Пенцов Дмитрий Анатольевич, старший юрист юридической фирмы Froriep Renggli (Женева).
В статье приводятся доводы в пользу выбора швейцарских эскроу-агентов в международных сделках, предусматривающих участие независимого третьего лица, и содержится обзор основных положений договора эскроу по швейцарскому праву. В статье также анализируются наиболее типичные проблемы, которые могут возникать в процессе исполнения данного договора, и предлагаются рекомендации по их предотвращению или содействию скорейшему разрешению путем грамотного составления текста такого договора.
Кто из участников делового оборота хотя бы однажды не сталкивался с проблемой, описанной Ильей Ильфом и Евгением Петровым в романе «Двенадцать стульев» емкой формулой: «утром — деньги, вечером — стулья или вечером — деньги, а на другой день утром — стулья» <1>? Иными словами, в процессе обсуждения условий сделки по возмездному отчуждению имущества может сложиться ситуация, когда в силу тех или иных причин ни одна из ее будущих сторон не соглашается первой совершить предусмотренные данной сделкой встречные действия. Одним из возможных способов выхода из подобного тупика является привлечение независимого третьего лица и передача ему документов на приобретаемое имущество, а также денег в размере покупной цены с указанием одновременно предоставить документы и деньги соответствующим сторонам сделки при совершении ими определенных действий или же при наступлении определенных условий. Такое третье лицо обычно именуется эскроу-агентом (англ. escrow agent), в то время как договор, регулирующий отношения между ним и сторонами основной сделки, — договором эскроу. ——————————— <1> Ильф И., Петров Е. Двенадцать стульев. М., 1974.
На протяжении многих десятилетий традиционной областью использования эскроу-агентов были сделки купли-продажи домов и земельных участков <2>, а впоследствии и иного имущества в осязаемой форме, будь то сертификаты ценных бумаг, яхты или самолеты. Но в последние годы к этим услугам все чаще прибегают стороны лицензионных договоров о предоставлении прав на использование компьютерных программ <3>. Целесообразность участия в таких договорах независимого третьего лица объясняется необходимостью достижения компромисса между стремлением лицензиата заблаговременно обеспечить беспрепятственное пользование программой в случае неисполнения лицензиаром обязательств по ее технической поддержке или его банкротства и нежеланием лицензиара раньше времени раскрывать лицензиату связанную с программой конфиденциальную информацию. Оказавшись в подобной ситуации, стороны договора могут обратиться к услугам эскроу-агента, которому лицензиар передает исходный код программы (англ. source code) вместе с сопутствующими документами с указанием предоставить его в распоряжение лицензиата при наступлении определенных событий. ——————————— <2> См.: Grogan D. L. California real estate escrow. Dearborn TM Real Estate Education, a division of Deaborn Financial Publishing, Inc., 2005. P. 8 — 11; Reyburn S. Escrows — Principles and Procedures. Anthony Schools, a Kaplan Professional Company, ed. 1999. P. 6, 7. <3> См.: Christou R. International Agency, Distribution and Licensing Agreements. Thomson Reuters (Professional) UK Limited, ed. 2011. P. 681-684.
В тех случаях, когда стороны основной сделки расположены в разных странах, но не могут согласиться на выбор в качестве эскроу-агента лица, находящегося в одной из них, они могут обратиться к независимому третьему лицу из «равноудаленной» третьей страны. В качестве такой страны как нельзя лучше подходит Швейцария, прежде всего ввиду ее традиционной нейтральности, политической стабильности, удобного географического расположения в самом центре Европы, хорошо разработанного Гражданского кодекса <4> и Кодекса обязательств <5>, а также эффективной системы разрешения судебных и арбитражных споров. Поэтому неудивительно, что среди участников международных коммерческих операций услуги швейцарских эскроу-агентов пользуются значительным спросом, особенно когда стороны сделки находятся на разных континентах или происходят из стран с различными правовыми системами и культурными традициями. ——————————— <4> Швейцарский Гражданский кодекс от 10.12.1907 (Code civil Suisse du 10 1907 // www. admin. ch/ch/f/rs/2/210.fr. pdf). <5> Федеральный закон, дополняющий швейцарский Гражданский кодекс (Книга пятая: Обязательственное право), от 30.03.1911 (Loi le Code civil Suisse (Livre : Droit des obligations) du 30 mars 1911 // www. admin. ch/ch/f/rs/2/220.fr. pdf). Утвержденный данным Законом швейцарский Кодекс обязательств представляет собой самостоятельный кодекс, дополняющий Гражданский кодекс.
