(Жильцов М. А., Жильцова Ю. В.) («Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета», 2007)
ВЫЯВЛЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКОЙ ПРОБЛЕМ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
М. А. ЖИЛЬЦОВ, Ю. В. ЖИЛЬЦОВА
Жильцов М. А., кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии.
Жильцова Ю. В., кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии.
Несмотря на то что судебный прецедент не является источником трудового права, судебная практика оказывает большое влияние на совершенствование трудового законодательства. При этом проблемы применения норм права выявляются судами различных уровней. Нередко суды сталкиваются с проблемами неурегулированности тех или иных отношений нормативными правовыми актами. Неясности возникают и при применении ТК РФ <1> в разрешении трудовых споров. ——————————— <1> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.
За последние несколько лет ТК РФ претерпел ряд серьезных изменений, во многом благодаря деятельности Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Указанные судебные органы оказывали большое влияние на совершенствование трудового законодательства, при этом Верховный Суд РФ вынужден был сам реагировать на внесение изменений в ТК РФ и корректировать свои разъяснительные акты. Речь в данном случае идет о принятии Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» <2>, Федерального закона N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» <3>, а также Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» <4>. ——————————— <2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6. <3> СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878. <4> Российская газета. 2006. 31 дек.
Под судебной практикой мы понимаем вступившие в законную силу постановления судов всех уровней, а также постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ. Каким же образом судебная практика выявляет проблемы правоприменения? 1. Судебная практика выявляет несоответствие трудового законодательства международным правовым актам, в том числе несоответствие ТК РФ конвенциям Международной организации труда. Речь в данном случае идет о ст. 74 ТК РФ в прежней редакции (до внесения изменений Федеральным законом N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.) и корректировке ее применения Верховным Судом РФ. Пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 (в прежней редакции) разъяснял, что при применении данной статьи, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует учитывать требования Конвенции МОТ N 29 1930 г. о принудительном или обязательном труде <5>. ——————————— <5> Вестник Верховного Суда СССР. 1956. N 13. Ст. 279.
Данная Конвенция ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г. <6> и обязательна для Российской Федерации, которая в силу требований п. 1 ст. 1 Конвенции обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т. е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для выполнения которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. ——————————— <6> Там же.
В соответствии с п. 2 ст. 2 данной Конвенции, а также ч. 4 ст. 4 ТК РФ не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения. Учитывая положения Конвенции N 29 1930 г., Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 все обстоятельства производственной необходимости, перечисленные в прежней редакции ч. 1 ст. 74 ТК РФ, делило на две группы. При необходимости предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу с соблюдением условий, установленных ст. 74 ТК РФ. В то же время исходя из разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу в таких предусмотренных ч. 1 ст. 74 ТК РФ случаях, как необходимость предотвращения простоя, уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника, может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и т. п. последствиям. Таким образом, разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 внесли существенные изменения в практику применения ст. 74 ТК РФ в прежней редакции работодателями, а в случае возникновения трудового спора — судами. ТК РФ в новой редакции воспринял такое понимание данной статьи судебной практикой, и в настоящее время ст. 72.2 ТК РФ «Временный перевод на другую работу» содержит аналогичные правила. 2. В ряде случаев судебная практика выявляет «недоурегулированность» тех или иных отношений трудовым законодательством. В частности, до принятия Федерального закона N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. проблемы у работодателей вызывало требование ч. 5 ст. 373 ТК РФ, в соответствии с которым работодатель имел право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. При этом Закон не говорил о том, что указанный месячный срок продлевается на период болезни работника или нахождения его в отпуске. В то же время ч. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции содержала запрет на расторжение трудового договора по п. 2 ст. 81 ТК РФ с работником в период его временной нетрудоспобности и в период пребывания в отпуске. Учитывая данные нормы, п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 разъяснил, что временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение данного срока. Это означало, что, если работодатель в течение месяца с момента получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа не смог по причине болезни работника расторгнуть с ним трудовой договор на основании п. 2 ст. 81 ТК РФ, ему необходимо начинать процедуру учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа заново. Затем, после получения работодателем мотивированного мнения, работник может опять заболеть на один месяц, и так будет продолжаться до бесконечности. Таким образом, законодателем была создана ситуация, при которой работник, используя указанные нормы и разъяснения, мог избежать увольнения по сокращению численности или штата. На наш взгляд, такие действия работника можно было рассматривать как злоупотребление правом, на недопустимость которого указывал п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2. В настоящее время данная проблема устранена. Часть 5 ст. 373 ТК РФ в новой редакции устанавливает правило о том, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, его пребывания в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Проблемы неполного урегулирования тех или иных отношений трудовым законодательством пытается решить и Конституционный Суд РФ. Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан <7>, на наш взгляд, является ярким тому примером. ——————————— <7> СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.
