Присоединение России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей и вопросы российского семейного права

(Хазова О. А.) («Закон», 2012, N 5)

ПРИСОЕДИНЕНИЕ РОССИИ К ГААГСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ АСПЕКТАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОХИЩЕНИЯ ДЕТЕЙ И ВОПРОСЫ РОССИЙСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА <*>

О. А. ХАЗОВА

——————————— <*> Статья подготовлена в рамках проекта Европейского союза (при участии Немецкого общества по международному сотрудничеству) и Государственно-правового управления Президента РФ «Применение Гаагских конвенций о защите прав ребенка в Российской Федерации».

Хазова Ольга Александровна, старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент.

В статье анализируются основные положения Гаагской конвенции о похищении детей: цели Конвенции и условия ее применимости, понятия родительской опеки, места жительства ребенка, незаконного перемещения и удержания, обстоятельства, позволяющие отказать в возвращении ребенка, а также некоторые из вопросов, встающих перед российскими юристами в связи с присоединением России к Конвенции.

Ключевые слова: Гаагская конвенция о похищении детей, международное похищение детей, права и обязанности родителей, право ребенка на общение с родителями.

Вводные замечания

28 июля 2011 г. Россия присоединилась к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. (далее — Конвенция о похищении детей, Конвенция) <1>, 1 октября Конвенция вступила в силу для нашей страны <2>. ——————————— <1> С оговоркой, что не считает себя связанной обязательством нести расходы на оплату услуг адвокатов или советников либо судебных издержек, кроме тех, которые могут быть возмещены ее системой юридической помощи и консультирования (Федеральный закон от 31.05.2011 N 102-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей»). <2> Статья 38 Конвенции предусматривает, что она вступает в силу для присоединившегося государства в первый день третьего календарного месяца после депонирования документа о присоединении. Однако в соответствии с Конвенцией присоединение будет иметь силу только в отношениях между присоединившимся государством и теми договаривающимися государствами, которые заявят о своем признании присоединения, и днем вступления в силу Конвенции между присоединившимся государством и государством, заявившим о своем признании присоединения, будет являться первый день третьего календарного месяца после сдачи на хранение заявления о признании.

В настоящее время в Конвенции о похищении детей участвуют 86 стран <3>. Международный опыт применения Конвенции показал ее эффективность как инструмента, регламентирующего порядок действий компетентных органов государств-участников в целях обеспечения защиты прав незаконно перемещенных или удерживаемых детей. Необходимость присоединения к ней России была продиктована в первую очередь многочисленными случаями похищения детей с участием российских родителей и отсутствием правового механизма разрешения таких ситуаций <4>. Многие из таких случаев в правовом отношении оказывались тупиковыми, поскольку судебные решения, вынесенные в одной стране, не могли быть исполнены в другой или поскольку в разных странах по одному и тому же вопросу выносились взаимоисключающие решения. Жертвами такого положения являлись в первую очередь дети, которых отрывали от привычных для них обстановки и образа жизни и лишали возможности общения с обоими родителями. ——————————— <3> См.: www. hcch. net. <4> Подробнее об этом см.: Хазова О. А. Международное похищение детей: правовые аспекты // Закон. 2011. N 1. С. 65 и сл.

Присоединение к Конвенции было обусловлено и российскими обязательствами по Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., в соответствии с которой ребенок, родители которого проживают в различных государствах, имеет право поддерживать на регулярной основе (за исключением особых обстоятельств) личные отношения и прямые контакты с обоими родителями (п. 2 ст. 10), а государства-участники принимают меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы и с этой целью содействуют заключению двусторонних или многосторонних соглашений или присоединению к действующим соглашениям (ст. 11). Кроме того, ситуация, складывавшаяся в отсутствие какого бы то ни было правового механизма урегулирования трансграничных споров о детях, могла привести к жалобам в Европейский суд по правам человека о нарушении прав, предусмотренных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, со значительными шансами на успех. Поэтому присоединение России к Конвенции о похищении детей можно только приветствовать, тем более что данная Конвенция считается одним из наиболее удачных международных документов, выработанных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. Она уже позволила оперативно разрешить тысячи дел о похищении детей и, более того, предупредить возможные похищения благодаря четкому и простому механизму и ясным положениям. Главные тезисы Конвенции — похищение наносит вред детям, которые имеют право на общение с обоими родителями, и интересы детей имеют первостепенное значение при решении вопросов, касающихся родительских прав.