Ввиду того что именно эскроу-агент осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора эскроу, логичным следствием выбора участниками сделки эскроу-агента из Швейцарии будет подчинение заключаемого с ним договора праву этой страны. Тем самым предлагаемый в настоящей статье обзор основных положений договора эскроу по швейцарскому праву может представлять несомненный интерес для российских граждан и компаний, предполагающих использовать такого агента в заключаемой ими международной сделке.
Место договора эскроу в системе Кодекса обязательств Швейцарии
Понятие и виды договора эскроу
Договор эскроу по швейцарскому праву можно определить как договор, в силу которого одна сторона (эскроу-агент) обязуется принять от другой стороны (депонента), являющегося обязанной стороной в основной сделке, определенное имущество, обеспечить его сохранность и передать его третьей стороне (бенефициару) при наступлении оговоренного условия или при исполнении бенефициаром действий, предусмотренных основной сделкой, а депонент и бенефициар обязуются уплатить эскроу-агенту определенное в договоре вознаграждение <6>. Когда основная сделка предполагает совершение ее сторонами определенных встречных действий (например, передачу имущества и выплату денег за него по договору купли-продажи), каждая из сторон будет одновременно выступать в этом договоре в роли депонента и в роли бенефициара. ——————————— <6> См., напр.: Commentaire Romand: Code des obligations — I // Ed. & Werro F. 2e ed. 2012. P. 2846.
Ввиду отсутствия в Кодексе обязательств каких-либо норм, специально посвященных договору эскроу, его следует отнести к числу неназванных договоров (фр. contrats ) <7>. Возможность признания эскроу в качестве самостоятельного договорного типа основывается на закрепленном в Кодексе принципе договорной свободы <8>, включающем в себя среди прочего право сторон заключать договоры, содержащие элементы различных договорных типов, предусмотренных законодательством (смешанные договоры), а также договоры, не соответствующие ни одному из существующих договорных типов (так называемые договоры особого рода) <9>. Хотя конкретное содержание договора эскроу, определяемое его сторонами в соответствии с данным принципом, может отличаться значительным разнообразием от сделки к сделке; с точки зрения соотношения с основной сделкой все подобные договоры можно подразделить на вспомогательные договоры эскроу и обеспечительные договоры эскроу. ——————————— <7> Другими возможными примерами подобных договоров в швейцарском праве являются договор об эксклюзивном представительстве (фр. contrat de exclusive), лицензионный договор (фр. contrat de licence), договор франчайзинга (фр. le contrat de franchise) и договор финансового лизинга (фр. contrat de leasing financier). <8> В соответствии с данным принципом, закрепленным в ст. 19 Кодекса обязательств, объект договора может быть свободно определен его сторонами в границах закона. При этом закон не препятствует договорам сторон, если только по данному вопросу не существует императивной нормы права или если отклонение от его текста будет противоречить морали, публичному порядку или правам, неразрывно связанным с личностью. <9> См.: Commentaire Romand: Code des obligations. P. 1282.
В договорах первого вида эскроу-агент заменяет собой стороны основной сделки в совершении определенных данной сделкой действий (скажем, передачи документов или денег). Примером является договор эскроу, заключаемый наряду с договором купли-продажи самолета и предусматривающий одновременную передачу эскроу-агентом при завершении основной сделки денежных средств в размере покупной цены продавцу, а документов на самолет — покупателю. В договорах эскроу второго вида одно из определенных основной сделкой действий (например, оплата) может совершаться ее стороной без непосредственного участия эскроу-агента, в то время как эскроу-агент передает бенефициару находящееся у него имущество только при совершении этого действия. Примером является договор эскроу, заключаемый наряду со сделкой купли-продажи акций, предусматривающей нахождение приобретенных акций у эскроу-агента вплоть до момента полной оплаты их покупателем.
Юридическая природа договора эскроу и его отграничение от смежных договоров
Вспомогательный договор эскроу
По своей юридической природе вспомогательный договор эскроу обычно рассматривается как смешанный, сочетающий в себе элементы договоров поручения и хранения <10>, а также обладающий значительным внешним сходством с ними. Действительно, подобно поверенному в договоре поручения, эскроу-агент также обязуется оказать другой стороне (сторонам) заключенного с ним договора определенные услуги. В то же время, как и хранитель, эскроу-агент принимает на хранение определенное имущество и обязуется обеспечить его сохранность. ——————————— <10> См.: решение Верховного суда Швейцарии от 05.02.1998 по делу EPC Ltd. c. IN Bank (Suisse) // SJ. 1998. P. 617.
