(Коршунова Т. Ю.) («Журнал российского права», 2011, N 8)
РЕФОРМИРОВАНИЕ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Т. Ю. КОРШУНОВА
Коршунова Татьяна Юрьевна, ведущий научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении, кандидат юридических наук.
Статья посвящена проблемам совершенствования законодательства о труде, обсуждавшимся в рамках Международного юридического форума. Рассматриваются вопросы, связанные с уменьшением издержек работодателей в случае увольнения работников по экономическим причинам, с изменением работодателем трудового договора в одностороннем порядке, а также с отменой ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Особое внимание уделено нормам, регулирующим рабочее время, а также созданию условий для широкого применения так называемого заемного труда.
Ключевые слова: Трудовой кодекс РФ, рабочее время, трудовой договор, права работодателей, заемный труд, гибкое время.
Labor legislation reformation T. Yu. Korshunova
The article is devoted to the problems of improving the labour legislation which was discussed at the Round Table held during the International Legal Forum addressed to the issues related to the possibility of reducing the costs of employers to dismiss employees for economic reasons, employer’s rights to arbitrarily changing of the employment contract, as well as the cancellation of restrictions fixed-termed contracts. Much attention was paid to the revision of rules regarding the regulation of working time, as well as creating conditions for wide use of so-called labour leasing. The submitted article may be useful for a wide range of readers interested in labour law.
Key words: Labour Code of RF, working time, employment contract, the rights of employers, labor leasing, flexible working time.
В настоящее время широкое обсуждение получил вопрос о необходимости реформирования трудового законодательства. Трудовой кодекс РФ вступил в силу сравнительно недавно — в 2002 г., а в 2006 г. в него были внесены концептуальные изменения, которые коснулись прав не только работников, но и работодателей. Участники круглого стола, посвященного реформированию трудового законодательства и проведенного 20 мая 2011 г. в рамках Первого Петербургского международного юридического форума, попытались дать ответы на вопросы о том, какие необходимы изменения в трудовом законодательстве, какова его роль в регулировании экономических и социальных процессов, происходящих в обществе, и может ли трудовое законодательство внести весомый вклад в построение инновационного общества, преодоление кризисных явлений в экономике? В нем приняли участие директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Т. Я. Хабриева, президент Российского союза промышленников и предпринимателей А. Н. Шохин, директор Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Министерства труда и социального развития РФ Н. В. Жарова, представители науки трудового права, предпринимательского сообщества и др. Почему необходима модернизация именно трудового права? Как отмечают европейские исследователи, начавшийся в 2008 г. финансовый кризис имел серьезные последствия. Возникшие трудности в глобальной экономике еще раз показали сильную взаимозависимость трудового права и экономической системы. Объем установленных в трудовом праве обязательств работодателя имеет экономическое выражение, так как издержки рабочей силы напрямую влияют на стоимость товаров и продаваемых услуг. Политика рынка труда становится не только экономическим, но и фискальным инструментом. Если по каким-либо причинам девальвация валюты невозможна, то соответствующие результаты могут быть достигнуты посредством девальвации трудового права. Осознав это, политические деятели Европы стали использовать различные средства для повышения экономической конкурентоспособности местных работодателей путем уменьшения издержек рабочей силы, особенно тех, которые связаны с требованиями, установленными нормами трудового права. Ослабление норм трудового права, отмена императивных норм права, а также смягчение стандартов поведения часто называют модернизацией трудового права <1>. ——————————— <1> См.: Давулис Т. Либерализация трудового права в Литве: желания и возможности // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.). М., 2011. С. 279.
