(Кананыкина Е. С.) («История государства и права», 2012, N 4)
АНАЛИЗ АНГЛИЙСКИХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА: ОТ ОБЫЧНОГО ПРАВА К ПРЕЦЕДЕНТНОМУ (ЧАСТЬ 1) <*>
Е. С. КАНАНЫКИНА
——————————— <*> Kanany’kina E. S. Analysis of English sources of law: from common law to precedent law.
Кананыкина Елена Сергеевна, начальник юридического отдела Думы г. Нягани (ХМАО — Югра).
Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе в странах общего права определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Тесное переплетение статутного и прецедентного права привело к тому, что система источников стала весьма гибкой. Для нее нехарактерно традиционное для континентального права иерархическое строение. Система мобильна: при необходимости акцент легко переносится с одного источника на другой. Контроль над тем, чтобы система не была внутренне противоречива, возложен на суды. Именно они определяют, «включать» или «не включать» то или иное положение в систему действующего права <1>. ——————————— <1> Castles A. Australian Legal History. Sydney, 1981. P. I.
Ключевые слова: образование, политика, право, источники права, правовая система, обычай, прецедент, общее право.
In accordance with definition which is the most common in contemporary legal literature in the countries of common law the precedent law is the law which consists of norms and principles created and applied by judges in procedure of passing a judgment. Close intertwining of statute and precedent laws has led to the fact that system of sources has become very flexible. It does not have hierarchic structure characteristic for continental law. The system is mobile: in case of necessity the accent can be easily transferred from one source to another. The court effectuates control of non-contradictory character of the system. The courts determine if one or other provision should be inserted into the system of the current law.
Key words: education, policy, law, sources of law, legal system, custom, precedent, common law.
Признание судебного прецедента источником права не влекло за собой однозначного признания того факта, что судьи творят право. Ответ на него, равно как и оценка судебного прецедента в качестве источника права, определяется тем, какому типу правопонимания отдают предпочтение юристы. XIX век отмечен усилением роли правила прецедента, что являлось крайне необходимым для обеспечения единства британской системы правосудия. Статус обязательных прецеденты получили в результате решений судов высшей инстанции, а именно Верховного суда и палаты лордов (Supreme Court of Judicature) <2>. ——————————— <2> Zander M. The law making process. London: Weidenfeld & Nicolson, 1985; Petev V. Methodenfragen in Englischen Rechts — Rechtstheorie, 1984; Cardozo B. N. The nature of the judicial process. New Haven and London: Yale University Press, 2ed. 1949.
Английский ученый Э. Дженкс отмечал, что нельзя точно определить, как произошло общее право: «Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах в Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране» <3>. ——————————— <3> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 23.
Однако полное завершение формирования судебного прецедента произошло позже — после реформы 1873 — 1875 гг., в результате которой была создана современная система судов, определены высшие суды, чьи решения создают судебные прецеденты. Именно тогда, по мнению Т. В. Апаровой, «принцип обязательности судебных прецедентов достигает уровня абсолютной связанности судей решениями (приговорами) своих предшественников в целях аутентичного применения права». Кроме установления судебной иерархии, для функционирования судебного прецедента необходимо наличие ряда других факторов — общей практики высших судебных инстанций не только выносить решения, но и объяснять, как судьи пришли к такому выводу и какие нормы и принципы они при этом применяли; наличие длительной практики судебной аргументации и судебных отчетов. Таким образом, судебный прецедент связан с деятельностью судов. Однако именно данный факт вызывал вопрос: творят ли судьи право. Ответ на него, равно как и оценка судебного прецедента как источника права, определяется тем, какого типа правопонимания придерживаются юристы. Вопрос о том, насколько вышестоящие суды также обязаны следовать своим предшествующим решениям, имеет разные ответы. Строгая обязанность судей высших судебных инстанций следовать своим решениям получила выражение в принципе жесткого прецедента. Из всех стран общего права подобная модель признавалась только в Великобритании <4>. Принцип «жесткого прецедента» заставлял судей обращаться к предшествующим решениям, искать логическую связь между делами, что рассматривалось английскими юристами как утверждение господства права над произволом судей. Английские юристы стремились, чтобы прецедентное право почти не изменялось во времени. В Великобритании оно несло с собой идеалы стабильности, постоянства и правового континуитета. ——————————— <4> Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 103.