В п. 5 данного Постановления говорится о том, что ст. 279 ТК РФ, предоставляя сторонам трудового договора право определять размер компенсации, выплачиваемой руководителю организации в случае досрочного расторжения с ним трудового договора, не закрепляет ее минимальную величину, что истолковывается в правоприменительной практике как легальная возможность устанавливать компенсацию в размере, не отвечающем цели данной выплаты, либо не устанавливать ее вообще и потому не выплачивать. Далее Конституционный Суд РФ разъясняет, что досрочное расторжение с руководителем организации трудового договора без указания, в исключение из общих правил, мотивов такого решения требует предоставления ему повышенной компенсации, а ее минимальный размер должен быть сопоставим с выплатами, предусмотренными действующим законодательством для сходных ситуаций расторжения трудового договора с руководителем организации по независящим от него обстоятельствам, и во всяком случае он не может быть меньше, чем при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации (ст. 181 ТК РФ). По сути, Конституционный Суд РФ устанавливал новое правоположение, давал правоприменителю указание, какой нормой необходимо руководствоваться в случае возникновения спора. На наш взгляд, в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит установление новых правил поведения, которые должны действовать взамен признанных не соответствующими Конституции РФ. Данный орган мог только признать ст. 279 ТК РФ противоречащей Конституции РФ в той мере, в какой она, не устанавливая гарантированный минимальный размер компенсации, полагающейся руководителю организации в указанном случае, допускает досрочное расторжение с ним трудового договора без выплаты справедливой компенсации. На этом Конституционный Суд РФ должен был остановиться. Однако разъяснять далее, что впредь до внесения в действующее законодательство необходимых изменений гарантированный минимальный размер компенсации, выплачиваемой руководителю организации при расторжении трудового договора по данному основанию, не может быть ниже, чем это определено действующим законодательством для сходных ситуаций, указанный судебный орган правомочий не имел. В то же время указанное разъяснение Конституционного Суда РФ, несомненно, подтолкнуло законодателя к внесению изменений в ст. 279 ТК РФ, новая редакция которой говорит о том, что в случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. 3. Судебная практика выявляет и устраняет пробелы в праве. Статья 11 ГПК РФ <8>, вступившего в силу с 1 февраля 2003 г., нормативно закрепила правила о применении аналогии права и аналогии закона. В соответствии с п. 3 данной статьи в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). ——————————— <8> СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.