Отмеченное внешнее сходство вспомогательного договора эскроу с договором хранения становится еще более заметным в случае с договором секвестра (фр. ), являющимся одним из видов классического договора хранения, упомянутых в главе 19 «Хранение» Кодекса обязательств <11>. В соответствии с этим договором двое или более лиц с целью сохранения своих прав вверяют третьему лицу определенную вещь, правовое положение которой является спорным или неопределенным. При этом такое третье лицо может вернуть переданную ему вещь только с согласия всех заинтересованных лиц или в соответствии с решением суда <12>. В случае возникновения спора между сторонами основной сделки эскроу-агент ввиду своей нейтральности может вернуть переданное ему имущество только с обоюдного согласия сторон или по судебному решению. ——————————— <11> См.: ст. 480 Кодекса обязательств. <12> Там же.
С точки зрения интересов сторон договора эскроу наличие данного внешнего сходства создает риск смешения заключаемого ими договора с договором поручения и договором хранения и, как следствие, возможность применения к нему всей совокупности норм Кодекса обязательств, касающихся данных договорных типов. Эти нормы включают в себя, например, возможность расторжения договора поручения в любое время по инициативе любой из его сторон <13> и право депонента по договору хранения в любое время потребовать от хранителя возврата принадлежащей ему вещи, даже если договор предусматривает ее хранение в течение определенного срока <14>. Тем самым распространение действия этих норм, являющихся по своему характеру императивными, на договор эскроу позволило бы депоненту в любой момент в одностороннем порядке забрать имущество у эскроу-агента. Нужно ли говорить, что с точки зрения бенефициара, рассчитывающего на нахождение имущества у независимого третьего лица вплоть до завершения основной сделки, такая ситуация совершенно неприемлема — для него пропадает смысл участия эскроу-агента в сделке. Именно поэтому вопрос об отграничении данного договора от договора поручения и договора хранения представляется чрезвычайно важным. ——————————— <13> См.: ст. 404(1) Кодекса обязательств. <14> См.: ст. 475(1) Кодекса обязательств.
Так, разграничение между вспомогательным договором эскроу и договором поручения можно провести в зависимости от значения обязанности по обеспечению сохранности имущества. Хотя поверенный может выполнять обязанности по хранению находящегося у него имущества, в договоре поручения эти обязанности имеют факультативный характер, сопутствующий основной цели данного договора. Обязанность эскроу-агента по обеспечению сохранности переданного ему имущества — обязательный элемент любого такого договора. Кроме того, если договор эскроу всегда является многосторонней сделкой, предусматривающей участие как минимум трех сторон (эскроу-агент, депонент и бенефициар), договор поручения по швейцарскому праву может быть как двусторонним, так и многосторонним (если поверенный совместно назначен несколькими доверителями). Поскольку норма Кодекса обязательств, допускающая безусловное расторжение договора поручения в любое время <15>, применяется только в отношении двусторонних договоров поручения <16>, многосторонний характер договора эскроу препятствует депоненту в одностороннем порядке прекратить его и получить имущество до завершения основной сделки, если иное не будет предусмотрено соглашением сторон. ——————————— <15> См.: ст. 404(1) Кодекса обязательств. <16> См.: решение Верховного суда Швейцарии от 03.12.1968 по делу Y c. Union de Banques Suisses S. A., ATF 94 II 313, JdT 1970 I 46; решение Верховного суда Швейцарии от 07.04.1975 по делу Banque Y c. X, ATF 101 II 117, JdT 1976 I 329.
Разграничение между вспомогательным договором эскроу и классическим договором хранения можно провести по трем основаниям. Во-первых, в системе Кодекса обязательств договор хранения является самостоятельным типом договора, в то время как вспомогательный договор эскроу — смешанным. Во-вторых, если договор эскроу всегда заключается в дополнение к основной сделке, договор хранения может существовать сам по себе, вне зависимости от наличия какой-либо другой сделки. В-третьих, договор хранения заключается с целью последующего возврата имущества депоненту или третьему лицу, не являющемуся контрагентом в данном договоре. Напротив, договор эскроу заключается с целью последующей передачи такого имущества бенефициару, являющемуся в данном договоре контрагентом. С учетом существования данных различий депонент в договоре эскроу может отказаться от принадлежащего ему по договору хранения права, в любое время потребовать от хранителя возврата принадлежащей ему вещи <17> и согласиться на то, что возврат внесенного им депозита или предоставленных документов может осуществляться только с согласия бенефициара. ——————————— <17> См.: ст. 475(1) Кодекс обязательств.
