алексеев, А. С. Васильев, В. В. Голофаев, Б. М. Гонгало [и др.]; Под ред. С. А. Степанова. М.: Проспект, 2009. С. 239 (автор — С. А. Степанов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. С. 478. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <84> Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 486; Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК «Велби»; Проспект, 2004. С. 311; Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары, 1997. С. 224.
Принимая во внимание распространенное отождествление условия сделки и «части сделки», возникает вопрос: почему законодатель в ст. 180 ГК РФ предпочел понятию «условие сделки» понятие «часть сделки»? Ответ на этот вопрос позволяет правильно оценить сферу применения указанной нормы. С одной стороны, «часть сделки» — более специализированное понятие по отношению к «условию сделки»: как справедливо указывается в немецкой цивилистике, не всякое условие сделки может быть признано ее частью, а только такое, которое фиксирует волеизъявление сторон. В связи с этим не будут частями сделки, например, условия об исполнении сделки, если только они не отвечают признакам сделки <85>. ——————————— <85> Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 49.
С другой стороны, понятие «часть сделки» шире понятия «условие сделки». Понятие «условие сделки» отражает несколько упрощенный подход к сделке как к простому типичному акту, зафиксированному в едином документе. Несколько сделок, оформленных в самостоятельных документах, также могут быть частями единой сделки, если их объединение отвечает воле сторон сделки. По нашему мнению, частью сделки следует считать часть единого волеизъявления, направленного на возникновение определенных правовых последствий, независимо от формализации такой части в качестве самостоятельной сделки, условия или даже пункта <86> сделки. ——————————— <86> Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 18.
Тем не менее, когда часть сделки представляет собой некоторое положение сделки, не отвечающее признакам самостоятельной сделки, отождествление понятий «условие сделки» и «часть сделки» оправданно. Позиция о том, что часть сделки может представлять собой самостоятельную сделку, высказана К. И. Скловским <87>, А. Г. Карапетовым <88>, некоторыми другими авторами <89>. ——————————— <87> Скловский К. И. Раздел земельного участка // ЭЖ-Юрист. 2005. N 45 (СПС «КонсультантПлюс», 2010). <88> Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 621. <89> Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. N 3 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
Подход к части сделки как к самостоятельной сделке был воспринят Президиумом ВАС РФ. В п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» отмечено, что, если регистрация части, требующей регистрации, не была осуществлена, «смешанный договор не может быть признан заключенным (а не только в той части [выступающей самостоятельной сделкой. — А. Н.], которая требует государственной регистрации)». Вместе с тем в судебной практике господствует упрощенный подход, отождествляющий часть и условие сделки <90>. ——————————— <90> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2008 г. N Ф04-417/2008(1008-А46-13) по делу N А46-3975/2007; решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2007 г. по делу N А40-16579/07-45-127; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 ноября 2005 г. N А10-146/05-Ф02-5515/05-С2.
Сопоставление понятий «часть сделки» в российском и немецком праве приводит к выводу, что их разное наполнение предопределяет разные области применения концепции недействительности части сделки. В российском праве основной областью применения ст. 180 ГК РФ выступают типичные простые сделки, для которых частью является условие сделки. В немецком праве концепция частичной недействительности служит защите смешанных договоров, в которых частью сделки выступает самостоятельная сделка. При этом применение § 139 ГГУ в отношении смешанных договоров является заслугой судебной практики, так как изначально идея немецкого законодателя была нацелена на ограничение сферы действия § 139 ГГУ простыми типичными сделками <91>. ——————————— <91> Pawlowski H. M. Rechtsgeschaftliche Folgen nichtiger Willenserklarungen (Amts — und Parteinichtigkeit von Rechtsgeschaften): Zum Verhaltnis von Privatautonomie und objektivem Recht // Gottinger Rechtswissenschaftliche Studien. Bd. 57. Gottingen, 1966. S. 208.
2. Недействительность части сделки
2.1. Недействительность части сделки в немецком праве
В соответствии с буквальным толкованием § 139 ГГУ регулирует последствия ничтожности части сделки (Ist ein Teil eines Rechtsgeschaftes nichtig…). Возникает справедливый вопрос: охватываются ли данной нормой, помимо частично ничтожных, другие виды частично недействительных сделок? Соотношение понятий «недействительность сделки» и «ничтожность сделки» <92> остается дискуссионным <93>. Доктринальное разграничение данных понятий не нашло последовательного отражения в нормах ГГУ, где зачастую ничтожность и недействительность подменяют друг друга <94>. Поэтому доктриной и судебной практикой <95> занята позиция, согласно которой § 139 ГГУ охватывает все виды недействительных сделок <96> и применяется также в отношении сделок, находящихся в неопределенном состоянии <97> (schwebend unwirksame Rechtsgeschafte), в том числе сделок, требующих согласия третьего лица <98>, в отношении оспоримых сделок <99>, при частичной невозможности исполнения обязательства, на установление которого направлена сделка <100>, в односторонних сделках и т. д. ——————————— <92> Ничтожность сделки вытекает из отдельных точно определенных оснований. В тексте ГГУ понятие «ничтожность» (Nichitgkeit) употребляется в отношении устоявшегося списка оснований, в числе которых недееспособность, отсутствие сознания или пороки воли лица, несоблюдение формы, запрещенное, безнравственное или вообще осуждаемое содержание, а также первоначальная объективная невозможность исполнения (Esch H. P. Op. cit. S. 51). <93> Bohme J.-C. Erhaltungsklauseln: zugleich ein Betrag zur Lehre vom teilnichtigen Rechtsgeschaft. Freiburg, 2000. S. 8. <94> Bohme J.-C. Op. cit. S. 8. <95> BGH. 1964. S. 1125, 1126; OLG Zweibrucken NJW-RR. 1993. S. 1478, 1479. <96> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 450 (Rn. 33) (автор Комментария — H. Roth); Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 1411 — 1415 (Rn. 1 — 14) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche); Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 2. С. 300. <97> Для schwebend unwirksame Rechtsgeschafte мы используем термин «сделки, находящиеся в неопределенном состоянии». Такой термин на русском был дан И. Б. Новицким в переведенной им работе Л. Эннекцеруса «Курс германского гражданского права» (подробнее см.: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 2. С. 306). Е. А. Крашенинников для обозначения schwebend unwirksame Rechtsgeschafte использует термин «сделки, действительность которых зависит от предпосылки, лежащей за пределами фактического состава сделки» (см.: Крашенинников Е. А. Фактический состав сделки // Очерки торгового права. Ярославль, 2004. С. 13). <98> Таким согласием может быть согласие законного представителя. Действия законных представителей также требуют в определенных случаях одобрения суда по делам опеки (§ 1643, 1821, 1822). В доктрине и судебной практике обсуждается влияние неполучения согласия третьего лица на действительность сделки: (1) неполучение согласия влечет за собой недействительность всей сделки; (2) вследствие неполучения согласия недействительной становится лишь часть сделки, не влияя на остальное содержание сделки. Вторую ситуацию иллюстрирует приводимый в литературе случай из практики Имперского суда. Договор страхования жизни, заключенный опекуном в пользу подопечного на чрезмерно продолжительный срок без согласия суда по делам опеки, был признан заключенным на максимально длительный срок, не требующий согласия. Часть договора, устанавливающая срок, подлежащий согласованию с судом по делам опеки, была уменьшена до срока, не требующего согласования с судом по делам опеки (Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Das burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtssprechung des Reichsgerichts — und des Bundesgerichtshofes. Kommentar. 12. Aufl. Bd. 1 Berlin, 1982. S. 136 (Rn. 17) (автор Комментария — G. Kruger-Nieland)). <99> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 451 (Rn. 33) (автор Комментария — H. Roth); BGH NJW. 1969. S. 1759; RGZ. Bd. 62. S. 184, 186. <100> Flume W. Op. cit. S. 574.
Условием применения § 139 ГГУ выступает также незнание сторон сделки на момент ее заключения о том, что часть сделки является недействительной <101>. Если стороны знали о недействительности части сделки, то следствием этого будет констатация отсутствия волеизъявления, направленного на ее заключение. Недействительная часть в этом случае не входит в состав сделки <102>, и считается, что сделка состоит исключительно из действительных положений, согласованных сторонами <103>. ——————————— <101> BGHZ. Bd. 45. S. 376, 379 Main MDR. 1969. S. 760. <102> Esch H. P. Op. cit. S. 33. <103> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 449 (Rn. 24) (автор Комментария — H. Roth); Bohme J.-C. Op. cit. S. 14.
2.2. Недействительность части сделки в соответствии со ст. 180 ГК РФ
В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Представленное деление можно распространить и на частично действительные сделки <104>. В одном из дел суд прямо сформулировал область применения ст. 180 ГК: «Из ст. 180 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что недействительной (ничтожной) может являться часть сделки, либо недействительной (оспоримой) может быть признана только часть сделки» <105>. ——————————— <104> Сделки: Постатейный комментарий главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. С. 159 (автор Комментария — О. А. Рузакова). <105> Постановление ФАС Московского округа от 7 июля 2008 г. N КГ-А40/3013-08 по делу N А40-31545/07-60-222.
Статья 180 ГК РФ охватывает сделки, действительность которых требует согласия третьего лица <106>. Статья 180 ГК РФ позволяет удалить из сделки условие о получении согласия третьего лица, (1) если по закону оно не требуется, а (2) если такое согласие требуется по закону — признать условие сделки, исключающей получение такого согласия, недействительным. ——————————— <106> Гутников О. В. Указ. соч. С. 378.