Нельзя сказать, что возможности применения аналогии закона и аналогии права у суда ранее не было. В соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ <9> в случаях, когда предусмотренные п. 1 — 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). ——————————— <9> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
Пункт 2 данной статьи гласит: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Однако такая возможность до вступления в силу нового ГПК РФ предоставлялась законом только при разрешении споров, возникающих из гражданско-правовых отношений. Теперь же все дела, рассматриваемые в порядке гражданского судопроизводства, можно разрешить с применением аналогии права и аналогии закона. В практике судов уже есть примеры применения норм трудового права по аналогии, как при разрешении индивидуальных трудовых споров, так и на уровне толкования норм права при принятии Постановления Пленума Верховного Суда РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 180 ТК РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.) при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника. В то же время п. 29 прежней редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, разъясняя данную норму, применял по аналогии ч. 3 ст. 73 ТК РФ, в соответствии с которой, если при изменении существенных условий трудового договора при изменении организационных или технологических условий труда работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан не только предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, но при отсутствии такой работы — вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. Таким образом, Верховный Суд РФ дополнял правило ч. 1 ст. 180 ТК РФ, применяя аналогию закона, так как последствия отсутствия работы, соответствующей квалификации работника, прежняя редакции данной нормы не прописывала. Руководствуясь данным разъяснением, суды при разрешении трудовых споров исходили из того, что работодатель при проведении мероприятий по сокращению численности или штата в любом случае обязан предложить работнику все неквалифицированные работы, которые тот может выполнять, или должности, которые он может занимать, с учетом состояния его здоровья. В противном случае расторжение трудового договора по данному основанию признавалось незаконным и работник восстанавливался на работе. Новая редакция ТК РФ учла разъяснения Верховного Суда РФ. Часть 3 ст. 81 ТК РФ говорит о том, что увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Примером применения судом аналогии закона при разрешении трудового спора являются решения Верх-Исетского федерального районного суда г. Екатеринбурга по ряду дел. Истцами выступали бывшие заведующие кафедрами государственного высшего учебного заведения с требованиями о восстановлении на работе. Указанные работники не были в очередной раз избраны на должность и в результате были уволены. В качестве одного из оснований иска данные работники указывали следующее: в уставе высшего учебного заведения на тот момент не была предусмотрена процедура выборов на должность заведующего кафедрой, хотя порядок проведения таких выборов должен быть указан именно в данном локальном нормативном акте (в соответствии со ст. 332 ТК РФ порядок проведения выборов на должность заведующего кафедрой определяется уставом высшего учебного заведения). В связи с тем, что процедура проведения выборов в уставе определена не была, данное высшее учебное заведение при их проведении применяло Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденное Приказом Министерства образования РФ N 4114 от 26 ноября 2002 г. <10>. По мнению истцов, ответчик не мог применять указанный нормативный правовой акт, так как он рассчитан на другую категорию научно-педагогических работников. ——————————— <10> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 4.
Однако суд признал проведение выборов на должности, занимаемые бывшими заведующими кафедрами, законным. При этом суд указал, что, так как нормы о проведении выборов на должность заведующего кафедрой в уставе высшего учебного заведения отсутствуют, а данные отношения являются сходными с отношениями по конкурсному отбору на должности научно-педагогических работников, суду при разрешении спора необходимо руководствоваться п. 3 ст. 11 ГПК РФ (применять аналогию закона). Таким образом, хотя ст. 16 ТК РФ избрание (выборы) на должность и избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности называет в качестве различных юридических фактов, каждый из которых в совокупности с заключением трудового договора образует сложный состав, на основании которого возникает трудовое отношение, судебная практика не делает различия между ними. С учетом вышесказанного мы предлагаем сформулировать ч. 11 ст. 332 ТК РФ следующим образом: «Должности декана факультета и заведующего кафедрой высшего учебного заведения являются выборными. Порядок выборов на указанные должности определяется уставами высших учебных заведений. В том случае, если порядок выборов на указанные должности уставом высшего учебного заведения не определен, применяется порядок, предусмотренный частью второй настоящей статьи». Кроме того, на наш взгляд, необходимо прямо в ТК РФ закрепить правило о возможности применения аналогии закона и аналогии права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров в суде. Еще одной проблемой, с которой столкнулся суд при рассмотрении таких дел, явилось несовершенство формулировки нормы, закрепленной в ч. 4 ст. 58 ТК РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.). Указанная норма говорила о том, что, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Все истцы действовали по одной и той же схеме. Под разными предлогами они откладывали проведение выборов на занимаемые ими должности. Впоследствии же в случае их неизбрания на должность заведующего кафедрой работники заявляли в суде, что выборы необходимо признать незаконными, так как они проведены после истечения срока трудового договора. В качестве правового обоснования своей позиции указанные истцы ссылались на ч. 4 ст. 58 ТК РФ. Однако суд с такой позицией не согласился, так как в отношении данных работников правило ч. 4 ст. 58 ТК РФ не могло применяться. В соответствии с прежней редакцией ч. 1 ст. 332 ТК РФ замещение всех должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении производилось по трудовому договору, заключаемому на срок до пяти лет. Части 2 и 3 ст. 332 ТК РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом N 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.) устанавливали правило о том, что заключению трудового договора с данной категорией работников предшествуют либо конкурсный отбор, либо выборы. Таким образом, работодатель не имел права заключать с указанными работниками трудовой договор на неопределенный срок, кроме того, он обязан был соблюсти специальную процедуру, предшествующую заключению трудового договора. Следовательно, даже если срочный трудовой договор с научно-педагогическим работником истекал, но выборы или конкурсный отбор не были проведены, данный договор не трансформировался в бессрочный трудовой договор. Судебная практика исходила из того, что трудовые отношения с таким работником продолжаются до проведения конкурсного отбора или выборов. Если научно-педагогический работник пройдет конкурсный отбор или выиграет выборы, то с ним заключается трудовой договор на срок до пяти лет. В противном случае трудовые отношения с работником прекращаются по п. 2 ст. 77 ТК РФ либо по п. 3 ст. 83 ТК РФ. Такая позиция суда косвенно подтверждалась и прежней редакцией Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2. Абзац 2 п. 13 данного Постановления разъяснял, что ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор (в отличие, например, от абз. 2 п. 3 ст. 25 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» <11>, допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора). Таким образом, Верховный Суд РФ указывал на то, что законом может быть предусмотрено обязательное заключение с работником срочного трудового договора и в этом случае работодатель не может заключить трудовой договор на неопределенный срок. ——————————— <11> СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.
