(Ершова И. В.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2012, N 4)
СИСТЕМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РОССИЙСКИХ ИНВЕСТИЦИЙ ЗА РУБЕЖОМ
И. В. ЕРШОВА
Ершова И. В., заведующая кафедрой предпринимательского права МГЮА имени О. Е. Кутафина, доктор юридических наук, профессор.
Вопросу правового регулирования российских инвестиций за рубежом, как представляется, уделяется недостаточное внимание в учебной и научной литературе. Вместе с тем в условиях глобализации данная проблема приобретает особое звучание. Способствует инвестированию российских активов в зарубежные страны ряд факторов, среди которых недостаточно благоприятный инвестиционный климат в России, составным элементом которого является нестабильность российского законодательства. Привлекают российских инвесторов возможности извлечения прибыли от вложения средств в перспективные активы развивающихся стран, в том числе в энергетической сфере; желание иметь стабильные активы в развитых западных странах; минимизация затрат в особых (свободных) экономических зонах; сложившаяся практика рассмотрения инвестиционных споров и целый ряд других факторов. Таким образом, назрела необходимость формирования правового алгоритма вложения российских инвестиций в экономику зарубежных стран. Первое, что следует сделать, приступая к анализу такого алгоритма, — обратиться к принципиальным положениям инвестиционного права, на которых основано и международное инвестиционное регулирование, и инвестиционное законодательство иностранных государств. Принципы инвестиционного права. В научной и учебной литературе представлен анализ различных принципов инвестиционного права. Так, В. В. Гущин и А. А. Овчинников <1> указывают, что основными принципами инвестиционного права могут быть названы: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию данного имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений (о разделе продукции); принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. ——————————— <1> Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право: Учебник. М.: Эксмо, 2006. С. 94 — 97.
Понятие и система принципов инвестиционного права были предложены С. П. Мороз. Под принципами инвестиционного права автор предлагает понимать «такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляется регламентация и регулирование инвестиционных отношений» <2>. При этом С. П. Мороз отмечает, что в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права, и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права. ——————————— <2> Мороз С. П. Инвестиционное право. Алматы, 2006. С. 36 — 37.
К числу основных принципов инвестиционного права С. П. Мороз относит принципы: равенства субъектов инвестиционного права; свободы договора; свободы выбора инвестором объекта инвестиций; самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; защиты прав и законных интересов инвесторов; взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов); государственного регулирования инвестиционной деятельности <3>. ——————————— <3> Там же. С. 40 — 42.
В международном инвестиционном праве принято выделять принципы: свободы экспорта инвестиций; свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; защиты инвестиций; государственного и международного контроля за движением инвестиций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; недопущения экспроприации (национализации) иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; суброгации; устранения двойного налогообложения; недискриминации; наиболее благоприятствуемой нации; предоставления национального режима <4>. ——————————— <4> См., напр.: Шумилов В. М. Международное публичное экономическое право: Учебное пособие. М., 2001. С. 231 — 232; Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 75 — 80.
В. Н. Лисица <5> к принципам правового регулирования инвестиционных отношений предлагает относить: ——————————— <5> Лисица В. Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография. Новосибирск, 2011. С. 254 — 255.
— принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; — принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов; — принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности; — принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении; — принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; — принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам; — принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства. Приведя различные предлагаемые в литературе классификации, сделаем некоторые выводы. В научной и учебной литературе не сложилось единой системы принципов инвестиционного права, что можно объяснить сравнительной молодостью рассматриваемых правовых отношений. Действительно, инвестиционное законодательство, равно как и законодательство о предпринимательской деятельности, было возрождено в России, странах ближнего зарубежья и странах бывшего социалистического лагеря около двадцати лет назад. Доктринальное осмысление рассматриваемых категорий еще не получило должного завершения. Зачастую происходит смешение принципов и гарантий в инвестиционном праве. К принципам инвестиционного права нередко относят общеотраслевые принципы (законности) либо принципы, присущие предпринимательскому праву (государственного регулирования). Вместе с тем очевидно, что научная мысль по выявлению и формулированию принципов инвестиционного права движется в едином направлении. Следует в целом согласиться с В. Н. Лисицей, который отмечает, что ряд предложенных принципов охватывается другим сформулированным правилом — свободой осуществления инвестиционной деятельности. В частности, это относится к принципам свободы инвестиционного договора, свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования, самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности, свободного вывоза инвестиций за пределы государства <6>. ——————————— <6> Там же. С. 253.