Примером первого случая может выступить дело <107>, в котором арендатор подал иск о признании недействительным положения договора аренды, предусматривающего для сдачи помещения в субаренду получение письменного согласия не только арендодателя, но и некоего учреждения, не выступающего стороной сделки. Иск арендатора был мотивирован тем, что его право на сдачу имущества в субаренду обусловлено лишь наличием письменного согласия арендодателя и не требует согласования данного вопроса с третьими лицами (ст. 421, 422 и п. 2 ст. 615 ГК РФ). ——————————— <107> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 февраля 2010 г. по делу N А32-14237/2009.
Вторую ситуацию иллюстрирует дело, в котором недействительным было признано условие договора о переводе долга без согласия кредитора <108>. Руководствуясь ст. 180 ГК РФ, суд признал часть сделки, исключающую получение согласия при переводе долга, недействительной. ——————————— <108> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2006 г. N А19-9987/06-19-Ф02-3877/06-С2 по делу N А19-9987/06-19.
Положения ст. 180 ГК РФ применяются также в односторонних сделках, например при частично действительной доверенности или завещании. В одном из дел суд установил, что недействительность доверенности в одной из ее частей (в части определенных полномочий) не может согласно ст. 180 ГК РФ повлечь недействительность доверенности в другой части <109>. ——————————— <109> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 февраля 2009 г. N А33-7158/08-Ф02-354/09, А33-7158/08-Ф02-357/09 по делу N А33-7158/08.
Как отмечено выше, § 139 ГГУ требует незнания сторон сделки о недействительности одной из частей на момент ее заключения <110>. Из толкования ст. 180 ГК РФ также следует, что стороны сделки должны находиться в неведении относительно недействительности части сделки, потому что только тогда «можно предположить, что сделка была бы заключена и без недействительной части». Метод гипотетической воли, предпосланный ст. 180 ГК РФ, требует незнания сторон о недействительности части: только в состоянии неведения возможно построение гипотез, заключили бы стороны сделку без недействительной части или нет. ——————————— <110> В работах российских авторов «незнание о недействительности части сделки» как условие применения ст. 180 ГК РФ не рассматривается. Возможно, это связано с общим отказом отечественных правоведов от обращения к субъективным факторам при оценке сделки, на что указывает Ю. Е. Туктаров (Туктаров Ю. Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. Статут, 2006 (СПС «КонсультантПлюс», 2010)).
3. Единая сделка
3.1. Единая сделка по немецкому праву
Сохранение сделки в действительной части возможно, если недействительная и действительная части образуют единую сделку. Единая сделка противопоставляется нескольким связанным, но сохраняющим автономность сделкам <111>. В немецкой доктрине выделяют строго единые сделки и единые составные сделки. Строго едиными являются односторонние и двусторонние сделки, принадлежащие к одному договорному типу <112>. ——————————— <111> Bohme J.-C. Op. cit. S. 11. <112> Erman W. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / H. P. Westermann (Hg.). Bd. 1. S. 467 (Rn. 13) (автор Комментария — H. Palm).
Если строго единая сделка выступает в то же время синаллагматическим договором, то необходимо, чтобы после исключения недействительной части сохранялась эквивалентность возникающих из него обязательств <113>. ——————————— <113> Lang E. Op. cit. S. 27.
Для строго единых сделок единство составляющих их частей очевидно <114>. В судебной практике и правовой науке серьезного внимания вопросам единства условий типичной сделки не уделяется. Основные вопросы применения механизма частичной недействительности в строго единых сделках связаны в основном с проблематикой делимости сделки. ——————————— <114> Nassall W. Op. cit. Rn. 19 — 21.
Наиболее остро вопрос квалификации сделки как единой возникает в отношении единой составной сделки, состоящей из самостоятельных сделок, выступающих в то же время ее частями <115>. Сложности с квалификацией единой составной сделки состоят в том, что несколько сделок могут находиться во взаимосвязи друг с другом, но при этом оставаться автономными. В последнем случае § 139 ГГУ применяться не будет, так как условие единства сделки не выполняется. ——————————— <115> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 452 (Rn. 36) (автор Комментария — H. Roth).
В литературе и судебной практике выделяют два основных критерия квалификации единой составной сделки: воля сторон, направленная на объединение сделок (Einheitlichkeitswille), и объективная смысловая взаимосвязь указанных сделок (objektiver Sinnzusammenhang). Главным критерием единства сделки является воля сторон, направленная на объединение частей сделки. Значение воли сторон как основы единства сделки восходит к Мотивам ГГУ (Bd. I, S. 222), согласно которым, «лишь исходя из волеизъявлений сторон, может быть установлено, имеет ли связь между недействительным и действительным элементами сделки такое значение, что сделка без недействительной части не может быть совершена» <116>. ——————————— <116> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 1415 (Rn. 16) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche).
Таким образом, единая составная сделка имеет место, когда стороны своей волей сделали самостоятельные сделки зависимыми друг от друга настолько, что ни одна из них не имеет юридическую силу без другой <117>. ——————————— <117> Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 28 — 29) (автор Комментария — G. Kruger-Nieland).
Имперский суд сформулировал правило проверки единства сделки: сделки, выступающие частями единой сделки, должны вместе «стоять и падать» (stehen und fallen), т. е. возникать как единая сделка и прекращать свое действие вместе. В правовой литературе <118> и судебной практике <119> высказана позиция, согласно которой для единства сделки достаточно, чтобы воля на объединение была прямо выражена только одной стороной сделки при согласии другой стороны. Другим признаком единства сделки является восприятие данной сделки третьими лицами как единой <120>. ——————————— <118> Nassall W. Op. cit. Rn. 19 — 21. <119> BGH MDR. 1977. S. 468. <120> Ibid. Rn. 19.
Воля сторон, направленная на объединение частей сделки, устанавливается в результате толкования сделки, при котором во внимание принимаются такие факторы, как заинтересованность сторон в объединении частей сделки <121>, обычаи делового оборота <122>, а также экономическая взаимосвязь частей единой составной сделки. Экономическая взаимосвязь сделок при этом является не прямым свидетельством наличия воли, направленной на объединение нескольких сделок в единую сделку, но лишь косвенным признаком <123>. ——————————— <121> BGH WM. 1992. S. 1759, 1760. <122> BGH WarnR. 1966. Nr. 121. <123> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 175 (Rn. 10) (автор Комментария — M. Ahrens); Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 139 (Rn. 29).
К. Ларенц указывает, что атрибутом воли, направленной на объединение сделок, является осознание сторонами единства заключаемых ими сделок <124>. Если такое осознанное отношение сторон установить не удается, то применяются объективные критерии единства сделки. ——————————— <124> Larenz K. Op. cit. S. 458.
Единая с объективных позиций сделка имеет место, когда ее части настолько тесно экономически связаны, что только вместе допускают осмысленное правовое регулирование. Если экономическая взаимосвязь сделок не настолько интенсивна, она теряет свойство объективного критерия единства сделки, но выступает дополнительным признаком наличия воли, направленной на объединение частей сделки <125>. ——————————— <125> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker. S. 1415 (Rn. 17) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche).
В правовой литературе и судебной практике выработаны правила установления единства сделки. Например, для единой составной сделки не имеет значения принадлежность ее частей к разным договорным типам. Принцип свободы договора допускает комбинацию сделок разных типов в рамках единой составной сделки <126>. Единой сделкой являются, в частности, договор купли-продажи оборудования и аренды помещения <127>, договор купли-продажи земельного участка и договор на обслуживание строительства <128>, договор об отчуждении земельного участка и договор о разделе наследства <129>. ——————————— <126> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 454 (Rn. 42) (автор Комментария — H. Roth). <127> BGH NJW. 1983. S. 2028. <128> BGH NJW. 1976. S. 1931, 1932, 1955. <129> BGH. 1968. 23. Febr. — V ZR 188/64 — BGHZ. Bd. 50. S. 8 — 14.
Разная функциональная направленность сделок не препятствует их квалификации в качестве единой: единую сделку образуют, в частности, основная и вспомогательная сделки <130>. Примерами могут служить основная обязательственная сделка и выданная в целях ее исполнения доверенность <131>, рамочный договор и заключенные на его основе отдельные договоры, основная обязательственная сделка и соглашение об установлении обеспечения возникающего из нее обязательства <132>, основной договор и третейское соглашение <133>. ——————————— <130> Larenz K. Op. cit. S. 322. <131> BGH. 1982. 9. Juli — IX ZR 209/91-LM eurkG Nr. 41/42 (12/1992); BGH. 1990. 9. Marz — V ZR 244/88 — BGHZ. Bd. 110. S. 363 — 371 (zur Vollmacht beim Bauhermodell). <132> Nassall W. Op. cit. Rn. 18. <133> BGHZ. Bd. 53. S. 318.
Объединение частей сделок в единую сделку может быть запрещено по закону. Например, не подлежат объединению в целях применения § 139 ГГУ заявление о принудительном исполнении судебного решения в порядке исполнительного производства и лежащая в его основе материально-правовая сделка <134>. ——————————— <134> BGH. 2006. 23. Nov. — IX ZR 126/03.
В немецкой доктрине и судебной практике применяется подход к установлению единства сделки посредством подтверждения и опровержения презумпций. Так, неочевидность единства сделки при фиксации ее частей в разных документах проявляется в том, что признание указанных частей единой сделкой выступает результатом опровержения презумпции его отсутствия <135>. Основой опровержения презумпции отсутствия единства выступает воля сторон <136>, направленная на объединение частей сделок <137>. ——————————— <135> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 456 (Rn. 45) (автор Комментария — H. Roth); BGH MDR. Bd. 66. S. 749. <136> BGH MDR. Bd. 66. S. 749. <137> BGH NJW. Bd. 90. S. 1474.