Общая характеристика основных положений Конвенции о похищении детей

В соответствии с преамбулой Конвенция направлена на защиту детей в международном масштабе от вредоносных последствий их незаконного перемещения или удержания, на установление процедур, обеспечивающих незамедлительное возвращение детей в государство их обычного проживания, и на обеспечение защиты права доступа к ребенку (права на контакт с ребенком). Конвенция, как следует из ее названия, охватывает только гражданско-правовые отношения, возникающие вследствие международного похищения ребенка. Случаи похищения детей, содержащие признаки уголовного преступления, к предмету ее правового регулирования не относятся. Действие Конвенции распространяется на детей до достижения ими возраста 16 лет (ст. 4), что является более низким возрастным ограничением по сравнению с Конвенцией ООН о правах ребенка, а также другими гаагскими конвенциями. Это объясняется в первую очередь целями Конвенции — случаи похищения касаются преимущественно малолетних детей. Что же касается детей, достигших 16 лет, то, как отмечается в пояснительном докладе <5> к Конвенции, их похищение едва ли возможно без их согласия, а их мнение едва ли может быть проигнорировано родителями, судом или административными органами (п. 77). Анализ практики применения Конвенции, проведенный в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, показал, что подавляющее количество похищений в 2008 г. имело место в отношении детей в возрасте от 2 до 8 лет включительно, а в возрастной группе от 9 до 15 лет количество похищений неуклонно сокращалось по мере увеличения возраста ребенка и составило 2% в отношении 15-летних. Также 2% приходилось на случаи похищения детей до одного года <6>. ——————————— <5> См.: Perez-Vera E. Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention. HCCH Publications: 1982 // http://www. hcch. net/index_en. php? act=publications. details&pid;=2779. <6> См.: A Statistical Analysis of Applications Made in 2008 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction. Part I — Global Report by Prof. N. Lowe. Preliminary Document N 8 A. Para. 3.1.

Несмотря на то что в названии Конвенции упомянута только одна из возможных ситуаций нарушения прав ребенка — его похищение, по существу, сфера ее действия шире. Конвенция распространяется, как следует из ее ст. 1, на случаи, когда, во-первых, ребенок был незаконно перемещен в любое из договаривающихся государств (т. е. имело место собственно похищение) либо незаконно там удерживается и, во-вторых, когда необходимо обеспечить условия для эффективного осуществления права опеки и права доступа к ребенку (права на контакты), предусмотренных законодательством одного государства-участника, в других государствах-участниках. Ключевые положения Конвенции о похищении детей состоят в следующем. Во-первых, Конвенция исходит из необходимости возвращения незаконно перемещенного ребенка в страну его обычного проживания, иными словами, из необходимости восстановить status quo. Гражданство ребенка при этом не имеет значения. Определяющим в этой связи является место его обычного проживания, поскольку именно незаконное перемещение из места обычного проживания нарушает интересы ребенка и является наиболее травмирующим. Во-вторых, в соответствии с Конвенцией вопрос об интересах конкретного ребенка должен решаться там, где он имеет обычное место жительства. Считается, и с этим нельзя не согласиться, что суд или иные компетентные органы страны обычного проживания ребенка могут правильнее определить, как должен быть разрешен конфликт между родителями в отношении ребенка и что в наибольшей степени соответствует его интересам. В-третьих, одна из принципиальных установок Конвенции состоит в том, чтобы обеспечить поддержание контактов ребенка с обоими родителями. Практика применения Конвенции показывает, что если в возвращении ребенка отказывают, то он практически полностью лишается возможности общаться с проживающим отдельно родителем. И наоборот, если ребенок возвращается туда, откуда был похищен, как правило, удается установить порядок общения, который позволяет ребенку поддерживать с проживающим отдельно родителем регулярные и полноценные контакты. В-четвертых, с позиций Конвенции принципиально важно, чтобы возвращение ребенка было осуществлено в кратчайшие сроки. Это объясняется тем, что чем дольше ребенок находится вне дома, вне привычной для него обстановки, тем больший вред ему наносится. Поэтому при производстве всех действий в рамках Конвенции о похищении детей скорость имеет решающее значение.