Таким образом, перед наукой встает задача создания единой системы принципов инвестиционного права, на основе которых должно развиваться инвестиционное законодательство. Вместе с тем уже сегодня можно говорить о том, что основополагающие принципы инвестиционного права существуют. На их основе функционирует международное и национальное инвестиционное законодательство, что позволяет инвесторам сформировать базовое представление о порядке и условиях инвестирования в зарубежные страны. Система правового регулирования российских инвестиций за рубежом. Первое, что необходимо отметить, говоря о системе правового регулирования российских инвестиций за рубежом, это ее комплексный характер. Среди источников правового регулирования необходимо назвать международные договоры и национальное законодательство принимающих стран. Отметим, что в конституциях большинства стран провозглашают правило, согласно которому общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью национальной правовой системы. При этом устанавливается приоритет международных договоров перед национальным законодательством. Вместе с тем из этого правила встречаются исключения. Так, Конституция Республики Беларусь (ст. 8) признает приоритет лишь общепризнанных принципов международного права, прямо запрещая заключение международных договоров, противоречащих Конституции. Международные договоры в системе актов правового регулирования инвестиций бывают двух видов: многосторонние и двусторонние. Как отмечает Н. Г. Доронина, «двусторонние и многосторонние международные договоры играют различную роль как источники права. Их объединяет только то, что они создают определенные обязательства для участвующих в них государств» <7>. ——————————— <7> Доронина Н. Г. Международный договор как источник правового регулирования инвестиций: Мат-лы конф-и «Международные инвестиции в международном частном праве». М.: Юриспруденция, 2008. С. 5.
Международные многосторонние договоры в системе источников правового регулирования российских инвестиций за рубежом. Как совершенно справедливо отмечает Александр Й. Белоглавек, «до сих пор не было заключено ни одного комплексного многостороннего соглашения, регулирующего инвестиции. Однако некоторые вопросы, связанные с инвестициями (особенно с защитой прямых иностранных инвестиций), урегулированы при помощи многосторонних инструментов» <8>. ——————————— <8> Александр Й. Белоглавек. Защита инвестиций, право Европейского союза и международное право. Киев: Таксон, 2010. С. 37.
В целях нашего исследования представляется необходимым говорить о конвенциях, посвященных регулированию инвестиционных отношений. При этом отметим, что большую роль играют также международные договоры в области экономического сотрудничества, создающие благоприятный инвестиционный климат внутри страны и способствующие привлечению иностранных инвестиций. Стабильность международных договоров, по сравнению с национальным законодательством об инвестициях, также благоприятно сказывается на формировании инвестиционного климата. Международные договоры в сфере инвестиционного сотрудничества могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, специалисты в области международного инвестиционного права предлагают деление международных инвестиционных договоров на регулирующие и защищающие инвестиции <9>. Кроме того, известно, что многосторонние инвестиционные соглашения могут быть универсальными и региональными <10>. Отметим некоторые из них, знание которых необходимо для осуществления российских инвестиций за рубежом. ——————————— <9> Доронина Н. Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 109. <10> Об источниках международного инвестиционного права подробнее см.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М.: Проспект, 2010.
Сеульская конвенция 1985 г. об утверждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.), учредившая Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Как указано в Конвенции, задача МАГИ — стимулировать поток инвестиций в производительных целях между странами-членами, и особенно в развивающиеся страны. Для достижения этой цели МАГИ предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними и др. РФ является участницей данной Конвенции. Конвенция о порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и лицами другого государства (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), которой создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Как указано в Конвенции, задачей МЦУИС является предоставление структур для примирения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между Договаривающимися Государствами и физическими или юридическими лицами других Договаривающихся Государств в соответствии с положениями Конвенции. Юрисдикция МЦУИС распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным МЦУИС этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать МЦУИС. Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке. Предусмотренные Вашингтонской конвенцией правила применяются только в том случае, если государство — сторона в споре и государство инвестора являются ее участниками. В целях устранения данного препятствия был подписан Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции («Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров»), расширивший сферу ее применения. Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции предусмотрел Правила процедуры, которые применяются в том случае, когда оказывалось невозможным применить процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, в силу того, что либо государство, участвующее в споре, либо государство инвестора не являлось участником Вашингтонской конвенции <11>. Россия относится к числу государств, подписавших, но не ратифицировавших Вашингтонскую конвенцию. ——————————— <11> Подробнее см.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Международное частное право и инвестиции: Науч.-практ. исследование. М.: Волтерс Клувер, 2011.