Однако такая модель имела и отрицательные стороны. Юристы были вынуждены изобретать разные способы, чтобы избежать необходимости применения устаревшего прецедента. В частности, они отходили от него (distinguish). Такое положение позволяет в случае необходимости возродить «спящий» прецедент. В результате в 1966 г. палата лордов заявила, что более не связана своими предшествующими решениями. Сама форма данного заявления вызывала у английских юристов неоднозначную оценку, но и после палата лордов не спешила воспользоваться новым правом и создавать новые прецеденты. Отход Великобритании от принципа «жесткого прецедента» соответствует общей тенденции стран общего права отдать предпочтение «гибкому прецеденту». Судебные прецеденты принимаются только большинством судей. Судьи, не согласные с мнением большинства, вправе изложить свою позицию (dissenting opinion) каждый отдельно или все вместе. Однако такие особые мнения не имеют силы судебного прецедента. Вместе с тем практикующие юристы изучают и их. Так, в практике стран общего права имеют место случаи, когда впоследствии особые мнения становились мнением большинства и тем самым приобретали силу судебного прецедента. В англосаксонской мысли доминируют два направления правового позитивизма — аналитический и социологический. При этом в Великобритании господствует аналитический позитивизм, а в США — социологический. В остальных странах присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено. Естественно-правовое направление также представлено в современной правовой мысли данных стран: «…последние десятилетия являются свидетелем постепенного далеко не всегда уверенного и ясно обозначенного, но все же отхода правоведов от общей установки на изучение «одного лишь сущего». Этот процесс трудно назвать однозначным и единым» <5>. ——————————— <5> Грязин И. Л. Текст права. Таллин, 1983. С. 43; Hale M. The history of the common law of England. L., 1971. P. 32.
Однако определяющую роль в разработке концепции судебного прецедента сыграла именно классическая школа естественного права в лице английского правоведа Блэкстона. В отличие от позитивистов, сторонники естественного права не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а оракулы права. Тем самым он проводил различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Другой представитель данного направления — М. Хейл писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они «меньше, чем право». Право независимо от судейского выражения <6>. ——————————— <6> Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985. С. 25; Mac Cormick N. Why cases have rations and what these are. Precedent in law. Oxford, 1987. P. 157.
Приверженцы современных естественно-правовых теорий не могут конкурировать с Блэкстоном в оригинальности постановки проблемы. В частности, американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что законодатели творят право, а судьи «находят его». На этапе формирования прецедентное (общее) право в большей мере ассоциировалось с естественными правами, выражением разума, а не с конкретными нормами, создаваемыми судьями в процессе своей деятельности. Это способствовало его распространению за пределы Англии и восприятию его положений англоязычными переселенцами, которые не имели достаточно четкого понятия о том, что представляло собой английское право. Сторонники позитивизма признают факт судейского нормотворчества или судейского права (judge-made law), право судов как государственных органов творить право. Приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, а сторонники социологического направления стремятся все право свести к прецедентному. Различие правовых школ сказывается и на анализе самого судебного прецедента. В странах общего права нет единого подхода к вопросу о том, следует ли выделять норму из одного или нескольких решений. Еще со времен римского права судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие «устоявшаяся судебная практика» (settled jurisprudence, jurisprudence constante). В странах общего права в целом воспринято положение об устоявшейся судебной практике. В большинстве случаев полагается, что прецедент создается несколькими судебными решениями. По мнению К. Левеллина, в процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма, которую следует развивать <7>. Та часть решения, в которой содержится норма, получила название ratio decidendi (основание решения; положение, или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение). По определению Р. Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется obiter dictum (заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения). ——————————— <7> Бромхед П. Эволюция британской конституции. М., 1978. С. 197.
Только аналитическое направление позитивизма стремится описать процесс выделения нормы судебного решения. Представители других правовых школ такой цели не ставят, поскольку либо не признают судейское нормотворчество (как естественно-правовое направление), либо делают акцент на других понятиях — субъективном праве, интересе (социологический позитивизм) <8>. ——————————— <8> Шумилов В. М. Особенности общего права США // США и Канада. 2003. N 2. С. 5.