Наконец, разграничение между вспомогательным договором эскроу и договором секвестра можно провести в зависимости от наличия между сторонами спора или неопределенности по поводу правового положения имущества, передаваемого независимому третьему лицу. В то время как на момент передачи имущества по договору эскроу такой спор или неопределенность отсутствуют, их наличие обязательно предшествует передаче имущества по договору секвестра.
Обеспечительный договор эскроу
В отличие от вспомогательного договора обеспечительный договор эскроу по своей юридической природе обычно квалифицируется как обеспечительное хранение (фр. consignation titre de ) <18>. ——————————— <18> См.: решение Верховного суда Швейцарии от 07.07.1976 по делу Claude C. c. Z., ATF 1021229.
С точки зрения Кодекса обязательств договор обеспечительного хранения относится к числу непоименованных договоров и является одной из разновидностей договора хранения. В соответствии с данным договором должник или третье лицо, действующее в его интересах, передает на хранение третьему лицу (хранителю) определенный материальный объект, обычно находящийся в его собственности, для обеспечения прав кредитора. При этом хранитель не может возвратить этот объект должнику без согласия кредитора, приобретающего в отношении данного объекта право залога <19>. ——————————— <19> Там же. P. 236.
С учетом наличия у кредитора права залога квалификация договора эскроу в качестве обеспечительного или вспомогательного может иметь для его сторон важные практические последствия. Так, в соответствии с Федеральным законом о взыскании долгов и несостоятельности <20> кредитор, требование которого обеспечено залогом, лишен возможности обращения за наложением ареста на другое имущество должника, находящееся в Швейцарии <21>. Из этого следует, что если стороны сделки купли-продажи акций заключают в дополнение к ней обеспечительный договор эскроу, в случае неуплаты цены покупателем, имеющим банковский счет в Швейцарии, продавец не сможет потребовать наложения ареста на этот счет в обеспечение своего требования. Если же стороны одноименной сделки заключают в дополнение к ней вспомогательный договор эскроу, оказавшись в аналогичной ситуации, продавец, в принципе, сможет требовать наложения подобного ареста, с учетом требований, установленных Федеральным законом о взыскании долгов и несостоятельности. ——————————— <20> Федеральный закон от 11.04.1889 (Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) du 11 avril 1889 // www. admin. ch/ch/f/rs/2/281.1.fr. pdf). <21> Статья 271 Федерального закона о взыскании долгов и несостоятельности.
Выбор кандидатуры эскроу-агента
Поскольку законодательство Швейцарии не устанавливает требования об обязательном лицензировании деятельности эскроу-агентов, в вопросе выбора подходящей кандидатуры перед сторонами основной сделки открываются широчайшие возможности. Хотя теоретически в качестве эскроу-агента может выступать любое дееспособное лицо, пользующееся доверием обеих сторон, на практике в зависимости от характера основной сделки в качестве эскроу-агента обычно выбираются адвокаты, банки или компании, специализирующиеся на предоставлении услуг «компьютерного» эскроу. Целесообразность использования подобных компаний сторонами лицензионного договора объясняется тем, что лицензиат, как правило, настаивает на проверке эскроу-агентом передаваемого ему исходного кода, что требует специальных знаний и опыта в соответствующей области. С другой стороны, в сделках по купле-продаже имущества в осязаемой форме технические способности эскроу-агента имеют гораздо меньшее значение, нежели его способность убедиться в правильности составления передаваемых ему юридических документов. В этом случае в роли эскроу-агента целесообразно использовать лиц, регулярно сталкивающихся с аналогичными документами в процессе своей основной деятельности. Так, например, если речь идет о купле-продаже самолета или яхты, наиболее подходящим кандидатом на роль эскроу-агента представляется адвокат, специализирующийся на подобных сделках, или же банк, осуществляющий финансирование этих сделок. Аналогичным образом в сделке по купле-продаже ценных бумаг в качестве эскроу-агента целесообразно использовать адвоката, регулярно занимающегося такого рода сделками. Наконец, если речь идет о купле-продаже недвижимости в Швейцарии, ввиду наличия в швейцарском законодательстве требования об обязательности нотариальной формы подобных сделок <22> и их последующей регистрации <23> выбор в роли эскроу-агента нотариуса по местонахождению недвижимого имущества является практически неизбежным. ——————————— <22> См.: ст. 216(1) Кодекса обязательств. <23> См.: ст. 656 (1) Гражданского кодекса.