Понятия родительской опеки и права доступа

Конвенция о похищении детей оперирует неизвестными российскому праву понятиями опеки (родительской опеки) и права доступа, иногда определяемого также как право на контакты (ст. 5) <7>. Право опеки в смысле Конвенции означает право заботиться о ребенке и право определять его место жительства. Под правом доступа в Конвенции понимается прежде всего право взять ребенка в место иное, нежели место его обычного проживания, т. е. право родителя, проживающего отдельно от ребенка, забирать ребенка к себе, уезжать с ним куда-нибудь на выходные или каникулы. ——————————— <7> Подробнее о родительской опеке см.: Хазова О. А. Институт родительской опеки (custody) в семейном праве западных стран // Закон. 2011. N 2. С. 221 и сл.

Конвенция о похищении детей не регулирует вопросы, касающиеся наделения родителей или одного из них правом родительской опеки, и совершенно определенно стоит на позиции, что рассмотрение по существу вопроса о родительских правах и о предоставлении одному из них (или им обоим) опекунских прав должно происходить в компетентных органах того государства, на территории которого ребенок имел обычное место жительство до того, как был перемещен (ст. ст. 16 и 19). В данном контексте речь может идти не только о родителях, но и о других лицах, которые на законном основании осуществляют право опеки в отношении конкретного ребенка (усыновителях, опекунах или попечителях, назначенных детям, оставшимся без попечения родителей, или, если ребенок находился в специальном детском учреждении, — об администрации соответствующего учреждения). В Конвенции ничего не сказано о том, может ли право опеки осуществляться единолично одним из родителей или обоими родителями совместно. Тем не менее совершенно очевидно, что такая возможность предполагается. В пояснительном докладе к Конвенции приводится ссылка на ст. 31 (1) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.: в соответствии с правом международных договоров «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». В этом отношении ст. 3 Конвенции, как отмечается в пояснительном докладе, не оставляет никаких сомнений в том, что Конвенция защищает не только единоличную опеку, но и совместную (п. 84). Что же касается вопроса о том, в каких случаях существует совместная опека, то он, как и вопрос о единоличной опеке, должен решаться в каждом конкретном случае отдельно и в соответствии с правом страны места обычного проживания ребенка <8>. Поэтому с точки зрения Конвенции перемещение ребенка одним из родителей без согласия другого в случае совместной опеки является в равной степени незаконным, нарушающим право опеки другого родителя и препятствующим его нормальному осуществлению. ——————————— <8> В этом отношении представляет интерес дело Abbott v. Abbott, рассмотренное Верховным судом США в 2010 г.

В каких случаях имеет место незаконное перемещение или удержание ребенка?

Статья 3 Конвенции, в которой раскрываются основные параметры, позволяющие квалифицировать перемещение или удержание как незаконные, имеет ключевое значение для ее понимания и применения. В ней установлены два критерия, которые должны одновременно присутствовать для того, чтобы перемещение ребенка или его удержание могли быть признаны незаконными. Во-первых, перемещение или удержание ребенка должны нарушать право опеки над ребенком, которое принадлежит определенному физическому или юридическому лицу в соответствии с законодательством того государства, в котором ребенок обычно проживал до его перемещения (или удержания). Во-вторых, право опеки, принадлежащее данным лицам, должно было фактически осуществляться во время перемещения или удержания ребенка или осуществлялось бы, если бы не перемещение или удержание. Таким образом, Конвенция направлена на защиту права опеки, которое уже находилось под защитой права страны обычного проживания ребенка, т. е. права той страны, в которой опека осуществлялась до того, как нарушение имело место. Был ли оставшийся без ребенка родитель наделен правом опеки в момент перемещения ребенка или его удержания, определяется на основании либо закона, либо судебного или административного решения, либо соглашения, влекущего правовые последствия по законодательству государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения (или удержания). Необходимо, однако, учитывать, что в разных странах родительская опека регламентируется по-разному и родитель, наделенный правом единоличной опеки, может обладать различным объемом прав в разных странах. Так, например, в Германии единоличная опека матери означает, что она вправе вывозить ребенка за границу без согласия отца, а в Испании, напротив, единоличная опека одного из родителей предполагает необходимость получения согласия другого родителя на вывоз ребенка за границу. Кроме того, следует иметь в виду, что право опеки может определяться непосредственно нормами материального права страны обычного проживания ребенка, а может — правом того государства, к которому отсылают нормы коллизионного права страны обычного проживания ребенка. Пример такой ситуации приводится в пояснительном докладе (п. 68): если перемещение гражданином Франции своего ребенка, рожденного вне брака и обычного проживавшего в Испании вместе с его матерью, будет рассматриваться с точки зрения Конвенции как незаконное в силу применения французского права, определенного как применимое право к вопросам опеки над ребенком в соответствии с испанскими коллизионными нормами, то применение норм испанского материального права могло бы привести к иному результату.