Заключение сделок в разное время создает презумпцию отсутствия единой сделки. Данная презумпция также опровергается с помощью критерия воли, направленной на объединение <138>. ——————————— <138> Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 139 (Rn. 32); BGH WM. Bd. 67. S. 1131; BGH NJW. Bd. 61. S. 1764.
Дискуссионным в немецкой науке остается вопрос о возможности квалифицировать обязательственную и распорядительную сделки как части единой составной сделки в целях применения § 139 ГГУ. Актуальная судебная практика и отдельные представители доктрины <139> допускают их объединение как частей единой сделки <140>. Еще Имперский суд санкционировал разрушение принципа абстракции, указав, что обязательственная и распорядительная сделки могут выступать частями единой сделки <141>. Преодоление принципа абстракции основано на идее, что он не должен иметь приоритета перед волей сторон, направленной на объединение сделок, и может быть исключен по соглашению сторон сделки <142>. ——————————— <139> Bohme J.-C. Op. cit. S. 14; Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. 65, neubearb. Aufl. Munchen: Beck, 2006. S. 144 (Rn. 7); Kommentar zum BGB. <140> BGHZ. Bd. 112. S. 376, 378 = NJW. 1991. S. 917, 918 = LM. § 812. Nr. 218; Bd. 82. S. 188, 196 = NJW. 1982. S. 933; Bd. 31. S. 321, 323 = NJW. 1960. S. 621; BGH NJW — RR. 1989. S. 519 = LM. § 139. Nr. 68; NJW. 1982. S. 275, 276 (dazu Tiedtke DB. 1982. S. 1709, 1711); NJW. 1967. S. 1128, 1130 = LM. § 2371. Nr. 2; NJW. 1952. S. 60, 60 f. = LM KWVO. § 1a. Nr. 3; BAG NJW. 1967. S. 751; OLG Hamburg NJW. 1966. S. 985; OLG Celle OLGZ. 1974. S. 140. <141> RG. Bd. 78. S. 44; Bd. 57. S. 95; Bd. 54. S. 330. <142> Bohme J.-C. Op cit. S. 15.
В. Нассалль приводит следующие примеры объединения обязательственной и распорядительной сделок в единую сделку. Единство допускается между кредитным договором и обеспечительной передачей права собственности <143>, договором о покупке части наследства и передачей доли сонаследников <144>. ——————————— <143> BGH NJW. Bd. 82. S. 276, Akzessoritat; s. a. Bd. 91. S. 353. <144> BGH NJW. Bd. 67. S. 1130.
Единство имеет место при множественности лиц на одной из сторон сделки <145>. Э. Ланг называет такие сделки «сделками с персонально составным содержанием» (Rechtsgeschaft mit personlich zusammengesetztem Inhalt) <146>. Множественность лиц проявляет себя в строго единых сделках как множественность лиц на одной или обеих сторонах сделки; в составных сделках — так же как множественность лиц на стороне сделки, являющейся частью единой составной сделки. ——————————— <145> BGH. Bd. 53. S. 172, 179; Bd. 24. S. 345, 349; BGH WM. Bd. 61. S. 1149; RG. Bd. 141. S. 104, 108. <146> Lang E. Op. cit. S. 26.
Иллюстрацией множественности лиц в строго единой сделке с персонально составным содержанием является дело об усыновлении, рассмотренное Имперским судом. Суд оставил в силе договор усыновления, заключенный супругами, несмотря на несделкоспособность одного из них. При этом усыновителем остался тот супруг, который был вправе заключить договор об усыновлении <147>. ——————————— <147> Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 31) (автор Комментария — G. Kruger-Nieland).
3.2. Единая сделка по российскому праву
Понятие «единая сделка» знакомо отечественной правовой науке. В комментарии к ст. 37 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. под редакцией И. С. Перетерского указано, что «сделка не всегда является простой и недробимой, но иногда представляет собой несколько отдельных правоотношений, слитых в единую сделку лицом, совершающим сделку». Из приведенного Комментария следует, что квалификация сделки как единой имеет значение для составных сделок, включающих нескольких самостоятельных сделок-частей. В современной правовой литературе по теории сделки понятию единая сделка особого внимания не уделяется <148>. В то же время оно встречается в юридической публицистике. ——————————— <148> Среди современных авторов о единой сделке в работе «Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции» упоминает Д. И. Тузов. Автор, однако, обращается к понятию «единая сделка» лишь однажды, в сноске, ссылаясь на то, как при помощи § 139 ГГУ немецкая доктрина квалифицировала обязательственную и распорядительную сделки как единую сделку и смогла разрушить принцип абстракции (см.: Тузов Д. О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 374 (сн. 115)).
М. Ю. Катвицкая указывает, что в соответствии со ст. 819 ГК РФ кредитный договор представляет собой единую сделку, из которой одновременно возникают как обязанность банка выдать кредит, так и обязанность заемщика его вернуть <149>. ——————————— <149> Катвицкая М. Ю. Банковские заемные средства: новое в законодательстве. М., 2009 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
По мнению Л. А. Новоселовой <150>, единую сделку образует сделка, включающая в себя элементы купли-продажи и дарения. При намерении сторон осуществить продажу та часть сделки, которая связана с передачей одной акции безвозмездно, связывается с получением встречного предоставления при продаже. ——————————— <150> Новоселова Л. А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. N 4 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
Г. Н. Шевченко <151>, анализируя сделку репо, подчеркивает единство ее частей (продажи и последующего выкупа), указывает на их единую хозяйственную цель, а также на их оформление в одном документе. ——————————— <151> Шевченко Г. Н. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика. 2005. N 7 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
М. Субботин считает акт реорганизации коммерческого общества единой сделкой <152>. ——————————— <152> Субботин М. Гарантии кредиторов // ЭЖ-Юрист. 2004. N 9 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
Р. С. Бевзенко <153> приводит практику судов по определению взаимной связанности договоров ипотеки для целей признания их единой сделкой, подпадающей под категорию крупных и требующей соответствующего одобрения органов управления коммерческих обществ. ——————————— <153> Бевзенко Р. С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М.: Статут, 2008 (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
А. Г. Карапетов <154> отмечает, что для целей расторжения отдельные, но взаимосвязанные договоры могут рассматриваться как одна единая сделка. ——————————— <154> Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 621.
В корпоративном праве используется конструкция «взаимосвязанные сделки», которая по своей сути близка понятию «единая сделка». Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Федеральный закон «Об ООО») и п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Федеральный закон «Об АО») крупная сделка может состоять из взаимосвязанных сделок. В то же время признание сделок взаимосвязанными частями единой сделки по смыслу указанных норм носит строго функциональный характер и служит целям корпоративного одобрения. В отношениях с третьими лицами взаимосвязанные сделки могут сохранять свою автономность. Кроме того, область применения взаимосвязанных сделок ограничена сделками, связанными с отчуждением, приобретением или возможностью приобретения имущества обществом. В результате признания сделок взаимосвязанными оспариванию в соответствии с п. 5 ст. 46 Федерального закона «Об ООО» и п. 6 ст. 79 Федерального закона «Об АО» подлежат не отдельные сделки, а единая крупная сделка; частичная действительность крупной сделки или ее частичное оспаривание согласно ст. 180 ГК РФ не допускается. Тем не менее сходство конструкций взаимосвязанных сделок и единой сделки оправдывает применение для квалификации единой сделки критериев, выработанных для установления взаимосвязанности сделок. С. Певницкий <155> выделяет следующие критерии взаимосвязанных сделок: 1) направленность всех сделок на единый результат; 2) однородность отчуждаемого имущества, его единое назначение; 3) единый субъектный состав; 4) одновременность заключения; 5) взаимовлияние и взаимозависимость; 6) единое содержание и исполнение; 7) единая правовая природа сделок. ——————————— <155> Певницкий С. Взаимосвязанные сделки: попытка квалификации // Корпоративный юрист. 2009. N 3; Маковская А. Взаимосвязанные сделки // ЭЖ-Юрист. 2004. N 36.
Указанные автором критерии выступают косвенными признаками взаимосвязанности сделок. Например, единая правовая природа сделок не является однозначным признаком их взаимосвязанности и тем более единства. Недостаточно конкретным выступает критерий направленности сделок на единый результат. Неясно, идет ли речь о воле сторон, направленной на единый результат, или об экономической направленности сделок на единый результат. Слабым ориентиром являются также критерии взаимовлияния и взаимозависимости сделок. Несмотря на условность критериев, выделяемых автором, они могут служить презумпциями взаимосвязанности и единства сделок. В судебной практике выработаны подходы к квалификации сделок как взаимосвязанных. Президиум ВАС РФ <156> в одном из дел признал несколько договоров ипотеки, заключенных между обществом (залогодателем) и банком (залогодержателем), единой сделкой. Суд вначале констатировал, что воля общества формируется через решения его органов, затем сделал вывод, что одобрение договоров единым решением говорит о наличии воли участников общества на квалификацию договоров как единой сделки. Подход Президиума близок подходу немецкого права, использующего критерий воли, направленной на объединение частей сделки (Einheitlichkeitswille), для установления единства сделок. Другими признаками единства, установленными в данном деле, выступили единый субъектный состав договоров и их направленность на обеспечение основного обязательства. ——————————— <156> Постановление Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2006 г. N 9675/06 по делу N А53-22343/2004-С4-32.