Форма договора эскроу
Кодекс обязательств не устанавливает обязательной письменной формы ни для договора поручения, ни для договора хранения, соответственно для действительности договора эскроу по швейцарскому праву наличие письменной формы также не является обязательным. Тем не менее, с учетом длящегося характера обязательств по договору эскроу, а также возможности возложения на эскроу-агента дополнительных обязанностей, заключение данного договора именно в письменной форме для его сторон является предпочтительным. Кроме того, как показывает практика, в процессе исполнения договора эскроу существует целый ряд проблемных областей, в которых возникновение спора между сторонами основной сделки (или одной из сторон) и эскроу-агентом весьма вероятно. Поэтому, чем более детально будут сформулированы положения договора эскроу, особенно в том, что касается подобных областей, тем больше шансов избежать споров в процессе его исполнения. В связи с этим ниже приводятся практические рекомендации по составлению договора эскроу применительно к некоторым из проблемных сфер.
Права на имущество, переданное эскроу-агенту
Права депонента
Как и в договоре хранения <24>, характер прав депонента на имущество, переданное им эскроу-агенту, определяется природой этого имущества. Так, если речь идет о передаче индивидуально-определенных вещей, например сертификатов ценных бумаг, депонент сохраняет за собой право собственности на них до момента перехода этого права к бенефициару в соответствии с условиями основной сделки. При передаче эскроу-агенту вещей, определенных родовыми признаками, например денежных средств, депонент утрачивает право собственности на них, получая взамен право требования к эскроу-агенту о возврате имущества того же рода. С учетом подобной трансформации права депонента в случае банкротства эскроу-агента он будет лишен возможности предъявлять виндикационный иск <25>, а его денежное требование к имущественной массе эскроу-агента с точки зрения очередности удовлетворения будет относиться к требованиям третьей очереди <26>. ——————————— <24> См.: ст. 472(1) и 481(1) Кодекса обязательств. <25> См.: ст. 641(2) Гражданского кодекса. <26> Федеральный закон о взыскании долгов и несостоятельности. Ст. 219.
Помимо этого, во вспомогательном договоре эскроу депонент сохраняет за собой право в одностороннем порядке истребовать у эскроу-агента переданное ему имущество до тех пор, пока депонент не отказался от данного права. Ввиду наличия у депонента такого права, во избежание последующих споров и в тексте основного договора, и в договоре эскроу целесообразно четко зафиксировать момент и форму этого отказа. Примером подобного отказа может являться подписание сторонами договора купли-продажи самолета акта его приемки по результатам технической инспекции, содержащего прямое указание на то, что денежный депозит, ранее переведенный покупателем эскроу-агенту, становится невозвратным. Для упрощения задачи эскроу-агента по проверке, действительно ли депонент отказался от своего права, форму данного акта имеет смысл воспроизвести в приложении к договору эскроу. Наконец, если передаваемым эскроу-агенту имуществом являются денежные средства, депоненту целесообразно рассмотреть вопрос о включении в договор эскроу условия о размещении переведенной им суммы на банковском счете, по которому предусматривается начисление процентов и их последующая выплата депоненту. Необходимость подобного условия объясняется тем, что по текущим банковским счетам в иностранной валюте не всегда производится начисление процентов. Таким образом, если основная сделка предполагает перевод швейцарскому эскроу-агенту денежного депозита в долларах США или в евро, проект договора эскроу, как правило, будет предусматривать размещение этой суммы на беспроцентном счете. Теоретически бенефициар может согласиться с приобретением эскроу-агентом на полученную сумму швейцарских франков и их последующим размещением на срочном банковском депозите. Вместе с тем, ввиду постоянного колебания обменных курсов валют достижение между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом договоренности о том, на кого из них будет возлагаться риск неблагоприятной курсовой разницы на момент завершения основной сделки, на практике может оказаться весьма затруднительным. Кроме того, если денежные средства (как в швейцарских франках, так и в иностранной валюте) размещаются швейцарским эскроу-агентом на банковском депозите на непродолжительный срок, сопряженные с таким размещением банковские расходы могут быть сопоставимы с начисляемыми процентами. Наконец, размещение денежных средств на срочный банковский депозит неизбежно приводит к ограничению мобильности данной суммы, что может впоследствии создать депоненту дополнительные затруднения при ее возврате в том случае, если основная сделка не завершилась. С учетом изложенного депоненту целесообразно настаивать на включении в договор эскроу условия о размещении переведенной им суммы на срочный банковский депозит с последующей выплатой ему процентов только в том случае, если между моментом внесения денежного депозита и моментом завершения основной сделки предполагается значительный промежуток времени.