Место обычного проживания ребенка

Для обозначения места обычного проживания ребенка в русском переводе Конвенции использован термин «место постоянного проживания». Однако в английском и французском вариантах употреблены термины habitual residence и residence habituelle соответственно, которые переводятся на русский язык как «место обычного проживания». При всей схожести значения слова «постоянный» и «обычный» в русском языке все же различаются. Различаются они и в английском; причем «обычное место проживания» — в контексте Конвенции понятие менее определенное, чем «постоянное место проживания» <9>. Поэтому во избежание разночтений мы вынуждены, по крайней мере применительно к Конвенции, трактовать термины «место обычного проживания» и «место постоянного проживания» как синонимы. ——————————— <9> См.: Clive E. M. The Concept of Habitual Residence // Juridical review. 1997. Part 3. P. 143.

Понятие места обычного проживания принадлежит к числу устоявшихся категорий Гаагской конференции и, с одной стороны, рассматривается как вопрос исключительно фактических обстоятельств <10>. С другой же — в целом ряде случаев точное определение места обычного проживания ребенка представляет серьезную проблему. ——————————— <10> В этом отношении оно принципиально отлично от понятия «домицилий» как оно понимается в общем праве. См.: Ibid. P. 137.

Показательным в этом отношении является следующий гипотетический пример <11>. Российская пара переезжает в Польшу и живет там 12 месяцев, после чего мать с ребенком без согласия отца возвращаются обратно. Что будет в данном случае являться местом обычного проживания ребенка? Отец утверждает, что таким местом является Польша, приводя ряд убедительных доказательств и, в частности, утверждая, что супруги покинули Россию с намерением поселиться в Польше постоянно, что это был серьезный шаг в их жизни, который был тщательно обдуман и к которому они старательно готовились. Мать утверждает обратное — что переезд в Польшу был временным и что супруги никогда не намеревались покидать Россию навсегда или, во всяком случае, надолго и никогда не теряли с ней связи. ——————————— <11> См.: Макиливи П. Общее введение в Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. Доклад на Международном научно-практическом семинаре Министерства образования и науки РФ в сотрудничестве с постоянным Бюро Гаагской конференции по международному частному праву «Защита прав и законных интересов детей в рамках реализации положений Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей». Москва, 21 — 22 ноября 2011 г. (опубликован не был).

К факторам, которые должны быть обязательно выяснены и приняты во внимание в подобного рода случаях, относятся следующие: какова была истинная причина переезда; продали ли супруги дом или квартиру, машину и другое имущество, находящееся в России; арендуют ли или приобрели ли (или намеревались приобрести) они в собственность дом или квартиру в Польше; срок трудового договора, если таковой имеется; наличие банковского счета; устройство ребенка в детский сад или школу, спортивные секции и др. При этом решающее значение, как правило, имеет то, стала ли новая страна сосредоточением жизненных интересов семьи — их новым «центром тяжести» <12>. ——————————— <12> Clive E. M. Op. cit. P. 143.

Поэтому если супруги намеревались переехать в другую страну надолго и прожили там 12 месяцев (как в приведенном примере), то скорее всего эта страна будет считаться местом обычного проживания их ребенка.