В другом деле суд кассационной инстанции указал: «Правильность вывода о взаимосвязанности сделок подтверждается наличием этой связи для всех участников сделок, единством воли участников на достижение соответствующего результата (направленность цели), одномоментным заключением сделок и их исполнением» <157>. ——————————— <157> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 марта 2005 г. N Ф08-505/2005.
Из позиции суда следует, что единство воли, послужившее основанием квалификации сделок как взаимосвязанных, проявилось в двух аспектах: 1) в осознании взаимосвязанности сделок всеми их участниками (обществом и его контрагентами); 2) в единстве воли на достижение правового результата. Таким образом, суд сосредоточился на субъективных факторах единства сделки. Объективному признаку единства сделок — одномоментности заключения и исполнения договоров — придан субсидиарный характер <158>. ——————————— <158> Аналогичное дело см. в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18 марта 2003 г. N Ф08-340/2003.
В судебной практике в качестве единой сделки квалифицируются обязательственный договор и исполняющая его сделка, например договор на поставку, получение и оплату тепловой энергии и акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности теплосетей к жилому дому <159>. Единство констатируется между обеспечиваемым и обеспечительным обязательствами <160>. ——————————— <159> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2008 г. N Ф04-417/2008(1008-А46-13) по делу N А46-3975/2007. <160> Постановление ФАС Центрального округа от 21 июля 2006 г. по делу N А68-ГП-303/17-05.
Квалификация сделки как единой влияет на процессуальный способ защиты. Если несколько сделок являются единой сделкой, то заявление о признании одной из частей составной без привлечения ст. 180 ГК РФ, лишь на основании ст. 168 ГК РФ, может повлечь отказ от иска. Суд в одном из дел указал, что «истцом избран ненадлежащий способ защиты права и дополнительное соглашение к договору залога не может быть оспорено как самостоятельная сделка, не соответствующая требованиям ст. 24, 27 ФЗ «О некоммерческих организациях», ст. 173 ГК РФ и являющаяся ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ» <161>. ——————————— <161> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2007 г. по делу N А40-16579/07-45-127.
4. Делимость сделки
4.1. Делимость сделки по немецкому праву
Сделка является делимой, если она может быть разделена на части таким образом, что после «вычеркивания» (Herausstreichen <162>) недействительной части оставшаяся часть «способна к существованию как самостоятельная сделка» <163>. Если сделка неделима, то недействительность одной части сделки ведет к недействительности всей сделки. ——————————— <162> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 — 240 BGB). 13. Aufl. Stuttgart: Kohlkammer, 1999. S. 332 (Rn. 23) (автор — W. Hefermehl). <163> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 60) (автор Комментария — H. Roth); Larenz K. Op. cit. S. 460; Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 12) (автор — G. Kruger-Nieland).
Делимость предполагается в составных сделках <164>. В строго единых сделках она неочевидна. Выделяют два условия, при которых сделка делима: (1) недействительная часть не затрагивает существенные условия сделки <165>; (2) воле сторон соответствует сохранение сделки после исключения из нее недействительной части <166>. ——————————— <164> Gaedertz J.-Ch. Die Teilnichtigkeit wettbewerbsbeschrankender Vertrage. 1. Aufl. Konstanz: Hartung-Gorre Verlag, 1994. S. 85. <165> Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 27). <166> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 175 (Rn. 15) (автор Комментария — M. Ahrens).
По мнению отдельных авторов, существенные условия сделки (essentialia negotii) также могут быть разделены на части, если речь идет о договорах, предполагающих делимость предмета возникающего из них обязательства <167>. ——————————— <167> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 482 (Rn. 5) (автор — H. Dilcher).
В немецкой доктрине выделяют объективную, субъектную и количественную делимость сделок <168>. ——————————— <168> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 173 (Rn. 1); Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 60).
4.1.1. Объективная делимость сделки. Объективная делимость предполагает разделение содержания сделки на действительные и недействительные положения и сохранение сделки в действительной части <169>. ——————————— <169> Esch H. P. Op. cit. S. 54; Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 176 (Rn. 5); Erman W. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / H. P. Westermann (Hg.). Bd. 1. Rn. 15; Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 — 240 BGB). S. 332, Rn. 26 (автор — W. Hefermehl).
Объективная делимость возможна в простых и сложных составных сделках. Примером объективной неделимости простой сделки может быть договор поручительства. Волеизъявление поручителя о принятии поручительства в таком договоре должно быть облечено в письменную форму (§ 766 ГГУ). При несоблюдении требования формы оно будет признано ничтожным. Волеизъявление кредитора, принимающего предложенное поручительство в рамках договора поручительства, не является сделкой, способной к автономному существованию. Таким образом, сделка объективно неделима, и весь договор поручительства будет признан недействительным <170>. ——————————— <170> Larenz K. Op. cit. S. 460.
Во встречных договорах объективная делимость требует сохранения эквивалентности исполнения и встречного исполнения <171>. ——————————— <171> Ibid. S. 460; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker. S. 1415 (Rn. 17) (авторы — T. Mayer-Maly, J. Busche).
Объективная делимость сделки часто выступает способом освобождения сделки от условия, нарушающего запрет закона. Такая функция объективной делимости проявляется в сделках, содержащих условие об исключении гарантии качества товара. В ряде норм ГГУ (§ 444, 536 d, 639 ГГУ) исключение договорной гарантии качества товара продавцом признается ничтожным, если продавец преднамеренно не сообщил покупателю о дефекте товара. Последствием признания ничтожными соответствующих положений договора будет применение общих диспозитивных норм ГГУ о качестве товара <172>. ——————————— <172> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 14), S. 462 (Rn. 64) (автор — H. Roth).
Объективная делимость допускается в отношении сделок, направленных на возникновение делимого обязательства. Если недействительна часть сделки, образующая предмет обязательства, сохранение сделки возможно лишь при условии делимости встречного обязательства. Например, Верховный суд ФРГ рассмотрел дело по договору купли-продажи двух земельных участков: земельного участка, занятого лесными насаждениями, и земельного участка, на котором был возведен дом <173>. Указанные земельные участки были проданы по единой цене. Договор купли-продажи в части одного из земельных участков был признан недействительным, так как не было получено необходимое разрешение. Несмотря на возможность сохранения договора в части, суд признал весь договор недействительным, так как обязательство по оплате цены было неделимым по условиям договора. ——————————— <173> RG. Bd. 146. S. 234; Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 462 (Rn. 64); Esch H. P. Op. cit. S. 55.
Объективная делимость признается в смешанных договорах, состоящих из купли-продажи и дарения: договор может быть разделен на возмездную и безвозмездную части <174>. Допускается разделение договора на часть, устанавливающую обязательства, исполнение которых охватывалось полномочиями, перечисленными в доверенности, и часть, не охватываемую полномочиями по доверенности <175>. ——————————— <174> RGZ. Bd. 148. S. 236, 240. <175> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 — 240 BGB). S. 333 (Rn. 26) (автор — W. Hefermehl).
4.1.2. Субъектная делимость. Субъектная делимость сделки, или делимость сделки по субъектам, допустима в ситуациях множественности лиц на стороне сделки <176>. Волеизъявление участника сделки рассматривается как часть сделки, в отношении которой применяются нормы § 139 ГГУ <177>. ——————————— <176> BGHZ. Bd. 53. S. 173, 174. <177> Выше было приведено дело Имперского суда об усыновлении: договор был разделен на действительное и недействительное волеизъявления при сохранении юридической силы в части усыновления одним из родителей (Lang E. Op. cit. S. 25; Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 — 240 BGB). S. 333 (Rn. 27) (автор — W. Hefermehl)).
При субъектной делимости сделки не имеет значения характер множественности лиц, долевой или солидарный характер обязательств, возникающих из такой сделки <178>. Если несколько лиц обязалось в качестве поручителей по одному договору <179> и одно из поручительств ничтожно вследствие несовершеннолетия поручителя, остальные поручительства сохраняют силу <180>. ——————————— <178> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 — 240 BGB). S. 332 (Rn. 27). <179> Субъектная делимость возможна не только в отношении сопоручителей, но также при поручительстве в пользу нескольких сокредиторов (см.: Nassall W. Op. cit.). <180> Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 2. С. 310 — 311.
В судебной практике выработано правило о том, что субъектная делимость сделки допускается, если ничтожное волеизъявление одного из участников избыточно. Верховный суд ФРГ в одном из дел признал, что для совершения сделки по переносу собственности на имущество, находящееся в совместной собственности, участие жены не нужно, так как муж может самостоятельно совершить это действие <181>. Субъектная делимость допускается при уступке права требования несколькими сокредиторами. ——————————— <181> BGH. Bd. 3. S. 206 (209).
В наследственном праве субъектная делимость допускается в случаях недействительности исполнения наследства в отношении одного из наследников в соответствии с § 2306 или § 2289 ГГУ <182>, а также в ситуациях, когда завещание составлено на все наследство, но оформление завещания в отношении одного из наследников является недействительным. ——————————— <182> KG Recht. Bd. 197. Nr. 573.
4.1.3. Количественная делимость сделки. Критерий количественной делимости применяется в отношении сделок, в которых объем исполнения, вознаграждение или продолжительность возникающих из них обязательств выходят за допускаемый по закону предел, что делает их в соответствующей части недействительными. Количественную делимость в немецкой правовой науке называют также редукцией, направленной на сохранение сделки (geltungserhaltende Reduktion). При такой редукции ничтожная часть не исключается полностью, а уменьшается до размера, необходимого для ее действительности. Количественная редукция части синаллагматического договора имеет условием пропорциональное сокращение объема встречной обязанности и сохранение эквивалентности обязанностей по договору <183>. ——————————— <183> BGH NJW. 1992. S. 2145, 2146.