Кроме того, п. 13 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства образования РФ от 26 ноября 2002 г. N 4114, содержит правило о возможности расторжения срочного трудового договора с научно-педагогическим работником. В соответствии с данной нормой истечение срока трудового договора является основанием прекращения трудовых отношений в случаях: 1) непредставления работником заявления для участия в конкурсном отборе для последующего заключения трудового договора на очередной срок; 2) если работник не прошел конкурсный отбор на ученом совете вуза (ученом совете, совете факультета, филиала). В настоящее время редакция ст. 332 ТК РФ претерпела существенные изменения. Часть 1 данной статьи устанавливает правило о том, что трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора. В соответствии с ч. 2 ст. 332 ТК РФ заключению трудового договора на замещение должности научно-педагогического работника в высшем учебном заведении, а также переводу на должность научно-педагогического работника предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Конкурс на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в пять лет (ч. 3 ст. 332 ТК РФ). Для замещения должностей декана факультета и заведующего кафедрой проводятся выборы (ч. 11 ст. 332 ТК РФ). При этом ч. 7 ст. 332 ТК РФ устанавливает правило, в соответствии с которым, если работник, занимающий должность научно-педагогического работника по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, по результатам конкурса не избран на должность или не изъявил желания участвовать в указанном конкурсе, трудовой договор с ним прекращается в соответствии с п. 4 ст. 336 ТК РФ. Анализ ст. 332 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) позволяет сделать вывод о том, что если научно-педагогический работник избран на занимаемую должность, в том числе избран по конкурсу, то независимо от срока трудового договора он периодически должен переизбираться на указанную должность. При этом во избежание противоречий при применении норм трудового законодательства, а также учитывая вышесказанное, мы предлагаем сформулировать ч. 4 ст. 58 ТК РФ следующим образом: «В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Данное правило не применяется к отношениям, при которых с работником в соответствии с законодательством может быть заключен только срочный трудовой договор либо при которых заключению срочного трудового договора предшествуют избрание на должность, избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности». В судебной практике нередко возникает проблема соотношения полномочий работодателя и работников, а также их представителей в лице выборных профсоюзных органов в решении вопросов, связанных с сокращением численности или штата работников. В ряде случаев работники пытаются оспаривать право работодателя изменять структуру организации, ссылаясь на то, что с ними данный вопрос не согласовывался, а следовательно, нарушены их трудовые права. Однако анализ норм ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что работодатель вправе самостоятельно изменять структуру организации, в том числе объединять, разъединять, упразднять структурные подразделения, создавать новые. При этом работодатель не обязан согласовывать такие решения с работниками, выборными профсоюзными органами, иными представителями работников. В то же время, осуществляя указанные действия, работодатель должен соблюдать требования трудового законодательства, устанавливающего гарантии и компенсации работникам при проведении мероприятий по сокращению численности или штата. К сожалению, право работодателя самостоятельно определять структуру организации не закреплено в ТК РФ, хотя необходимость этого очевидна. При разрешении конкретных дел суду, как правило, приходится опираться на общие теоретические представления о содержании работодательской правосубъектности. В судебной практике есть случай, когда бывший работник государственного высшего учебного заведения пытался оспорить в суде право работодателя на объединение двух кафедр в одну и признать такое объединение незаконным. Однако суд с позицией истца не согласился, сославшись на п. 3 ст. 8 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» <12>, в соответствии с которым высшие учебные заведения самостоятельны в формировании своей структуры, за исключением их филиалов. Суд признал право работодателя самостоятельно, не получая на это ни от кого согласия или одобрения, принять решение об объединении своих кафедр, которые являются структурными подразделениями данного высшего учебного заведения. ——————————— <12> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135.