Отказ в возвращении ребенка

Основной принцип Конвенции состоит в возвращении ребенка туда, откуда он был незаконно перемещен, но в порядке исключения допускаются отступления. Таких исключений четыре. Во-первых, Конвенция позволяет отказать в возвращении ребенка (ч. 1 п. «а» ст. 13), если лицо (учреждение), которое должно было осуществлять заботу о нем и которое требует его возвращения: — фактически своего права опеки не осуществляло, когда перемещение ребенка или его удержание имело место; — дало согласие на это перемещение (удержание); — впоследствии не выразило возражений против имевшего место перемещения (удержания). Перечисленные ситуации касаются случаев, когда фактически отсутствует один из принципиальных элементов, лежащих в основе Конвенции, — реальное осуществление права опеки либо когда последующее поведение лица, осуществлявшего право опеки, означало согласие с имевшим место перемещением ребенка или его удержанием. Для того чтобы понять, осуществлялось ли фактически право опеки, следует обратиться к ст. 5 Конвенции, в которой раскрывается понятие права опеки и в которой в качестве составляющей этого права называется забота о ребенке. Фактическое осуществление права опеки не обязательно требует физического присутствия родителя. Как отмечалось в пояснительном докладе, можно заключить, что право опеки фактически осуществляется (или осуществлялось) также и в тех случаях, когда лицо, наделенное правом опеки, по каким-либо уважительным причинам (болезнь, обучение и др.) проживало отдельно от ребенка, но было обеспокоено состоянием ребенка и опекой над ним. Только полное пренебрежение обязанностью заботиться о ребенке должно быть истолковано так, что право опеки фактически не осуществлялось. С учетом сложности решения вопроса о том, осуществлялось ли фактически право опеки в момент перемещения (удержания), разъясняется в пояснительном докладе, определить это может только судья при рассмотрении конкретного дела с учетом всех его обстоятельств (п. 115). Кроме того, необходимо соотносить данное положение и со ст. 3 Конвенции, определяющей незаконное перемещение (удержание). Из ее содержания следует, что если лицо, наделенное правом опеки, оказалось лишенным возможности осуществлять это право именно в силу действий лица, похитившего ребенка, то такая ситуация не может служить основанием для отказа в возвращении ребенка. При этом принципиально важно, и на это Конвенция специально обращает внимание, что бремя доказывания наличия исключений и, соответственно, оснований для отказа в возврате ребенка возлагается на лицо, выступающее против возвращения ребенка. Иными словами, родитель, похитивший или удерживающий ребенка, должен обратиться с соответствующим заявлением и представить в поддержку своего заявления необходимые доказательства. Перемещение бремени доказывания на лицо, ходатайствующее о возврате ребенка, является грубым нарушением положений Конвенции. Это также признается нарушением ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении дел о нарушении права на уважение семейной жизни в контексте международного похищения детей <13>. ——————————— <13> См., напр.: Carlson v. Switzerland, ECHR, Judgment 06.11.2008. Para. 77.

Во-вторых, Конвенция позволяет отказать в возврате ребенка, если это приведет к угрозе причинения ему физического или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия (п. «b» ч. 1 ст. 13). В-третьих, Конвенция допускает также возможность отказа в возвращении ребенка, если он возражает против возвращения и достиг такого возраста и степени зрелости, при которых его мнение следует учитывать (ч. 2 ст. 13). Обратим внимание на отсутствие в Конвенции указания на какой бы то ни было возраст, который мог бы служить ориентиром для суда при оценке серьезности отказа ребенка возвращаться. Все попытки разработчиков Конвенции определить какой-либо минимальный возраст, начиная с которого мнение ребенка должно приниматься во внимание, закончились неудачей, поскольку, как отмечается в пояснительном докладе, любой предлагаемый в качестве такого рубежа возраст оказывался искусственным или даже произвольным; решение этого вопроса в каждом конкретном случае должно быть оставлено на усмотрение компетентных органов (п. 30). В Германии, например, в соответствии со сложившейся практикой выясняется мнение ребенка, достигшего трех лет. Однако несмотря на сложность применения этого положения на практике, разработчики Конвенции сочли его включение в текст совершенно необходимым, поскольку в целом ряде ситуаций переступить через нежелание ребенка возвращаться невозможно. Например, в одном из дел исполнить решение о возврате ребенка не удалось, поскольку мальчик устроил истерику в самолете, категорически отказываясь лететь в прежнее место своего жительства. Так же трудно, по-видимому, будет переступить через нежелание 14- или 15-летнего подростка возвращаться туда, откуда он был некоторое время назад неправомерно вывезен. Выясняя мнение ребенка, необходимо разграничивать его возражения против собственно возвращения и против возвращения к оставленному родителю и проживанию с ним (что часто бывает отнюдь не легко). В связи с этим важно помнить, что Конвенция направлена на возвращение ребенка в страну, из которой он был неправомерно вывезен, а не на решение вопроса о том, с кем из родителей ребенку лучше жить. Напомним, что последний вопрос должен решаться в стране обычного места жительства ребенка. И наконец, в-четвертых, Конвенция позволяет отказать в возвращении ребенка, если это противоречит основным принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав и основных свобод (ст. 20). То, что данное основание отказа в возвращении ребенка оказалось последним в главе III, посвященной вопросам возвращения детей, не случайно: таким образом в Конвенции подчеркивался его абсолютно исключительный характер. Для этого родителю, похитившему или удерживающему ребенка, нужно доказать, что основополагающие принципы запрашиваемого государства в отношении вопросов, входящих в предмет регулирования Конвенции, исключают возможность возвращения ребенка. Эта статья используется крайне редко. Примером ее применения может служить дело о незаконном вывозе ребенка из Израиля в Испанию <14>. Испанский суд отказал в возвращении ребенка, поскольку это противоречило основополагающим принципам испанского права, касающимся защиты прав человека и основных свобод. Дело в том, что раввинский суд в Израиле признал мать «женой-бунтаркой» и, желая сурово наказать ее за совершенный ею незаконный вывоз ребенка из Израиля, передал право опеки отцу. По существу, это означало, что ребенка без всякого учета его наилучших интересов должны были отобрать у матери, несмотря на то что девочка прожила с ней всю жизнь. Однако полное лишение матери опекунских прав противоречило основополагающим принципам испанского права. Кроме того, признание матери «женой-бунтаркой» означало не только ее лишение прав в отношении дочери, но и фактически полное исключение из израильского общества. ——————————— <14> Re S., Auto de 21 abril de 1997, Audiencia Provincial Barcelona, Seccion 1a. INCADAT: HC/E/ES244 // http://www. incadat. com.