Права эскроу-агента
Подобно характеру прав депонента характер прав эскроу-агента в отношении переданного ему имущества также зависит от природы этого имущества. Если речь идет об индивидуально-определенных вещах (исключая ценные бумаги), эскроу-агент не имеет права пользоваться и распоряжаться ими без обоюдного согласия депонента и бенефициара <27>. Если же речь идет о вещах, определенных родовыми признаками, а также о ценных бумагах, эскроу-агент имеет право пользования ими, но не имеет права распоряжения, за исключением случаев, когда это прямо разрешено депонентом и бенефициаром <28>. ——————————— <27> См.: ст. 474(1) Кодекса обязательств. <28> См.: ст. 481(3) Кодекса обязательств.
Наличие для эскроу-агента запрета на распоряжение денежными средствами, полученными им от депонента, может иметь важные практические последствия в сделках по купле-продаже самолетов, яхт, а также других индивидуально-определенных вещей с участием продавца-посредника (так называемые сделки back-to-back). В сделках подобного рода продавец-посредник приобретает материальный объект, используя деньги, полученные от конечного покупателя, которому сразу же перепродает купленный таким образом объект. Так, например, в тех случаях, когда продается самолет, зарегистрированный в США, можно ожидать, что его первоначальный продавец будет настаивать на использовании в качестве эскроу-агента в сделке между ним и продавцом-посредником одной из специализированных компаний, расположенных в Оклахома-Сити — по местонахождению Отдела по регистрации самолетов Федеральной авиационной администрации США (англ. Federal Aviation Administration), и на внесении американскому эскроу-агенту денежного депозита. Поэтому если договор купли-продажи с конечным покупателем предусматривает внесение денежного депозита швейцарскому эскроу-агенту, ввиду отсутствия собственных средств продавец-посредник будет вынужден обратиться к депоненту — конечному покупателю за его согласием на перевод американскому эскроу-агенту определенной части ранее внесенного им депозита. Во избежание последующих споров швейцарскому эскроу-агенту целесообразно настоять на предварительном подписании депонентом и бенефициаром документа, прямо уполномочивающего его на совершение подобного перевода.
Права бенефициара
Права бенефициара на имущество, переданное эскроу-агенту по вспомогательному договору эскроу, могут рассматриваться в качестве зеркального отражения соответствующих прав депонента. Так, в отношении индивидуально-определенных вещей, находящихся у эскроу-агента, бенефициар приобретает от депонента право собственности, в то время как в отношении вещей, определенных родовыми признаками, он получает право требования к эскроу-агенту. С другой стороны, поскольку в обеспечительном договоре эскроу предполагается, что депонент будет оставаться собственником находящегося у эскроу-агента индивидуально-определенного имущества, бенефициар приобретает в отношении этого имущества только право залога <29>. Тем не менее наличие данного права позволяет бенефициару не только получить удовлетворение своих требований к депоненту из сумм, вырученных от продажи данного имущества <30>, но и при определенных условиях вновь приобрести право собственности на акции, допущенные к котировке на фондовой бирже или продающиеся на внебиржевом рынке <31>. ——————————— <29> См.: решение Верховного суда Швейцарии от 07.07.1976 по делу Claude C. c. Z., ATF 102 I 229, 236. <30> См.: ст. 891(1) Гражданского кодекса Швейцарии. <31> См.: решение Верховного суда Швейцарии от 30.08.1993 по делу X SA en liquidation c. Banque Y, ATF 119II344, JdT 1994 I 309.
В тех случаях, когда договор эскроу определяет условия и порядок изменения статуса внесенного депонентом денежного депозита с возвратного на невозвратный, бенефициару целесообразно настоять на включении в договор положения, прямо предусматривающего обращение данного депозита в его пользу в случае отказа депонента от завершения основной сделки. Сделать это тем более необходимо, если бенефициар-продавец изначально сомневается в серьезности намерений депонента-покупателя и допускает, что покупатель в последний момент может передумать. В противном случае, когда бенефициар попытается обратить невозвратный депозит в свою пользу с целью хотя бы частично компенсировать время, потерянное им в результате несостоявшейся сделки, он рискует оказаться вовлеченным в продолжительное судебное разбирательство. Спор может возникнуть, если депонент также предъявляет к эскроу-агенту требования в отношении депозита, а эскроу-агент отказывается передать его бенефициару, ссылаясь на то, что указание на невозвратный характер депозита само по себе не является достаточным основанием для обращения бенефициаром депозита в свою пользу. Подобного разбирательства можно избежать, если депонент и бенефициар дополнят указание на невозвратный характер депозита ссылкой на то, что при отказе депонента от завершения основной сделки данный депозит переходит к бенефициару в качестве компенсации заранее оцененных убытков <32>. ——————————— <32> См.: ст. 160 Кодекса обязательств.