Однако подобные попытки работников оспаривать право работодателя на формирование своей структуры встречаются на практике довольно часто и не только в высших учебных заведениях, в отношении которых законом прямо предусмотрена возможность самостоятельно изменять структуру организации. Думается, что ст. 22 ТК РФ «Основные права и обязанности работодателя» необходимо дополнить следующей нормой: «Работодатель имеет право: …самостоятельно изменять структуру организации, в том числе создавать, реорганизовывать, ликвидировать структурные подразделения…» 4. Судебная практика устраняет внутренние противоречия трудового законодательства. Речь в данном случае идет о разъяснениях, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 о порядке применения прежней редакции ч. 3 ст. 72 ТК РФ. В соответствии с данной нормой изменение структурного подразделения не являлось переводом на другую постоянную работу и не требовало согласия работника, если оно не влекло за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора. В то же время абз. 4 п. 16 этого Постановления разъяснял: если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенных условий трудового договора. Давая такое разъяснение, Верховный Суд РФ ссылался на ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в соответствии с которой одним из существенных условий трудового договора является место работы (с указанием структурного подразделения). В данном случае Верховный Суд РФ выявил и устранил противоречия между ч. 2 ст. 57 ТК РФ и ч. 3 ст. 72 ТК РФ. Нельзя было не согласиться с указанной позицией Верховного Суда РФ, однако вызывали сомнения правомочия данного органа по установлению новых правоположений. На наш взгляд, Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции. Устранять такие противоречия должен был законодатель путем внесения соответствующих изменений в ст. 72 ТК РФ. С учетом указанных разъяснений, в новой редакции ст. 72.1 ТК РФ дано новое определение перевода, под которым теперь понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и/или структурного подразделения, в котором трудится работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. 5. Судебная практика формулирует новые правоположения, основываясь на общих принципах права. ТК РФ в отличие от ранее действовавшего Кодекса законов о труде не содержит правила о том, что дисциплинарное взыскание должно применяться с учетом предшествующего поведения работника, его отношения к труду (данное правило содержалось в ч. 7 ст. 136 КЗоТ РФ). Часть 5 ст. 192 ТК РФ говорит лишь о том, что при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. В то же время п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63) устанавливает правило, в соответствии с которым при рассмотрении спора в суде работодателю необходимо представит ь доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника и его отношение к труду. Давая такое разъяснение, Верховный Суд РФ сделал ссылку на принципы юридической ответственности (справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм), вытекающие из международных норм и различных статей Конституции РФ. Однако у многих ученых имеются сомнения относительно правомочности Верховного Суда РФ устанавливать новые правила, регулирующие трудовые отношения, ведь законодатель не включил указанную норму в ТК РФ. Каковы пределы полномочий Верховного Суда РФ по исправлению недостатков законодательства? Нередко данный судебный орган принимает такие правоположения, которые настолько изменяют смысл той или иной нормы права, что речь идет уже о внесении изменений в законодательство, а не в правоприменительную практику. Сказанное в полной мере относится и к действиям Конституционного Суда РФ. На наш взгляд, Верховный Суд РФ и Конституционный Суд РФ должны более четко отграничивать свою компетенцию по разъяснению и толкованию норм трудового права от полномочий законодателя по внесению изменений и дополнений в законодательство. Либо же необходимо вносить изменения в соответствующие нормативные правовые акты и расширять компетенцию указанных судебных органов. В то же время нельзя не отметить, что указанные судебные органы более оперативно реагируют на потребности практики, в том числе судебной, по разъяснению, толкованию, совершенствованию норм права, чем законодатель.