В соответствии с п. 2 ст. 8 Типового соглашения между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений <12> инвестиционный спор может быть передан на рассмотрение в МЦУИС, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон). Таким образом, несмотря на то, что для России Вашингтонская конвенция не вступила в силу, применение ее норм для российских инвесторов возможно. Отметим, что в заключенные РФ соглашения о поощрении и взаимной защите капитальных вложений с Японией, США, Чешской Республикой включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через МЦУИС <13>. ——————————— <12> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». <13> Подробнее о Вашингтонской конвенции см.: Мингазова И. В. Право собственности в международном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007.
В целях нашего изложения отметим также Конвенцию ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) <14>, которая применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение <15>. ——————————— <14> СССР ратифицировал Конвенцию Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 августа 1960 г. Для СССР Конвенция вступила в силу с 22 ноября 1960 г. <15> Подробнее о данной Конвенции см.: Ванин В. Э. Нью-Йоркская арбитражная конвенция и решения международного коммерческого арбитража: критерии применимости // Законодательство и экономика. 2011; Карабельников Б. Р. Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: проблемы теории и практики применения: Дис. … к. ю.н. М., 2001; Карабельников Б. Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. М.: Статут, 2008.
Учитывая вступление России в ВТО, значение приобретают соглашения, действующие в рамках ГАТТ/ВТО. Применительно к нашей проблематике назовем: — Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) (Марракеш, 15 апреля 1994 г.); — Генеральное Соглашение по торговле услугами (ГАТС) (Марракеш, 15 апреля 1994 г.); — Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.). Как указывают Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина, основное назначение «инвестиционных» соглашений, заключенных в рамках ГАТТ/ВТО… было подчинить национально-правовое регулирование инвестиций тем же требованиям в отношении правового режима, которые предъявлялись в случае принятия мер регулирования торговли <16>. Таким образом, российское инвестиционное законодательство должно быть модернизировано и приведено в соответствие с указанными соглашениями. ——————————— <16> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Международное частное право и инвестиции: Науч.-практ. исследование. М.: Волтерс Клувер, 2011.
Большую роль в регулировании инвестиций в сфере энергетики играет Договор к Энергетической Хартии (Лиссабон, 17 декабря 1994 г.). РФ подписала данный договор, но не ратифицировала его <17>. Вместе с тем, как указывает Н. И. Косякова, «множество государств — стратегических партнеров России и Беларуси являются участниками Договора к Энергетической Хартии, и в случае применения права этих государств отношения с участием российских и белорусских лиц (физических, юридических, Республики Беларусь, Российской Федерации, ее субъектов) могут быть подчинены нормам этого договора» <18>. ——————————— <17> В распоряжении Правительства РФ от 30 июля 2009 г. N 1055-р указано: «Принять предложение Минэнерго России, согласованное с МИДом России и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, о направлении уведомления о намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической Хартии, а также Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам, подписанных от имени Российской Федерации в г. Лиссабоне 17 декабря 1994 г.». <18> Иностранные инвестиции и ТЭК: вопросы государственно-правового и международно-правового регулирования в странах СНГ: Монография / Отв. ред. Р. А. Курбанов. Ч. 2. Автор главы — Н. И. Косякова. М., 2011. С. 248.
Двусторонние инвестиционные соглашения. Большую роль в регулировании деятельности российских инвесторов за рубежом играют двусторонние соглашения. Как представляется, для указанных целей основное значение имеют соглашения о поощрении и взаимной защите капитальных вложений и об избежании двойного налогообложения. Так, РФ заключено более 80 двусторонних международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 2010 г. N 84 <19> утверждено Типовое соглашение между Российской Федерацией и иностранными государствами об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество. ——————————— <19> Постановление Правительства РФ от 24 февраля 2010 г. N 84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество».