Критерий количественной делимости применяется в судебной практике, когда чрезмерно длительное условие противоречит либо запрету закона, либо добрым нравам (§ 138 ГГУ). В одном из дел Верховный суд ФРГ рассмотрел договор страхования жизни, заключенный опекуном для подопечного на срок, требующий в соответствии с § 1822 циф. 5 ГГУ одобрения суда по делам опеки <184>, без получения такого одобрения. Суд отверг позицию, согласно которой договор на основе § 139 ГГУ может быть сохранен на срок, не требующий получения предварительного одобрения. Сохранение договора в силе было бы возможным при условии, что стороны заключили бы договор с таким же содержанием на более короткий срок продолжительностью в четыре года. Суд установил, что размер страховой премии по договору был рассчитан в зависимости от продолжительности отношений страхования. Уменьшение срока договора должно было неминуемо повлечь изменение размера страховой премии. Х. Рот, комментируя этот случай, отмечает, что суд хотя и подтвердил количественную делимость договора, но не смог установить гипотетическую волю сторон на сохранение договора с меньшим размером страховой премии и с меньшей продолжительностью <185>. ——————————— <184> BGHZ. Bd. 28. S. 78, 83 (Fn.). <185> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 464 (Rn. 68) (автор — H. Roth).
Самостоятельную проблему в судебной практике создают договоры, противоречащие из-за чрезмерно длительного срока добрым нравам (§ 138 ГГУ). Имперский суд не допускал уменьшение срока действия договора с использованием § 139 ГГУ и признавал договор полностью ничтожным, если устанавливал его противоречие § 138 ГГУ <186>. Верховный суд ФРГ не воспринял практику Имперского суда и сформировал позицию о необходимости сохранения договора в действительной части на случай нарушения § 138 ГГУ. Заключение договора на чрезмерно длительный срок противоречит в этой части § 138 ГГУ. Типичным примером поставки с чрезмерно длительным сроком стали договоры на поставку пива (Bierlieferungsvertrage). В связи с этим в правовой литературе данные договоры поставки, не обладающие юридической спецификой, кроме чрезмерно продолжительного срока, были выделены в самостоятельную группу типичных случаев, в которых количественная редукция согласно § 139 ГГУ применяется в целях уменьшения срока, противоречащего добрым нравам <187>. ——————————— <186> Gaedertz J.-Ch. Op. cit. S. 153 — 154; RG, JW. Bd. 10. S. 62; RGZ. Bd. 76. S. 78. <187> BGH NJW. 1974. S. 2089; 1972. S. 1459; 1970. S. 2243; NJW-RR. 1990. S. 816.
В актуальной судебной практике выработан дифференцированный подход для сделок, в которых только одно из условий противоречит добрым нравам, и сделок, полностью противоречащих добрым нравам <188>. Договор признается действительным с уменьшенными допустимыми условиями, не противоречащими добрым нравам, если отсутствуют основания признания его нарушающим § 138 ГГУ <189> в части иных условий. Если сделка противоречит добрым нравам и по другим основаниям и исключение порочной части не делает ее правомерной, количественное деление исключается и сделка признается полностью ничтожной <190>. ——————————— <188> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 — 240 BGB). S. 334 (Rn. 31 — 33) (автор — W. Hefermehl). <189> BGH NJW. 1979. S. 1605, 1606. <190> BGH NJW. 1986. S. 2944, 2945.
Редукция, направленная на сохранение договора, возлагает на судью дополнительную ответственность за коррекцию договора и его приведение в соответствие с нормами закона. Сокращение чрезмерных условий подчиняется свободной судейской оценке <191>, что является причиной осторожного применения данного механизма. ——————————— <191> BGH NJW. 1992. S. 2145, 2146, 1985, 2693.
Верховный суд ФРГ в одном из дел отклонил возможность сокращения срока запрета на конкуренцию, установленного в договоре и не ограниченного ни по времени, ни по территории распространения, по той причине, что запрет конкуренции является единым, объективно неделимым правилом. Решение Суда демонстрирует, что количественная делимость всегда имеет условием объективную делимость. При объективной неделимости количественная делимость исключается <192>. ——————————— <192> BGH NJW. 1986. S. 2944, 2945; также не согласовано с BGH NJW. 1987. S. 2014.
Критерий количественной делимости не применяется в кредитных договорах с условием о чрезмерно высоком размере процентов. Последствием установления такого условия является ничтожность всего кредитного договора <193>. Приведенная позиция судебной практики в отношении кредитного договора перекликается с обсуждаемой в правовой литературе проблемой применения количественной делимости к ростовщическим сделкам, противоречащим добрым нравам в соответствии с § 138 ГГУ. Высказывается мнение, что недопустимо разделение договора на часть, представляющую собой ростовщическую сделку, и часть, являющуюся правомерным предоставлением <194>. Договор купли-продажи, заключенный на ростовщических условиях, не является частично недействительным в части чрезмерно высоких процентов или завышенного вознаграждения, но является ничтожным полностью. В. Хефермель <195> отмечает, что использование ростовщиком своего контрагента в целях наживы влияет на всю сделку: делимость сделки недопустима, так же как ее переквалификация на основе § 140 ГГУ. В основе решения о недействительности всей сделки лежит идея санкции за ростовщичество <196>. Иную позицию занимает Х. Рот <197>, по мнению которого назначение запрета ростовщичества как раз состоит в том, чтобы признать договор на ростовщических условиях частично ничтожным, а не позволить стороне, нарушившей запрет на ростовщичество, отойти от всего договора. Договор купли-продажи, заключенный на ростовщических условиях, может быть признан ничтожным лишь в части несоразмерной цены при условии, что эта цена устанавливается в силу закона или может быть достаточно точно определена. Таким образом, договор купли-продажи на ростовщических условиях не всегда ничтожен полностью, так как для проданной вещи практически всегда определима объективная рыночная стоимость. ——————————— <193> OLG Frankfurt am Main NJW. 1985. S. 745, 746. <194> Flume W. Op. cit. S. 574. <195> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 — 240 BGB). S. 355 (Rn. 33) (автор — W. Hefermehl). <196> BGHZ. Bd. 68. S. 204, 206. <197> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 455 (Rn. 75) (автор — H. Roth).
4.2. Делимость сделки по российскому праву
Понятие «делимость сделки» в отечественной правовой литературе упоминается, но его употребление не подкреплено доктринальной разработкой. О делимости в правовой литературе говорят как о характеристике обязательства, возникающего из сделки, но не как о свойстве такой сделки. В то же время в отечественной правовой науке и судебной практике выдвигаются правила для определения способности договоров к существованию в действительной части, близкие к выработанному в немецкой правовой науке критерию объективной делимости сделки. 4.2.1. Объективная делимость. При рассмотрении критерия объективной делимости по российскому праву сохраняет значение традиционно выделяемая в цивилистике классификация составных частей сделки на существенные условия (essentialia negotii), обыкновенные условия (naturalia negotii), случайные условия (accidentalia negotii) <198>. ——————————— <198> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 237.
Сделка является объективно делимой при условии, что недействительной является часть, не затрагивающая существенные условия сделки (essentialia negotii). Критерий существенности условий при определении делимости сделки имеет значение только для двусторонних сделок. Для односторонних сделок, как отмечает А. М. Эрделевский <199>, достаточно, чтобы стороны в момент совершения сделки были бы согласны совершить сделку без включения ее действительной части. ——————————— <199> Эрделевский А. М. Сделки. Исковая давность. С. 27.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Указание в ст. 432 ГК РФ на то, что любые условия договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, на первый взгляд резко сужает область применения ст. 180 ГК РФ, так как признание недействительными обычных условий, не определяющих природу и основание сделки, но тем не менее существенных в силу соглашения сторон, должно приводить к объективной неделимости сделки и признанию ее полностью недействительной вследствие недействительности части. Для применения объективной делимости существенные условия договора следует делить на подлинно существенные и существенные по соглашению сторон. Если недействительно существенное условие, ставшее таковым по воле сторон, представляется, что сделка объективно делима и может быть сохранена в действительной части <200>. В случае недействительности подлинных существенных условий сохранение договора также допускается, если из него возникают делимые обязательства. В одном деле суд <201> указал, что «если предмет договора является делимым и продажа части предмета договора возможна, то недействительность одной части предмета договора не влечет недействительность договора, касающегося другой части предмета договора» <202>. ——————————— <200> В подтверждение данной мысли В. В. Груздев разграничивает существенные условия договора на объективно-существенные и субъективно-существенные. Под субъективно-существенными он понимает условия, которые по заявлению одной из сторон признаются существенными. Далее автор, анализируя влияние субъективно-существенных условий на действительность договора, отмечает, что предлагаемое стороной условие не должно противоречить закону либо иным правовым актам, поскольку в случае его включения в договор соответствующая часть сделки должна признаваться недействительной (ничтожной), не влекущей недействительности прочих ее частей (ст. 168, 180 ГК РФ). Если же согласованное сторонами, но недействительное условие относится к объективно-существенным, то недействительной, по мнению автора, окажется вся сделка, поскольку предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части, невозможно уже в силу объективности последней (Груздев В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 135). <201> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. N 09АП-3358/2008-ГК по делу N А40-47403/07-83-465, А40-47406/07-83-466, А40-47412/07-83-467. <202> Аналогичная практика: Постановление ФАС Уральского округа от 27 января 2009 г. N Ф09-103/08-С4 по делу N А50-4671/2007-Г21.