В пояснительном докладе разъясняется, что положения Конвенции, позволяющие в порядке исключения отказать в возвращении ребенка, ни в коем случае не должны применяться автоматически и не означают, что в приведенных выше случаях в возвращении ребенка должно быть обязательно отказано. Сама природа этих исключений предоставляет судье известную степень усмотрения при решении вопроса об отказе в возвращении ребенка при наличии определенных обстоятельств, но ни в коем случае не налагает на судью такую обязанность (п. 113). Перечень ситуаций, при которых Конвенция позволяет суду (или административным органам, если они наделены соответствующим полномочиями) отказать в возвращении ребенка, был бы неполным без упоминания ст. 12 Конвенции, которая в том числе касается исчисления сроков процедур по возврату ребенка. В частности, в ней предусмотрено, что судебный или административный орган того государства, в котором находится ребенок, должен немедленно возвратить его, если со дня незаконного перемещения или удержания прошло менее одного года (ч. 1). Ребенок должен быть возвращен и в случае, если с момента начала процедур по возвращению ребенка прошло более одного года, при условии, однако, что не будет доказано, что он адаптировался в новой среде (конвенция не раскрывает понятия «адаптироваться». В каждом конкретном случае вопрос решается отдельно, и определяющими являются такие факторы, как, например, насколько хорошо ребенок устроен в «новой жизни», ходит ли он в школу или детский сад, появился ли у него свой круг общения, есть у него друзья и какие-то интересы, связанные с жизнью в новом месте). Из общего количества заявлений о похищении детей, поданных в 2008 г. на основании Конвенции, в 15% случаев суды отказали в возвращении детей и в 27% случаев вынесли решения об их возврате. Количество случаев, когда дети были возвращены на досудебной стадии, составило 19% <15>. ——————————— <15> См.: A Statistical Analysis of Applications… Para. 4.1. В остальных случаях либо заявления были отклонены центральным органом, либо заявления касались права доступа, либо дела еще находись на рассмотрении, либо заявления были отозваны и т. д. (в каждой стране, присоединившейся к Конвенции, для выполнения положений Конвенции назначается Центральный орган (ст. 6)).

Вопросы российского семейного права в свете Конвенции о похищении детей

Присоединение России к Конвенции требует внесения в российское законодательство ряда изменений, связанных, в частности, с созданием центрального органа, отправляющего обязанности, возложенные на него Конвенцией <16>, определением подсудности дел о возвращении детей, незаконно перемещенных на территорию России или незаконно здесь удерживаемых, определением правил судопроизводства по таким делам, необходимостью организации оперативного исполнения решений о возврате ребенка и др. ——————————— <16> В Постановлении Правительства РФ от 22.12.2011 N 1097 «О центральном органе, отправляющем обязанности, возложенные на него Конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей» таким органом названо Министерство образования и науки РФ.