Вознаграждение эскроу-агента
Необходимость включения в договор эскроу положений, специально предусматривающих выплату эскроу-агенту вознаграждения, объясняется тем, что в соответствии с Кодексом обязательств как договор поручения <33>, так и договор хранения <34> по общему правилу являются безвозмездными. Обычно данные положения включают в себя размер вознаграждения эскроу-агента, распределение этой суммы между депонентом и бенефициаром, а также порядок ее оплаты. Как правило, размер вознаграждения устанавливается эскроу-а гентом в виде фиксированной суммы, которая может определяться им в зависимости от предполагаемого объема работы, либо в виде процента от суммы основной сделки, либо с использованием обоих критериев. В любом случае, если только речь не идет о специализированной компании с фиксированными расценками, на практике размер вознаграждения эскроу-агента является предметом переговоров. ——————————— <33> См.: ст. 394(1) Кодекса обязательств. <34> См.: ст. 472(1) Кодекса обязательств.
С учетом независимости эскроу-агента от сторон основной сделки оплата его работы чаще всего осуществляется в равных долях депонентом и бенефициаром. Что касается порядка оплаты, принципиально возможны два варианта. Вознаграждение может уплачиваться сразу же при подписании договора эскроу. Хотя с точки зрения эскроу-агента такой вариант является предпочтительным, он может вызывать серьезные возражения у продавца-посредника в сделке back-to-back. Это может объясняться тем, что если сделка не завершилась, а продавец-посредник уже уплатил эскроу-агенту половину причитающегося ему вознаграждения из денег, полученных им от конечного покупателя, ему придется возмещать конечному покупателю данную сумму из своих собственных средств. Именно поэтому договоры эскроу, заключаемые в дополнение к сделкам back-to-back, как правило, предусматривают, что депонент-покупатель вместе с ценой сделки переводит эскроу-агенту половину причитающегося ему вознаграждения, в то время как эскроу-агент удерживает вторую половину своего вознаграждения из суммы, переводимой им бенефициару-продавцу при закрытии основной сделки.
Условия и порядок передачи имущества бенефициару
Основной сделкой является договор купли-продажи
Несмотря на то что конкретные условия передачи эскроу-агентом имущества бенефициару определяются в договоре купли-продажи, их целесообразно также воспроизвести в тексте договора эскроу, поскольку эскроу-агент не является его стороной. В любом случае такие условия должны включать в себя получение эскроу-агентом всех документов согласно утвержденному сторонами перечню, а также поступление на его счет остающейся суммы покупной цены (за вычетом ранее переведенного депозита) вместе с половиной его вознаграждения, если депонент и бенефициар уплачивают его в равных долях. При этом конкретный перечень документов зависит от характера продаваемого имущества, а также от состава участников основной сделки. Так, в сделке по купле-продаже самолета с участием продавца-посредника типичный перечень предоставляемых эскроу-агенту документов включает в себя: (а) две купчие на самолет (англ. Aircraft Bill of Sale), выписанные первоначальным продавцом продавцу-посреднику и продавцом-посредником конечному покупателю (подписанные, но без проставления даты); (б) подписанное первоначальным продавцом требование об исключении самолета из реестра; (в) действительное экспортное свидетельство о пригодности к полету в страну конечного покупателя; (г) другие документы (например, касающиеся перевода гарантии технического обслуживания на имя конечного покупателя). Когда самолет обременен залогом, скажем, в пользу банка, ранее финансировавшего его приобретение первоначальным покупателем, данный перечень также включает в себя письмо банка о снятии залогового обременения (подписанное, но без проставления даты). Если же основной сделкой является договор купли-продажи акций, перечень документов, предоставляемых продавцом эскроу-агенту, обычно содержит в себе: (а) сертификаты акций; (б) реестр акционеров, отражающий имя нового собственника, если приобретаются именные акции, и (в) резолюцию совета директоров компании о согласии на прием новых акционеров (два последних документа без проставления даты). Получив деньги и документы, а также проверив наличие у документов требуемых реквизитов, эскроу-агент направляет сторонам основной сделки письменное подтверждение этого факта и предлагает им назначить определенное время для телефонного звонка с участием всех заинтересованных лиц. После того как по телефону депонент и бенефициар совместно подтверждают эскроу-агенту факт завершения основной сделки, он проставляет дату в находящихся у него документах, переводит сумму, соответствующую покупной цене (за вычетом второй половины причитающегося ему вознаграждения), бенефициару-продавцу или на указанный им счет (например, банку в счет погашения займа, ранее предоставленного бенефициару-продавцу), а также направляет документы покупателю.