4.2.2. Концепция недействительности части сделки и концепция незаключенности договора. В российском праве широкое распространение получила доктрина незаключенности договора <203>. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если стороны выполнили два условия: во-первых, достигли соглашения по всем существенным условиям договора; во-вторых, заключили договор в требуемой в подлежащих случаях форме <204>. Соответственно, при несоблюдении формы и несогласованности существенных условий договор считается незаключенным. Концепция незаключенности договора применяется в совокупности с концепцией частичной недействительности <205>. В отдельных делах суды отказывают в применении ст. 180 ГК РФ и признают договор полностью недействительным, потому что не соблюдены требования п. 1 ст. 432 ГК РФ. Позиция судов сводится к тому, что применение нормы ст. 180 ГК РФ требует, чтобы договор был заключенным. Следовательно, незаключенность договора в соответствующей части исключает его делимость и применение ст. 180 ГК РФ. В некоторых других делах последствием отсутствия соглашения по существенным условиям договора выступает недействительность всей сделки, но незаключенность всей сделки. Так, суд <206>, оценивая применимость ст. 180 ГК РФ, решил, что при отсутствии такого существенного условия договора аренды земельного участка, как размер арендной платы, договор будет признаваться в целом недействительной сделкой. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <203> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2009. С. 310; Голуб Д. В., Базоев В. В. Проблемы незаключенности договоров // Юрист. 2007. N 2 (СПС «КонсультантПлюс»); Витрянский В. В. Договор в Гражданском кодексе России и в практике его применения // Вестник гражданского права. 2007. N 2 (СПС «КонсультантПлюс»). <204> В правовой литературе Д. И. Тузовым и Б. Л. Хаскельбергом выдвигается позиция, что государственная регистрация не относится к форме сделки и не является ее элементом (см.: Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2. С. 10). <205> Эрделевский А. М. Комментарий к статье 180 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского (СПС «КонсультантПлюс», 2010). <206> Постановление ФАС Уральского округа от 28 сентября 2005 г. N Ф09-3195/05-С6.
В другой группе дел суды, вооружившись концепцией незаключенности, применяют ст. 180 ГК РФ по аналогии и признают договоры частично незаключенными. В одном из дел суд <207> применил ст. 180 ГК РФ в отношении договора купли-продажи пакета ценных бумаг и указал, что поскольку предмет договора (пакет ценных бумаг) делим, то отсутствие части предмета (дробной акции) является обстоятельством, влекущим незаключенность договора относительно несуществующей части предмета сделки. В другом деле заявитель указывал на применение по аналогии закона нормы ст. 180 ГК РФ и признание договора незаключенным в части. Суд, поддержав довод заявителя, разъяснил, что действующее законодательство не исключает возможности признания договора незаключенным в части <208>. ——————————— <207> Постановление ФАС Уральского округа от 27 января 2009 г. N Ф09-103/08-С4 по делу А50-4671/2007-Г21. <208> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 апреля 2007 г. N Ф04-1845/2007(33024-А46-9) по делу N А46-8050/2006.
Анализ судебной практики позволяет типизировать случаи, в которых обсуждается критерий объективной делимости как решающее условие применения ст. 180 ГК РФ. Критерий объективной делимости применяется для сохранения сделки после удаления части, нарушающей императивную норму закона. В п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» было рассмотрено дело, в котором по договору, заключенному между ответчиком и истцом, истец передал ответчику в аренду на 49 лет земельный участок из состава государственных земель под принадлежащим ответчику на праве собственности зданием. Договором аренды было предусмотрено обязательное получение арендатором предварительного согласия арендодателя на ипотеку права аренды, что противоречило императивной норме п. 9 ст. 22 ЗК РФ, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору. Президиум ВАС РФ признал условие договора аренды земельного участка, предусматривающее обязательное получение арендатором согласия арендодателя на залог права аренды, недействительным в силу ст. 168 и 180 ГК РФ. В литературе высказывается позиция о возможности признать договор аренды ничтожным в части условий, устанавливающих порядок изменения размера арендной платы чаще одного раза в год, так как это противоречит императивной норме ст. 614 ГК РФ <209>. ——————————— <209> Петрушкин В. А. О некоторых вопросах и способах прекращения обязательств // Правосудие в Поволжье. 2004. N 4. С. 6.
К объективной делимости сделки Президиум ВАС РФ обратился также в информационном письме от 31 мая 2000 г. N 52 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле». Президиум занял позицию, согласно которой большинство гражданско-правовых сделок, содержащих условия, противоречащие валютному законодательству, в целом действительны. На основании ст. 180 ГК РФ они могут быть признаны недействительными только в части незаконного условия, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения в нее недействительной ее части. Самостоятельное значение вопрос объективной делимости сделки приобретает в смешанных договорах. В деле, рассмотренном ФАС Московского округа <210>, заявитель, не согласившись с решением суда, указал на возможность применения ст. 180 ГК РФ в связи с тем, что в договоре оказания услуг, заключенном между ним и истцом, срок не является существенным условием. Суд квалифицировал договор как смешанный, содержащий в себе элементы подряда, поставки и возмездного оказания услуг, и указал, что в соответствии со ст. 432, 506, 708 ГК РФ срок является существенным условием для договоров поставки и подряда, но не для договора оказания услуг. После этого суд установил, что договор не содержит условий о сроке изготовления и поставке оборудования ответчику и признал его в целом незаключенным, поскольку договор хотя и мог бы быть сохранен в части оказания услуг, однако интересам сторон не соответствовало его заключение отдельно от изготовления истцом оборудования и его поставки ответчику. ——————————— <210> Постановление ФАС Московского округа от 28 ноября 2008 г. N КГ-А40/9568-08 по делу N А40-69375/07-43-666.
Данное дело позволяет проследить логику, которой руководствовался суд при решении вопроса о применении ст. 180 ГК РФ. Суд, во-первых, признал, что заключенные договоры являются единой сделкой, во-вторых, верно квалифицировал условие о сроке как существенное только для двух договоров в составе смешанного. Затем суд пришел к выводу, что договор неделим. При установлении объективной неделимости, т. е. неделимости содержания смешанного договора, суд исходил из смысловой и экономической взаимосвязи его частей, так как заключение договора об оказании услуг в рамках смешанного необоснованно без сопутствующего заключения договоров об изготовлении оборудования и его поставки ответчику. В данном случае суд акцентировал внимание не на воле сторон, направленной на объединение нескольких договоров в один смешанный, а на объективной экономической связи частей смешанного договора и, как следствие, его неделимости. В судебной практике делимость смешанных договоров исключается, если один из договоров-частей подлежит государственной регистрации <211>. Такая позиция основана на п. 13 упомянутого информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59, в соответствии с которым если стороны заключили договор, содержащий элементы нескольких договоров (смешанный договор) и закон предъявляет к одному из договоров-частей смешанного договора требование о государственной регистрации, то весь смешанный договор подлежит государственной регистрации. В случае если такая регистрация не была осуществлена, смешанный договор не может быть признан заключенным. ——————————— <211> Постановление ФАС Уральского округа от 31 мая 2005 г. N Ф09-1500/05-С3; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 января 2004 г. N А19-8437/03-14-Ф02-4982/03-С2.
В одном из дел ФАС Дальневосточного округа со ссылкой на п. 13 указанного информационного письма N 59 сделал вывод, что ст. 180 ГК РФ не применяется к смешанным договорам <212>. ——————————— <212> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 июля 2006 г., 11 июля 2006 г. N Ф03-А51/06-1/2488 по делу N А51-7084/05-34-113.
В правовой литературе вопрос объективной делимости сделки обсуждается применительно к мировым соглашениям <213>. Если истцом заявлен иск, объединяющий несколько предметов, то допустима ситуация, когда стороны урегулировали спор в отношении одного предмета иска, но он сохранился в отношении другого предмета иска. В этом случае суд продолжит рассмотрение дела по существу только в части тех исковых требований, в отношении которых стороны не достигли договоренности <214>. ——————————— <213> Рожкова М. А. Мировое соглашение // Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. М.: Статут, 2008. <214> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 февраля 2000 г. N 2192/99 по делу N А60-83/98-С1; решение Арбитражного суда Московской области от 30 сентября 2005 г., 29 сентября 2005 г. по делу N А41-К1-9969/05.
Объективная делимость возможна в случаях, когда недействительные условия об обеспечении включены в основное обязательство. В этом случае после удаления недействительной части остальные положения основного обязательства сохраняют свою силу. Авторы высказывают позицию, что стороны договора также могут на основании соглашения установить зависимость основного обязательства от обеспечительного и исключить делимость обязательства, установив, что основное обязательство недействительно в случае недействительности мер обеспечения <215>. ——————————— <215> Завидов Б. Д. Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в возмездном обязательстве (СПС «КонсультантПлюс»).
4.2.3. Субъектная делимость. Субъектная делимость, или делимость сделки по субъектам, как одно из условий сохранения сделки действительной в соответствии со ст. 180 ГК РФ практически не обсуждается в отечественной правовой литературе. В то же время в судебной практике критерий субъектной делимости применяется для сделок со множественностью лиц, в которых один из участников сделки не имел сделкоспособности или был иным образом неуправомочен на совершение сделки. Критерий субъектной делимости применяется в учредительных договорах коммерческих обществ. Пример субъектной делимости применительно к учредительным договорам приводится в учебнике под ред. Е. А. Суханова <216>. Учредительный договор о создании общества с ограниченной ответственностью может быть признан недействительным в части, например, при внесении в уставный капитал имущества учредителем, не имеющим права на это имущество. Если такое произойдет после государственной регистрации общества, суд может принять решение о сохранении общества как юридического лица с одновременным исключением из общества нерадивого учредителя. ——————————— <216> Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 486.