В связи с этим встает вопрос о том, необходимо ли для того, чтобы Конвенция могла эффективно применяться в России, вносить какие-либо изменения в нормы семейного права, регламентирующие отношения между родителями по поводу детей. Не претендуя на исчерпывающий анализ того, что в этой связи может быть или должно быть сделано, отметим лишь наиболее принципиальные моменты. Первое, что требует осмысления, — в какой мере отсутствие в российском семейном праве института родительской опеки (опеки) является препятствием для эффективного применения Конвенции о похищении детей? Напомним, что понятие опеки, которым оперирует российское законодательство, имеет совершенно иной характер по сравнению с опекой в смысле Конвенции и с западным пониманием родительской опеки (оставим в стороне в данном контексте особенности правового регулирования родительской опеки в разных странах). Опека и попечительство по российскому законодательству — это формы устройства ребенка, оставшегося без попечения родителей в случае их смерти, болезни, лишения родительс ких прав или по иным причинам. Понятие опеки не применяется в российском праве в отношении родителей. Не проводится в российском праве и дифференциация между объемом прав, которыми наделены родитель, проживающий с ребенком, и родитель, проживающий отдельно. Как известно, родители обладают одинаковыми правами и обязанностями независимо от их семейно-правового статуса по отношению друг к другу, поэтому правовое положение разведенных или никогда не состоявших друг с другом в браке и проживающих раздельно родителей в отношении своих детей по российскому праву по своей сути может быть сопоставимо со статусом, которым наделены родители при совместной опеке за рубежом. Соответственно, в контексте Конвенции каждый из них независимо от того, проживает ли он вместе с ребенком или нет, должен рассматриваться как наделенный правом родительской опеки со всеми вытекающими последствиями. Поэтому чрезвычайно важно понимать, что родительская опека в смысле Конвенции (да и в более широком понимании зарубежного права) не сводится только к праву определять место жительства ребенка. Право опеки и право определять место жительства ребенка — это не тождественные понятия. Право определять место жительства — существенный, возможно, самый важный компонент понятия опеки, но не единственный. Признание места жительства ребенка с одним из родителей не обязательно означает передачу ребенка под его опеку. В зарубежной практике известны примеры, когда оба родителя были наделены правом опеки, притом что ребенок постоянно проживал с матерью. Тем более недопустимо ставить знак равенства между опекой и местом жительства ребенка, если речь идет о российском праве, в отношении внутренних российских споров о детях или спорах о детях с российской составляющей. Однако поскольку в российском праве понятие опеки отсутствует, а споры чаще всего возникают именно в связи с определением места жительства ребенка, при рассмотрении дел с российской составляющей толкование опеки как места жительства уже встречается на практике, и родитель, с которым на основании решения российского суда проживает ребенок, пытается утверждать (и не всегда безуспешно), что он наделен правом опеки в отношении этого ребенка, тем самым пытаясь ограничить возможность общения с ребенком другого родителя. С сожалением приходится констатировать, что и Европейский суд по правам человека использует понятие опеки (custody) при рассмотрении российских дел, когда речь идет о решении российского суда, признавшем местожительство ребенка с матерью <17>. ——————————— <17> См., напр.: Khanamirova v. Russia. Appl. N 21353/10. Judgment 14 June 2011.