Основываясь на общих принципах регулирования инвестиций, соглашения о поощрении и взаимной защите капитальных вложений закрепляют условия, гарантирующие защиту прав инвестора. Это условия о режиме деятельности инвесторов, о праве принимающего государства на экспроприацию собственности инвестора и правовых последствиях экспроприации, о переводе платежей (в том числе доходов) и порядке разрешения инвестиционных споров. Как указывает Н. Г. Доронина, «об эффективности двусторонних соглашений свидетельствует растущее их число в международной договорной практике. В настоящее время заключено порядка трех тысяч таких «международных инвестиционных соглашений». Их стали называть международными инвестиционными соглашениями, или соглашениями об экономическом развитии» <20>. ——————————— <20> Доронина Н. Г. Международный договор как источник правового регулирования инвестиций: Мат-лы конф-и «Международные инвестиции в международном частном праве». М.: Юриспруденция, 2008. С. 10.
РФ заключено около 70 таких соглашений. В частности, можно назвать соглашения РФ с Великобританией, ФРГ, США, Швейцарией, Испанией, Францией и др. Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 одобрено Типовое соглашение между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капитальных вложений. На основании этого типового акта были заключены соглашения с Болгарией, Грецией, Данией, Польшей и другими государствами. Национальное законодательство, регулирующее деятельность иностранных инвесторов. Для российских инвесторов, осуществляющих деятельность за рубежом, особое значение приобретает знание инвестиционного законодательства принимающего государства. Анализ источников инвестиционного права иностранных государств позволяет говорить о том, что инвестиционные отношения регулируются либо инвестиционными кодексами (Республика Беларусь, Алжирская Народно-Демократическая Республика и др.), либо специальными законами об иностранных инвестициях (Армения, Туркменистан, Узбекистан, Украина, Россия и др.), либо общим инвестиционным законодательством (Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан и др.). Особо в инвестиционном законодательстве следует выделить акты, регулирующие отдельные виды инвестиционной деятельности: концессии, соглашения о разделе продукции, особые (свободные) экономические зоны. Такое законодательство представлено в большинстве стран с рыночной экономикой. Велика роль гражданского законодательства (в первую очередь гражданских кодексов) и законов, регулирующих порядок государственной регистрации организаций с иностранными инвестициями, устанавливающих режим деятельности филиалов и представительств иностранных государств. Выбирая ту или иную допустимую форму деятельности, российским инвесторам необходимо учитывать налоговые льготы, иные стимулы, а также различного рода ограничения. К примеру, в Канаде наиболее привлекательной для участия иностранных инвесторов в коммерческой деятельности является форма субсидиарной корпорации. Однако установлены различающиеся в провинциях ограничения для регистрации таких корпораций, использования ими заемных средств <21>. Филиалы и представительства, как правило, проходят процедуры аккредитации (лицензирования). ——————————— <21> Подробно о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности см.: Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт / Отв. ред. Р. А. Адельханян. М.: Статут, 2012.
Особый правовой режим деятельности иностранных инвесторов складывается в офшорных зонах. Их основные отличительные особенности связаны с благоприятным налоговым режимом при наличии международных соглашений об избежании двойного налогообложения. Кроме того, как отмечает К. И. Кроль, для всех офшорных центров характерно следующее: — наличие специального законодательного режима для создания и ведения деятельности компаниями, не осуществляющими основную деятельность в данной юрисдикции; — ограничение по ведению бизнеса в самой юрисдикции; — облегченная система администрирования и налоговой отчетности <22>. ——————————— <22> Офшорные юрисдикции: Кипр, Каймановы острова, Британские Виргинские острова (обзор) // В книге: Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт / Отв. ред. Р. А. Адельханян. М.: Статут, 2012. С. 416.
Приказом Минфина РФ от 13 ноября 2007 г. N 108н утвержден Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны). Наиболее востребованными для регистрации компаний российскими гражданами являются такие офшорные центры, как Кипр, Британские Виргинские острова и Каймановы острова. В заключение можно сделать вывод о том, что для российских инвесторов, намеревающихся осуществлять инвестиции в зарубежных странах, важно четкое представление о принципах инвестиционного права, о международных договорах, в которых участвует РФ и принимающее государство, а также знание особенностей инвестиционного законодательства и законодательства о юридических лицах иностранного государства. Под влиянием этих источников формируется правовой режим деятельности инвесторов (национальный, наибольшего благоприятствования, недискриминации, преференциальный), складывается система гарантий, льгот, ограничений, мер защиты деятельности инвесторов.