Президиум ВАС РФ по аналогичному делу отметил, что указание в учредительном договоре общества неточных данных об одном из учредителей — юридическом лице не влечет признания договора недействительным ни полностью, ни в части вхождения такого юридического лица в состав учредителей общества <217>. ——————————— <217> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2001 г. N 7067/00.
В. А. Белов <218>, комментируя данное решение, подчеркнул, что для действительности акта учреждения общества важно, чтобы его учредители действительно обладали гражданской правосубъектностью, т. е. учредители, юридические лица были зарегистрированы в Едином государственном реестре; правильно ли указаны данные о такой регистрации в учредительном договоре — вопрос второстепенный. ——————————— <218> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2010. С. 368.
По вопросу субъектной делимости учредительных договоров встречается и более радикальная судебная практика. Суд, рассматривая сделку со множественностью лиц, в одном из дел посчитал, что субъект сделки не относится к условиям сделки, а потому в случае незаконности участия в сделке одной из ее сторон она может быть признана судом недействительной только в полном объеме <219>. ——————————— <219> Постановление ФАС Уральского округа от 24 января 2007 г. N Ф09-11428/06-С4.
Критерий субъектной делимости имеет значение для договора простого товарищества. Запрет на участие государственного предприятия в договоре простого товарищества не влечет недействительность сделки в целом <220>. ——————————— <220> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 октября 2002 г. N Ф03-А49/02-1/2219; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 мая 2005 г. N А11-4316/2004-К1-2/141.
Наряду с объективной делимостью в судебной практике допускается субъектная делимость мировых соглашений. Суд кассационной инстанции подтвердил решение суда первой инстанции, которым исковые требования истца были удовлетворены, и мировое соглашение было признано недействительным в части включения в состав его участников истца <221>. ——————————— <221> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 июня 2003 г. N Ф04/2918-848/А27-2003; решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 мая 2008 г. по делу N А40-2029/08-53-30.
Судебная практика не дает разъяснений, какие критерии позволяют определить значение участия того или иного субъекта, при котором последствием недействительности сделки в части данного субъекта является ее полная ничтожность. В одном из дел суд <222> отказал в применении ст. 180 ГК РФ в связи с тем, что участие ответчика в контракте является существенным для реализации инвестиционного контракта. Однако пояснений, в чем существенность участия, суд так и не дал. ——————————— <222> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 мая 2008 г. по делу N А40-2029/08-53-30.
4.2.4. Количественная делимость. Применение критерия количественной делимости сделки мыслимо, когда чрезмерное условие нарушает прямую норму закона, устанавливающую какое-либо количественное ограничение. Еще Н. В. Рабинович, как было указано выше, предлагала использовать механизм недействительности части сделки для уменьшения недействительного условия и приведения его в соответствии с нормами закона <223>. ——————————— <223> Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 69.
В ГК РФ механизм количественной делимости для отдельных видов сделок предпослан в самом тексте закона. Примером может служить договор проката, устанавливающий предельный срок договора не более чем на один год. Если срок противоречит п. 1 ст. 627 ГК РФ, договор будет признан недействительным, как противоречащий закону в силу ст. 168, 180 ГК РФ <224>. ——————————— <224> Петрушкин В. А. Указ. соч.
Близким к критерию количественной делимости в немецком праве выступает выработанный в российской судебной практике механизм «устранимости нарушения договора». Близость обусловлена тем, что, во-первых, оба механизма направлены на редукцию недействительной несоразмерной части и, во-вторых, оба механизма относятся к сфере судейского усмотрения. Механизм «устранимости нарушения договора» был закреплен в ряде актов ВАС РФ <225>, активно применяется в судебной практике <226>. Суть механизма «устранимости нарушений» состоит в том, что суд, обнаружив нарушения норм законодательства, должен дать им оценку на предмет их устранимости, и если нарушения устранимы, то предложить сторонам устранить их. ——————————— <225> См., например: п. 1 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 5 февраля 1998 г. N 4/2, п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации». <226> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 августа 2001 г. N А10-125/99-Ф02-1794/01-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 августа 2003 г. N Ф04/3732-1225/А45-2003.
Судьи ФАС Северо-Кавказского округа Е. И. Афонина и Ю. В. Ширвис, ссылаясь на принцип favor negotii, полагают, что механизм «устранимости нарушений» является его российским аналогом и предлагают применять его в случаях неравноценности, убыточности для сторон условий договора <227>. ——————————— <227> Афонина Е. И., Ширвис Ю. В. Развитие института недействительности сделок // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2005. N 5. С. 76.
По нашему мнению, критерий количественной делимости сделки для уменьшения недействительного условия возможно активизировать с помощью механизма «устранимости нарушений», применяемого в совокупности со ст. 180 ГК РФ, так как он легитимирует судью обратиться к сторонам с предложением исключить или уменьшить чрезмерное условие и делает возможным изменение сделки в судебном порядке. На практике многочисленны примеры, когда цена продаваемого товара, установленная законом, изменяется условиями договора, что приводит к его частичной недействительности. В. Ф. Попондопуло <228> отмечает, что в действующем законодательстве специальных гражданско-правовых санкций за нарушение законодательства о ценах не предусмотрено, поэтому подлежат применению санкции общего порядка. Если в договоре, заключенном по поводу объекта, на который установлены фиксированные государственные цены, предусмотрены более высокие цены, то на основании ст. 180 ГК РФ условие договора о цене в этой части может быть признано недействительным. Автор полагает, что в случае, когда договор уже был исполнен и поставленный товар или оказанные услуги были оплачены по цене договора, а не по регулируемой цене, разница между договорной и фиксированной ценами подлежит взысканию в доход государства на основании ст. 169 и 180 ГК РФ. В современной судебной практике использование ст. 180 ГК РФ в совокупности со ст. 169 в случае нарушения требований о ценах не обнаружено. Позиция профессора В. Ф. Попондопуло созвучна практике советского периода, в которой механизм недействительности части сделки был увязан с санкцией в виде взыскания полученного в доход государства. ——————————— <228> Коммерческое (предпринимательское) право: Учеб.: В 2 т. Т. 1. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М.: Проспект, 2009. С. 69.
Механизм количественной делимости в российской судебной практике конкурирует со ст. 333 ГК РФ в договорах энергоснабжения <229>. В одном из дел <230> заявитель кассационной жалобы указал на то, что договор энергоснабжения в части установления его (абонента) ответственности за сверхдоговорное потребление электроэнергии в виде взыскания десятикратной стоимости потребленной электроэнергии является ничтожным на основании ст. 168 и 180 ГК РФ. По его мнению, взыскание десятикратной стоимости потребленной сверх договорного количества энергии как санкция носит штрафной характер и противоречит природе неустойки. Суд кассационной инстанции отклонил жалобу заявителя, не применил ст. 180 ГК РФ и признал действительным условие о неустойке в десятикратном размере. Суд на основе ст. 329, 330 ГК РФ взыскал с ответчика неустойку, но уменьшил ее размер в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Если попытаться смоделировать решение, которое принял бы немецкий суд в приведенном примере, то можно предположить, что он квалифицировал бы десятикратный размер неустойки как нарушающий добрые нравы (§ 138 ГГУ) и на основе норм § 139 ГГУ и § 138 уменьшил бы ее до соразмерной величины. ——————————— <229> Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 24 сентября 2003 г. N Ф08-3296/2003, от 25 августа 2004 г. N Ф08-3465/04/01; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2008 г. N Ф04-724/2008(116-А03-12) по делу N А03-6402/07-38. <230> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 октября 2004 г. N А33-4894/04-С1-Ф02-4296/04-С2.
В российской правовой литературе справедливо критикуется подход суда в приведенном примере и других подобных делах, согласно которому условие о неустойке в десятикратном размере признается действительным <231>. ——————————— <231> Рожкова М. А. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ / Отв. ред. Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова (СПС «КонсультантПлюс», 2010).
Как обоснованно отмечает В. А. Белов <232>, данное положение в договоре нельзя рассматривать как неустойку: «Выход абонента за установленные договором количественные лимиты потребления электроэнергии не представляет собой случая нарушения обязательства, поскольку подобного обязательства (не выходить за установленные лимиты потребления) абонент на себя не принимает и принять не может. Данные действия абонента представляют собой его односторонний выход за пределы прав, признанных за ним законом и договором энергоснабжения». Более верной представляется позиция, занятая в одном из дел ФАС Дальневосточного округа <233>, согласно которой исполнение договора в предусмотренных законом случаях происходит в соответствии с п. 1 ст. 424 ГК РФ по цене, устанавливаемой в силу закона. Далее суд установил, что в соответствии с Федеральным законом от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» и Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1999 г. N 1435 тарифы на электрическую энергию регулируются региональными энергетическими комиссиями субъектов РФ. Установление десятикратной стоимости повлекло изменение предельной величины цены товара, в силу закона недопустимое по соглашению сторон. ——————————— <232> Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. С. 894 — 895 (автор — В. А. Белов). <233> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 июня 2004 г. N Ф03-А51/04-1/1224.
Количественная делимость допустима в отношении договора цессии. Суд <234> разъяснил, что передача первоначальным кредитором новому требований в большем объеме, чем фактически существующие, не может служить основанием для признания всего договора цессии недействительным в силу ст. 180 ГК РФ. ——————————— <234> Постановление ФАС ВСО от 12 марта 2009 г. N А58-1624/08-Ф02-861/09 по делу N А58-1624/08.