Таким образом, происходит подмена понятий, и термин «опека» некорректно используется в значении «место жительства». Как уже было отмечено, это совсем не одно и то же. Вторая проблемная зона, непосредственно связанная с осуществлением родителями своих родительских прав в контексте применения в России Конвенции о похищении детей, — это правовое регулирование выезда несовершеннолетних детей из Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом от 15.08.1996 N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (далее — Федеральный закон N 114-ФЗ) «несовершеннолетний гражданин Российской Федерации, как правило, выезжает из Российской Федерации совместно хотя бы с одним из родителей» (ст. 20). При этом Закон ничего не говорит о необходимости получения согласия другого родителя, если ребенок выезжает за границу только с одним из них. Такое согласие, удостоверенное нотариально, как правило, требуют консульства иностранных государств при выдаче визы. Это позволяет предупредить возможные злоупотребления родителями своими правами и не допустить не санкционированный другим родителем вывоз ребенка за границу. В российском праве требования об обязательном согласии другого родителя на вывоз ребенка за пределы страны не содержится. О согласии родителей Закон говорит только в связи с выездом ребенка из России без сопровождения, т. е. без родителей, усыновителей, опекунов или попечителей. В этой связи встает вопрос: может ли в контексте Конвенции о похищении детей вывоз ребенка с территории России одним из родителей без согласия другого рассматриваться как незаконный по российскому праву? По-видимому, может, но только в тех немногочисленных случаях, когда на выезд ребенка был наложен запрет по заявлению родителя в порядке, предусмотренном ст. 21 Федерального закона N 114-ФЗ, либо запрет на выезд ребенка был наложен по решению суда или предусмотрен в нотариально удостоверенном соглашении между родителями о порядке осуществления родительских прав. Во всех остальных случаях, а таких случаев, без сомнения, подавляющее большинство, выезд ребенка из России без согласия другого родителя быть признан незаконным по российскому законодательству не может. Таким образом, присоединение к Конвенции требует внесения изменений в регулирование порядка выезда несовершеннолетних из России, в соответствии с которыми выезд ребенка с одним из родителей будет возможен при условии согласия другого. Сложность выработки соответствующих правовых норм состоит в том, что они должны предусматривать ситуации, когда в случае необоснованного возражения одного из родителей против выезда ребенка разрешение на выезд может быть дано судебным или иным компетентным органом; когда согласие на выезд ребенка должно быть получено в срочном порядке (например, по семейным обстоятельствам или медицинским показаниям), а другой родитель или возражает, или недоступен; в иных подобных обстоятельствах. Также должны быть пересмотрены нормы Федерального закона N 114-ФЗ, регламентирующие порядок наложения запрета родителя на выезд ребенка и порядок снятия такого запрета (ст. 21), которые в сегодняшнем виде сплошь и рядом приводят к нарушению прав и детей, и их родителей. Целесообразно также дополнить Закон положением, обязывающим родителя, собирающегося въехать на территорию России с ребенком — иностранным гражданином, предъявлять согласие другого родителя на выезд ребенка из страны его пребывания, аналогично тому, как это делают многие консульства иностранных государств в России. Третий вопрос, лежащий частично в плоскости семейного права и требующий обсуждения в связи с присоединением к Конвенции, связан с процедурой рассмотрения бракоразводных дел при наличии у супругов общих несовершеннолетних детей. В настоящее время сложилась практика, в соответствии с которой дела о разводе, в которых формально отсутствует спор о детях, рассматриваются мировыми судьями (п. 2 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ), а дела о расторжении брака, если спор о детях есть, рассматриваются районными судами в качестве судов первой инстанции. Однако наличие или отсутствие спора о детях между разводящимися супругами во многих случаях может быть выявлено не на стадии принятия искового заявления, а лишь в ходе судебного разбирательства. Кроме того, даже отсутствие формального заявления об определении места жительства ребенка или выплате алиментов на его содержание далеко не всегда свидетельствует о наличии согласия между родителями по данным вопросам. Но даже когда дело о разводе слушается в районном суде, далеко не всегда вопрос о месте жительства ребенка и его содержании при молчании родителей разрешается судом, несмотря на то что такое требование содержится в ст. 24 СК РФ. Все это приводит к неопределенности в отношениях между родителями по поводу детей, от чего в первую очередь страдают именно дети. Поэтому принципиально важно, чтобы все вопросы, связанные с расторжением брака и касающиеся детей, разрешались в момент развода при рассмотрении дела в районном суде, а не откладывались на потом, когда урегулировать конфликт бывает много сложнее. Именно эта идея была заложена в п. 2 ст. 24 СК РФ. Достижение максимальной определенности в отношениях между разведенными родителями по поводу детей также чрезвычайно важно и для эффективного применения Конвенции. Хочется верить, что присоединение России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. поможет не только создать в России механизм цивилизованного рассмотрения трансграничных споров о детях, но и усовершенствовать российскую систему рассмотрения семейных споров в целом, по крайней мере в той степени, в которой это касается вопросов, связанных с детьми.

——————————————————————