Позитивисты считают, что ratio decidendi можно четко определить, и предлагают различные, главным образом формально-логические способы. Признанная норма становится обязательной для судов. Определить точную дату ее вступления в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Сторонники аналитического позитивизма пытаются описать процесс определения ratio decidendi научно обоснованно, сводя его в основном к формально-логическим построениям. Так, один из методов был сформулирован английским юристом И. Уэмбо. По его мнению, судьи составляют силлогизм, в котором основной предпосылкой выступает ratio decidendi, второй предпосылкой — фактическая ситуация рассматриваемого дела, а заключением является решение по делу. Если изменить содержание предполагаемого ratio decidendi, то должно измениться и решение. Если же измененная формулировка не ведет к новому решению, то эта часть является obiter dictum. В странах общего права нет единого подхода к вопросу о том, следует ли выделять норму из одного или нескольких решений. В этом также проявляется расхождение между аналитическим и социологическим позитивизмом. Для аналитического направления большое значение имеет единичное решение. В США, где господствует социологический позитивизм, предполагается, что прецедент создается несколькими судебными решениями. По мнению видного американского правоведа К. Левеллина, в процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма, которую следует развивать <9>. ——————————— <9> Llewellyn K. Jurisprudence: Realism in theory and practice. Chicago, 1962. P. 56.
Прецедентное право состоит из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. В системе, основанной на прецедентном праве, судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в некоторых других правовых системах они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения. Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило, сталкивается с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительным действием», в отличие от его только «убеждающего» действия при других обстоятельствах, когда степень убедительности может соответственно изменяться. Некоторые отрасли нашего права почти полностью являются продуктом решений судей, чьи мотивированные выводы публиковались в судебных отчетах на протяжении семи столетий. Другие отрасли основаны на статутах, но в их интерпретации прецедентное право во многих случаях играет важную роль. В связи с тем что в Англии полнее, чем где-либо, соблюдается суверенитет парламента, можно было бы подумать, что строгость доктрины прецедента здесь не имеет особо существенного значения, поскольку любые результаты неудовлетворительного применения прецедентного права могут быть ликвидированы законодательством, однако законы подобного рода нередко проходят медленно и трудно. Довольно часто рекомендации королевских комиссий и комитетов по пересмотру права, направленные на улучшение положения, созданного прецедентным правом, игнорируются парламентом под тем предлогом, что на их рассмотрение не хватает времени. Законодательство и прецеденты являются первичными источниками права, действительность каждого из них не выводится из другого или других юридических источников, хотя, конечно, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать. Их взаимозависимость представляет интерес с точки зрения совместного действия прецедентного и статутного права. Они могут: 1) целиком включить его в совокупность правовых норм, имея возможность применять его не только как норму, но и как принцип, которым она была обоснована, и признать его в качестве самого последнего и самого прямого выражения общей воли — высшего источника норм прецедентного права по данной теме и более предпочтительного по сравнению с ними основания для применения аналогии; 2) целиком включить его в совокупность правовых норм в качестве ее основания для применения аналогии в отношении той или иной нормы права, рассматривая его в качестве равного или параллельного нормам прецедентного права источника по данной теме; 3) не включить его в совокупность правовых норм и придать ему силу только для прямого использования; не применять его при рассуждении по аналогии; 4) не только отказаться применять его по аналогии или непосредственно, но и истолковать его в таком жестком и узком смысле, чтобы он относился строго и исключительно лишь к тем делам, которые прямо под него подпадают <10>. ——————————— <10> История права: Англия и Россия / Рук. авт. кол. В. С. Нерсесянц, У. Батлер. М.: Прогресс, 1990. С. 84.