В конце 2006 г. Европейской комиссией опубликована Зеленая книга «Модернизация трудового права и решения проблем XXI века», в которой подчеркивается необходимость развития гибких трудовых отношений и реформирования трудового права таким образом, чтобы оно способствовало экономическому росту. В России предложения по модернизации трудового права обусловлены тем, что: во-первых, мировой кризис обострил экономические проблемы, поэтому одним из условий эффективности производства стало повышение производительности труда и сокращение издержек; во-вторых, была поставлена задача модернизировать экономику, в связи с чем бизнес ищет наиболее приемлемые и удобные для себя способы ее решения; в-третьих, проводится реструктуризация экономики, для которой требуется создание эффективных рабочих мест, условий для «гибкой» занятости, поиск новых форм привлечения к труду, наполнение трудовыми ресурсами «трудонедостаточных» регионов и проч. Обращает на себя внимание тот факт, что в первую очередь о реформе трудового законодательства заговорили представители крупного бизнеса, причем его производственного сектора, который является наиболее консервативным. Трудовое право способно внести вклад в решение задач, направленных, с одной стороны, на подъем производства и, следовательно, на облегчение финансовой, в том числе связанной с соблюдением трудовых прав работников, нагрузки на бизнес, с другой — на предотвращение массовой безработицы. Одной из основных задач трудового права (включая как законодательство, так и коллективно-договорные и локальные нормативные акты) является создание таких правовых механизмов, которые предотвращали бы ущемление трудовых прав работников, особенно в условиях экономических кризисов, и не влекли бы за собой потерю ими работы и заработка. Однако это не означает, что интересы работодателя не должны учитываться, ведь рабочее место можно сохранить только на действующем предприятии, а социальную поддержку работника может осуществлять только функционирующий (существующий) работодатель. Поэтому не случайно основной задачей трудового законодательства ТК РФ провозгласил создание условий, обеспечивающих равновесие прав работников и работодателей, баланс их интересов и интересов государства. Именно поэтому отношения, которые регулирует ТК РФ, напрямую затрагивают так называемую социальную безопасность. Наличие в ТК РФ защитных и гарантийных норм является залогом социального мира и стабильности, отказаться от которых не может ни одно государство мира. Для того чтобы понять характер и существо проблем, следует проанализировать предложения, высказанные российским бизнес-сообществом по модернизации трудового права, которые могут быть сведены к шести основным позициям: 1) уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении; 2) предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор; 3) отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров; 4) пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы; 5) отмена региональных (прежде всего северных) льгот для работников, а также всех льгот, связанных с обучением; 6) создание условий для широкого применения заемного труда. Рассмотрим каждый тезис подробнее. Уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении. В настоящее время одним из самых распространенных оснований для увольнения по экономическим причинам является сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение по данному основанию может быть произведено, когда: в организации, у индивидуального предпринимателя по причинам, чаще всего связанным с эффективностью использования рабочей силы, повышением производительности труда, оптимизацией численности персонала, происходит уменьшение числа работников по соответствующей специальности. Доказательством сокращения численности служит уменьшение объема работ и фонда заработной платы. Увольнение работника по сокращению штата возможно лишь при ликвидации (исключении из штатного расписания) занимаемой им должности; невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). В соответствии со ст. 180 ТК РФ при увольнении работника по данному основанию ему предоставляется ряд гарантий. Так, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность). О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в ч. 2 ст. 180 ТК РФ, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. В условиях нестабильности экономики работодатели предлагают сократить сроки предупреждения об увольнении, а также отказаться от выплаты работникам, увольняемым в связи с сокращением рабочих мест в организации, выходного пособия и сохраняемого заработка на период их трудоустройства. К таким предложениям необходимо относиться осторожно. Так, двухмесячный срок предупреждения, введенный в законодательство многих стран, имеет под собой научную основу, заложенную известным социальным психологом К. Левином в 40-х гг. XX в. Он доказал, что двухмесячный срок предупреждения об изменении условий трудового договора, равно как и об увольнении, является наиболее оптимальным и безболезненным для работника. Данный срок максимально адаптирует работника к изменениям и не только помогает преодолеть протестные настроения, но и предоставляет ему возможность продумать новые варианты трудоустройства. В настоящее время принятие столь серьезных правовых решений невозможно без глобальных социальных и экономических исследований, которые смогут подсказать практикам новые пути устранения сложившихся противоречий. Предложение об уменьшении выплат увольняемым работникам также не может быть поддержано. В условиях кризиса работнику труднее найти другую работу, поэтому на период поиска работы он нуждается в дополнительной материальной поддержке. Вместе с тем следует согласиться с предложениями представителей крупного бизнеса о том, что необходимо создать государственный фонд, средства которого будут направлены на переобучение увольняемого работника, выплату ему различных пособий и компенсаций. Возможен вариант временной приостановки работы у данного