Основной сделкой является лицензионный договор
Хотя условия, наступление которых должно влечь за собой передачу лицензиату исходного кода компьютерной программы, определяются в лицензионном договоре, как правило, они воспроизводятся и в договоре эскроу. К числу таких условий могут относиться: (а) существенное нарушение лицензионного договора лицензиаром; (б) неисполнение лицензиаром своих обязанностей по технической поддержке программы или по обеспечению такой поддержки в течение установленного договором срока (обычно пять лет); (в) приобретение лицензиара другой компанией или смена контроля над лицензиаром, а также (г) несостоятельность (банкротство) лицензиара <35>. ——————————— <35> См.: Classen H. W. A practical guide to software licensing for licensees and licensors. American Bar Association, ed., 2011. P. 297.
Если лицензиат полагает, что одно из оговоренных условий наступило, он направляет эскроу-агенту и лицензиару письменное уведомление с требованием передать ему исходный код программы. Получив уведомление, эскроу-агент устанавливает лицензиару срок для ответа. Продолжительность данного срока должна быть разумной, и она заранее определяется в договоре эскроу. В том случае, когда в отведенный срок лицензиар не отвечает или в письменном виде подтверждает наступление указанного условия, эскроу-агент обязан передать исходный код лицензиату <36>. ——————————— <36> См.: Classen H. W. Op. cit.
Последствия возникновения спора между сторонами основной сделки
Поскольку эскроу-агент независим от сторон основной сделки, в случае возникновения между ними спора он может передать находящееся у него имущество одной из сторон только по обоюдному согласию депонента и бенефициара или по решению суда (арбитражного суда). При этом если стороны договора эскроу включают в текст предусматривающие арбитражное разрешение споров положения, в интересах бенефициара настоять на рассмотрении споров в порядке ускоренного производства <37>. Особенно важным это представляется в лицензионных договорах, так как невозможность получения лицензиатом-бенефициаром исходного кода из-за длительного рассмотрения спора в арбитраже лишает смысла идею помещения данного кода у независимого третьего лица для последующего быстрого получения лицензиатом этого кода <38>. ——————————— <37> См., напр.: ст. 42 Швейцарского регламента международного арбитража («Ускоренное производство») // www. swissarbitration. org/sa/download/SRIA_russian_2012.pdf. <38> См.: Tollen D. W. The tech contracts handbook: software licenses and technology services agreements for businesspeople and lawyers. American Bar Association, 2010. P. 76.
Ответственность эскроу-агента
Устанавливая ответственность за нарушение договорных обязательств в зависимости от вины должника (наличие которой предполагается, если не доказано обратное) <39>, Кодекс обязательств вместе с тем позволяет сторонам договора заранее исключить свою ответственность за простую неосторожность, кроме случаев, когда в момент отказа от предъявления иска к должнику кредитор находился у него на службе или когда ответственность является результатом разрешенной властями деятельности (например, банковской) <40>. Напротив, положения договора, заранее освобождающие должника от ответственности в случае умысла или грубой неосторожности, являются недействительными <41>. ——————————— <39> См.: ст. 97(1) Кодекса обязательств. <40> См.: ст. 100(2) Кодекса обязательств. <41> См.: ст. 100(1) Кодекса обязательств.
Таким образом, можно ожидать, что представленный эскроу-агентом проект договора эскроу будет предусматривать его ответственность перед бенефициаром и депонентом только в случае умысла или грубой неосторожности. Кроме того, данный проект, скорее всего, будет включать в себя солидарную обязанность бенефициара и депонента по ограждению эскроу-агента от поступающих от третьих лиц исков и претензий, связанных с осуществлением функций по данному договору, а также выплату эскроу-агенту денежной компенсации в случае удовлетворения подобных претензий.
Заключение
Использование эскроу-агентов в деловом обороте обладает неоспоримыми преимуществами, поскольку в обмен на умеренное вознаграждение их участие способно обеспечить сторонам основной сделки душевный покой <42>. Принцип договорной свободы, закрепленный в Кодексе обязательств, предоставляет сторонам договора эскроу обширные возможности по определению его содержания в соответствии с конкретными требованиями основной сделки. Но для того, чтобы в полной мере воспользоваться этими преимуществами, необходима тщательная проработка включаемых в договор формулировок. Ввиду того что передача имущества бенефициару является кульминационным моментом деятельности эскроу-агента, четкому описанию условий и порядка передачи при составлении договора следует уделить самое пристальное внимание. ——————————— <42> См.: Speciale R. C. Aircraft Ownership: A Legal and Tax Guide. The McGrow-Hill Companies, Inc., 2003. P. 23.