Безусловно, неправильно полагать, будто английские суды не придают никакого значения очевидности принципа cessante ratlone cessai lex ipsa (с исчезновением основания перестает существовать и сам закон). Палата лордов считает, что он должен применяться в качестве основания для исключений из правила об обязательности прецедента, когда это необходимо, а не как основание для его игнорирования. Этот принцип лишь тогда принимается в расчет, когда английский суд решает, отвергнуть ли ему прецедент, который он имеет право отвергнуть. Государствоведы часто спорят, могут ли суды принять на себя проверку правильности издания закона. Подобные вопросы, конечно, очень редко поднимаются в судах, и судебных высказываний по данному предмету немного. Тем не менее принято ссылаться на одно из них. Суд имеет право лишь на то, чтобы ознакомиться с парламентским протоколом. Если окажется, что законопроект успешно прошел через обе палаты и получил королевское одобрение, ни один суд не может спрашивать, каким образом этот законопроект оказался в парламенте, или что этому предшествовало, или как он продвигался на различных стадиях рассмотрения в обеих палатах парламента. Если законопроект получил одобрение Короны и стал законом, а из парламентского протокола очевидно, что лорды не внесли в него никаких поправок, суд может отреагировать на это так же, как и лет шестьдесят тому назад, когда Мейтланд поднял этот вопрос. Положение, сформулированное Шотландским судом в 1950 г., подтверждает, что доктрина прецедента в Шотландии менее строга: «Если открыто заявлено, что ratio decidendi, на котором покоилось решение по предыдущему делу, заменено и лишено законной силы последующим законодательным актом или иным аналогичным документом, это ratio decidendi теряет свою обязательность». Различия в применении доктрины прецедента к северу и к югу от о. Твида можно объяснить коллегиальной природой Суда сессий — Верховного суда Шотландии по гражданским делам. В его Внешней палате судьи (ординарные лорды) рассматривают дела в первой инстанции, а апелляции на их решения поступают во Внутреннюю палату. Ординарные лорды обязаны принимать во внимание прежние решения Внутренней палаты. Ее судьи заседают по отделениям, и вопрос о необходимости непременно следовать решению другого отделения представляется дискуссионным. Может быть принято решение о рассмотрении какого-либо дела полным составом Суда сессий, и хотя очевидно, что отделения Внутренней палаты, так же как и ординарный лорд, обязаны последовать решению полного состава суда, тем не менее не ясно, будет ли решение полного состава суда обязательным для него же самого в следующей сессии этого суда. Ординарные лорды не связаны решениями друг друга, и, во всяком случае, теоретически их решения не связывают шерифов, возглавляющих низшее звено судов шотландской судебной системы. Судьи Высокого суда отправляют правосудие единолично либо коллегиальным составом. Судья, заседающий единолично, не обязан следовать единоличному решению другого судьи, но обязан последовать решению, принятому ранее коллегиальным составом суда. Коллегиальный состав связан решениями, которые уже были вынесены ранее другим коллегиальным составом, включавшим такое же или большее число судей. Для разрешения наиболее трудных дел может собираться судейская скамья в полном составе. Однако не ясно, обязательно ли на будущее ее решение для аналогичного судебного органа. В палату лордов из Шотландии поступают апелляции только по гражданским делам, и принятые ею в этих случаях решения обязательны для шотландских судов. Если не строго теоретически, то практически они обязательны для судов Англии (стоящих ниже палаты лордов) в случаях, когда затронутые в них правовые нормы идентичны в обеих странах. Итак, Доктрина прецедентного права — это доктрина о трех понятиях: — о решениях, вынесенных палатой лордов, составляющих обязательные прецеденты для всех судов; — о решениях, принятых апелляционным судом, обязательных для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного) для самого апелляционного суда; — о решениях, принятых Высоким судом, обязательных для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеющих весьма важное значение, обычно использующихся как руководства к различным отделениям Высокого суда и Суда Короны. Судебные решения по своей форме сводятся к простому изложению принятого по спору решения. Приказы суда не обосновываются либо дают обоснования в свободной форме, рассуждающей манере, формулирующей общие положения, часто выходящие за рамки данного дела. Прецедентом считается только опубликованное судебное решение. Основной областью применения правил судебного прецедента в Англии является общее право в точном значении этого термина. Право справедливости ставит другие проблемы — правовой прецедент может быть принят полностью в этой области только после того, как право справедливости утратит свой первоначальный характер и станет комплексом норм прав, дополняющих систему норм общего права. Прецедентное право не сводится исключительно к праву, созданному судами общего права. Прецедентным по своей природе является и право справедливости. Известный английский правовой словарь определяет, что общее право означает «неписаное право вне зависимости от того, имеет ли оно корни в прецедентном праве или праве справедливости; его авторитет не является результатом прямого выражения воли законодателя» <11>. ——————————— <11> Бойцова В. Л., Бойцова М. В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Юрист. 1999. N 9. С. 24.
(Окончание см. «История государства и права», 2012, N 5)