работодателя с минимальными издержками. В этот период работники также могли бы приступить к поискам другой работы, обратиться в государственные службы с просьбой об обучении новым профессиям, получить необходимые субсидии для создания собственного бизнеса. Предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор. В соответствии со ст. 72 ТК РФ не допускается изменение условий трудового договора, заключенного работником и работодателем в одностороннем порядке. Исключения из этого правила могут быть установлены только ТК РФ и иными федеральными законами. Одним из таких исключений являются нормы ст. 74 ТК РФ, которая допускает изъятие из общего правила о неизменности условий труда, закрепленных трудовым договором. Так, по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами условий трудового договора по инициативе работодателя (т. е. в одностороннем порядке), за исключением изменения трудовой функции. При этом согласие работника на изменение таких условий не требуется. Следует иметь в виду, что изменяться могут любые условия, как обязательные, так и дополнительные. Как видим, законодатель не предоставляет работодателю возможности произвольно изменять определенные сторонами условия трудового договора. Для того чтобы работодатель смог воспользоваться своим правом, он должен представить доказательства того, что: 1) работник продолжит работу в соответствии с прежней трудовой функцией, т. е. специальность, квалификация или должность работника, определенные трудовым договором, останутся неизменными; 2) изменение условий, определенных трудовым договором, вызвано объективной необходимостью, а именно изменением организационных или технологических условий труда, т. е. причинами, носящими производственный характер и делающими невозможным сохранение включенных ранее в трудовой договор условий. В самом общем виде организационные изменения можно охарактеризовать как изменения в организационной системе использования «живого» труда, которая обеспечивает функционирование рабочей силы в целях достижения полезного эффекта трудовой деятельности. Любой труд независимо от его общественной формы требует определенной организации в рамках каждого объединения работников, которая предполагает: подбор и профессиональную подготовку кадров; разработку методов труда, с помощью которых может быть выполнен тот или иной вид работы; разделение и кооперацию труда в коллективе; расстановку работников в соответствии с характером задач, стоящих перед ними; организацию рабочих мест для выполнения каждым работником возложенных на него функций; создание условий труда, обеспечивающих возможность осуществления трудовой деятельности; установление работникам определенной меры труда с помощью нормирования, что позволяет достигнуть необходимых количественных пропорций между различными видами труда в соответствии с характером и объемом работы; организацию оплаты труда; установление дисциплины труда, обеспечивающей необходимый порядок, согласованность в работе. Технология организации труда включает методы, приемы, режим работы, последовательность операций и процедур, она тесно связана с применяемыми средствами, оборудованием, инструментами, используемыми материалами. Таким образом, под изменением организационных или технологических условий труда может пониматься, например, более рациональное использование кадров, изменение структуры организации работодателя, введение новых технологий, изменение режима рабочего времени и проч. При возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения <2>. ——————————— <2> См.: п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2.
Однако на практике применение данной нормы вызывает много сложностей, так как нет четкого определения организационных или технологических условий труда, изменение которых является предпосылкой для корректировки условий трудовых договоров. Представляется необходимым четко закрепить в законе понятие условий, при которых работодатель будет иметь возможность пересматривать заключенные с работниками договоры и гибко регулировать трудовые отношения в условиях повышения конкуренции, падения спроса на продукцию, экономических кризисов и проч. Отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Вопрос о расширении возможности заключения срочных трудовых договоров на постоянные работы является едва ли не самым обсуждаемым. В соответствии с Конвенцией Международной организации труда (МОТ) N 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (1982) в национальном законодательстве должны предусматриваться соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, цель которых уклониться от предоставления защиты, предусмотренной данной Конвенцией. С этой целью в соответствии с Рекомендацией МОТ N 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (1982) целесообразно в национальном законодательстве предусмотреть следующие меры: ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок; считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок; считать договоры о найме на определенный срок, продлевавшиеся один или несколько раз, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы работника, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок. Именно поэтому в ст. 58 ТК РФ закреплена норма, в соответствии с которой срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Перечень таких случаев предусмотрен ч. 1 ст. 59 ТК РФ и носит объективный характер: заключение трудового договора на определенный срок диктуется объективными условиями деятельности работодателя. Однако эта норма не устраивает российских предпринимателей, и они требуют ее изменить. Как показывает практика, европейские страны не спешат полностью перейти на систему срочных трудовых договоров. Прежде всего этому препятствует Директива Европейского союза 1999/70/EC о работе на основании срочных договоров. В соответствии с названной Директивой необходимо создание правовых механизмов, при помощи которых можно избежать злоупотреблений при заключении срочных