Еще одним примером, где был применен критерий количественной делимости, может быть дело, в котором арендатор (истец) требовал признать недействительным условие договора аренды, устанавливающее его обязанность уплатить арендодателю (ответчику) сумму годовой арендной платы при расторжении названного договора по инициативе арендатора. Требование истца было мотивировано тем, что исполнение обществом обязанности по уплате годовой арендной платы при расторжении договора по инициативе арендатора повлечет переквалификацию договора аренды в дарение в части, превышающей размер арендной платы за полгода. В результате будет нарушен запрет, установленный п. 4 ст. 575 ГК РФ. На стороне ответчика возникнет неосновательное обогащение, а потому оспариваемая часть договора аренды является недействительной <235>. ——————————— <235> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 августа 2008 г. по делу N А17-910/2008 (Определением ВАС РФ от 20 октября 2008 г. N 13290/08 было отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
В приведенном деле интерес представляет позиция заявителя, который, сам того не подозревая, обратился к критерию количественной делимости сделки и попытался урезать условие договора до соразмерного. Позиция заявителя, согласно которой между арендатором и арендодателем возникает дарение и тем самым нарушается запрет закона п. 4 ст. 575 ГК РФ, созвучна обоснованию редукции, направленной на сохранение договора, используемой в немецком праве.
5. Гипотетическая воля сторон
Рассмотренные выше критерии единства и делимости имеют значение лишь при условии, что сохранение сделки в действительной части соответствует гипотетической воле сторон <236>. ——————————— <236> Johannsen K. H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 140 (Rn. 38) (автор Комментария — G. Kruger-Nieland).
Еще Имперский суд подчеркнул необходимость обращения к гипотетической воле, указав, что решение о сохранении юридической силы сделки должно приниматься с учетом того, какое решение сторона сделки приняла бы при разумной оценке всех подлежащих учету отношений <237>. Х. П. фон Эш по этому поводу отмечает, что не обнаружение факта, но выдвижение гипотезы является задачей судьи <238>. ——————————— <237> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker. S. 1419 (Rn. 30) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche). <238> Esch H. P. Op. cit. S. 66.
В то же время метод гипотетической воли применяется субсидиарно. Если стороны сделки явно либо молчаливыми действиями изъявили волю сохранить сделку даже в случае частичной ничтожности, их реальная воля выражена и имеет преимущество перед гипотетической <239>. С другой стороны, на практике фактическую волю на сохранение сделки в действительной части выявить практически невозможно, поэтому, как правило, применяется критерий гипотетической воли сторон. ——————————— <239> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 455 (Rn. 75) (автор Комментария — H. Roth).
Установление гипотетической воли сторон является частным случаем дополняющего толкования (erganzende Auslegung) <240>. При таком толковании судья как бы дополняет фактически выраженную волю сторон, выдвигая предположение, как урегулировали бы стороны сделки свои отношения, если бы знали о том, что часть их волеизъявления ничтожна <241>. ——————————— <240> Esch H. P. Op. cit.; Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 1. С. 190. <241> RGZ. Bd. 118. S. 218, 222; BGH WM. 1997. S. 625, 627; NJW. 1986. S. 2576, 2577.
Если при обращении к гипотетической воле сторон невозможно установить обстоятельства ни в пользу полной ничтожности, ни в пользу частичной ничтожности, сделка считается ничтожной полностью. Х. П. фон Эш выделяет объективный и субъективный критерии установления гипотетической воли сторон <242>. ——————————— <242> Esch H. P. Op. cit. S. 96.
Судья, устанавливая гипотетическую волю сторон с привлечением субъективного критерия, придает значение индивидуальным особенностям сторон, их опыту, интеллектуальным особенностям и прочим факторам. Ориентация на субъективные особенности сторон сделки при установлении их гипотетической воли приводит к тому, что решение суда лишается универсального характера и скатывается в область фактического и случайного. Субъективный критерий установления гипотетической воли критикуется в литературе и отвергается в судебной практике. Верховный суд ФРГ отметил, что при установлении гипотетической воли во внимание должны приниматься не предполагаемые субъективные представления участников сделки, но разумная оценка интересов сторон на чисто объективной основе <243>. В другом деле Верховный суд ФРГ прямо указал, что при установлении гипотетической воли не должно придаваться значение исследованию гипотетико-субъективных представлений сторон <244>. ——————————— <243> BGH. Bd. 5. S. 302 (310); Bd. 7. S. 231 (235); Bd. 9. S. 221 (223). <244> BGH. Bd. 9. S. 221 (223); BGH. Bd. 19. S. 110 (112).
Применение объективного критерия предполагает оценку интересов сторон на основе принципов гражданского права — добросовестности, разумности, равенства и т. д. <245>. ——————————— <245> Esch H. P. Op. cit. S. 77; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F. J. Sacker, R. Rixecker. S. 1419 (Rn. 31) (авторы Комментария — T. Mayer-Maly, J. Busche); Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / H. G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). C. H. Beck, 2007. S. 440 (Rn. 16).
После установления содержания интересов сторон сделки можно моделировать их поведение и выдвигать гипотезу о возможности сохранения сделки и без недействительной части <246>. ——————————— <246> Так, еще Л. Раапе по вопросу применения гипотетической воли в международном частном праве отмечал, что установлению действительной воли служит психология, выявлению гипотетической воли — учет интересов (Rappe L. Internationales Privatrecht. 5. neubearb. Aufl. Vahlen, 1961. S. 473).
Таким образом, гипотетическая воля сторон имеет мало общего с выявлением подлинной внутренней воли сторон. Судья устанавливает интерес сторон в сохранении сделки, оцениваемый с объективной позиции с помощью принципов гражданского права.
5.1. Гипотетическая воля сторон по российскому праву
Из буквального толкования ст. 180 ГК РФ следует, что условием сохранения сделки после удаления из нее недействительной части является предположение, что она могла бы быть заключена и без недействительной части. «Предположение» в тексте нормы ст. 180 ГК РФ является указанием на гипотетическую волю сторон, определяющую судьбу частичной сделки. Обращение к гипотетической воле сторон <247> для оценки ст. 180 ГК РФ подтверждается в литературе, однако способы или критерии ее установления в науке малоисследованы. А. М. Эрделевский <248> полагает, что сделка считается частично действительной, если стороны в момент ее совершения были бы согласны совершить сделку без включения ее действительной части. И. Б. Новицкий <249> также называет гипотетическую волю сторон главным фактором, определяющим последствия недействительности части сделки. ——————————— <247> Ильков С. В. Все о сделках. М.: Издательский дом «Герда», 2000. С. 46; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 50; Гражданское право: Учебник / Под ред. С. П. Гришаева. М.: Юристъ, 1998. <248> Эрделевский А. М. Сделки. Исковая давность. С. 27. <249> Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 256.
В судебной практике в целом наблюдается тенденция обращения к гипотетической воли сторон для частичного сохранения сделки <250>. ——————————— <250> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 августа 2002 г. N Ф03-А59/02-1/1730.
В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации» было отмечено, что признание судом недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК РФ). В другом деле <251> суд обратился к толкованию договора купли-продажи и указал, что из его содержания в совокупности с обстоятельствами его подписания, а также из акта о взаимозачете и передаточного акта, совершенных в один день, следует, что «стороны не имели реального намерения производить расчеты за недвижимое имущество иным путем, нежели путем проведения взаимозачета», и воля сторон сделки изначально было направлена на исполнение путем передачи имущества должника. Суды апелляционной и кассационной инстанций, оставляя решение в силе, подтвердили значение условия о взаимозачете как единственно приемлемого для сторон способа исполнения сделки и отказали в применении ст. 180 ГК РФ. ——————————— <251> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 августа 2006 г. N Ф08-3955/2006 по делу N А32-6436/2005-9/152-9/1588.
Предметом судебной оценки в данном деле стала сделка, которая отвечает всем критериям, необходимым для применения ст. 180 ГК РФ. Во-первых, оспариваемый акт о взаимозачете хотя и отвечал признакам автономной сделки, был признан частью договора купли-продажи. Во-вторых, условие о взаимозачете не относилось к существенным условиям договора купли-продажи, и договор купли-продажи мог объективно существовать и без него. При наличии двух данных критериев, единства и делимости сделки, отсутствовало главное — интерес сторон в сохранении сделки на условиях иных, чем были согласованы на момент ее заключения. Именно это стало причиной, по которой суд признал данный договор полностью недействительным. Метод гипотетической воли сторон в судебной практике нередко игнорируется, и, как следствие, единая и делимая сделка признается недействительной полностью. Наиболее ярким примером может служить позиция, занятая в п. 46 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». В п. 46 Постановления N 6/8 сказано, что всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Обращаясь к анализу договора залога, содержащего условие о передаче предмета залога в собственность залогодержателя для целей применения ст. 180 ГК РФ, можно констатировать следующее. Во-первых, договор залога и соглашение о его передаче в собственность залогодержателя, очевидно, единая сделка. Во-вторых, условие о передаче залога в собственность залогодержателя не являлось essentialia negotii, и поэтому договор объективно делим. При единстве и делимости договора решающую роль в определении его дальнейшей судьбы должна была сыграть гипотетическая воля сторон, направленная либо на сохранение частично действительного договора залога, либо на признание его полностью ничтожным. В п. 46 Постановления N 6/8 гипотетическая воля сторон учтена не была, а договор был признан полностью недействительным. Необоснованно жесткая позиция Постановления повлияла на формирование соответствующей судебной практики <252>. ——————————— <252> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2002 г. N КГ-А40/4339-02.