договоров. Безусловно, расширение условий заключения срочного трудового договора создает для работодателя дополнительные возможности. Он вправе расторгнуть такой трудовой договор по истечении срока его действия без каких-либо обоснований, держа тем самым работника в постоянном напряжении. Однако вряд ли в этом случае работник сможет эффективно и добросовестно работать. Кроме того, при увольнении, связанном с истечением срока трудового договора, ему не предоставляются какие бы то ни было выплаты и компенсации. Следует напомнить, что в отношении работника может быть установлен испытательный срок, предусмотренный ТК РФ. Работник, не соответствующий занимаемой должности, может быть уволен в любое время в течение установленного для него испытательного срока. Другое дело, что работодатели не хотят утруждать себя соблюдением установленных ТК РФ процедур увольнения по данному основанию. Ранее в трудовом законодательстве предусматривалась возможность заключения срочного трудового договора в интересах работника. Однако, как показала практика, срочные трудовые договоры заключались и на один месяц, и даже на неделю. Тем самым работники лишались социальных гарантий, установленных ТК РФ. Поэтому такое основание заключения срочного трудового договора, как интересы работника, из ТК РФ было исключено. Выход из сложившейся ситуации, на наш взгляд, видится в следующем: необходимо еще раз проанализировать содержание ст. 58 и 59 ТК РФ, пересмотреть существующий перечень оснований заключения срочных трудовых договоров, а также законодательно разрешить возможность перезаключения срочных трудовых договоров на новый срок. Пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы. «Еще одна проблема ТК РФ, — отмечает представитель сообщества предпринимателей И. Котов, — связана с рабочим графиком. Оглянитесь вокруг — многие ли из ваших знакомых работают 8 часов в день? Единицы! Если человек хочет зарабатывать больше, он стремится и работать больше. Чтобы подработать, сотрудники вынуждены устраиваться на полставки в соседние организации, тогда как в их собственных зачастую наблюдается недокомплект кадров. Почему бы не закрыть этот вопрос, отработав на своем предприятии? Нельзя! Трудовой кодекс прямо запрещает это. Подработка по профессии допускается только в другой организации. Там можно трудиться еще 4 часа в день в дополнение к 8-часовому рабочему дню по основному месту. Все это лицемерно называется «обеспечением 40-часовой рабочей недели» и гарантией прав трудящихся. На круг, впрочем, набегает 60 часов. Притом не учитывается то, что рабочие вынуждены после конца смены добираться до места приработка, а затем еще и возвращаться домой, теряя порой по два-три часа. Но Трудовой кодекс категоричен. Нельзя, и точка!» <3>. ——————————— <3> Котов И. Трудовой кодекс: проблемы нужно решать // Российская газета. 2011. 12 мая.
Отметим, что ТК РФ не запрещает работнику работать по совместительству в той организации, в которой он трудится. В этом вопросе И. Котов заблуждается. Однако им поднята другая проблема. В частности, многие работники трудятся в своей организации ежедневно на четыре часа больше, чем положено. Но такая работа не рассматривается как сверхурочная и не оплачивается соответствующим образом. Вероятно, в ТК РФ необходимо внести поправки, уточняющие данное положение, — предоставить работникам минимальные гарантии, защищающие их трудовые права. Вопрос гибкости рабочего времени является очень актуальным. Во многих странах мира работодатели имеют право в одностороннем порядке изменить организацию рабочего времени, но не произвольно, а с учетом интересов и жизненного уклада работников <4>. ——————————— <4> См.: Мерле Муда. Возможности работодателя по одностороннему изменению и прекращению трудового договора как элемент гибкости трудового права // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.). М., 2011. С. 299.
Представляется, что и в российском трудовом законодательстве должны быть сделаны определенные шаги в этом направлении, в частности необходимо расширить возможности применения суммированного учета рабочего времени, пересмотреть количество сверхурочных работ на каждого работника, закрепить понятие «переработка по графику», упростить процедуры изменения режимов рабочего времени, допустить введение неполного рабочего времени. Отмена региональных (прежде всего северных) льгот для работников, а также всех льгот, связанных с обучением. Довольно много высказываний посвящено избыточности льгот и компенсаций, предоставляемых работающим на Крайнем Севере и совмещающим работу с обучением. Однако, как нам кажется, говорить об их отмене рано. Прежде всего необходимо провести «ревизию» подзаконных актов, регламентирующих работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, привести их в соответствие с нынешними реалиями и потребностями и только потом задаться вопросом о сокращении или отмене льгот и компенсаций. Наличие гибкости в трудовых отношениях означает, что защите должно подлежать не лицо, состоящее в трудовых отношениях, а лицо, состоящее на рынке труда <5>. Поэтому возможность дополнительно обучаться и тем самым повышать свою квалификацию крайне важна как для работников, так и для работодателей, заинтересованных в квалифицированных кадрах. ——————————— <5> Там же. С. 295.
Создание условий для широкого применения заемного труда. В целях достижения гибкости в регулировании трудовых отношений и модернизации трудового права параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры на получение необходимых услуг, в том числе составляющих предмет обычного трудового договора. Считается, что эти договоры заключаются между независимыми договаривающимися сторонами, находящимися в равном положении, причем ни одна из сторон не имеет перед другой преимуществ, которые оправдывали бы специальную защиту со стороны законодательства, превышающую обычную правовую поддержку <6>. ——————————— <6> См.: Труд на условиях подряда. Доклад VI (1). Международное бюро труда. Женева, 1997. С. 5.
Таким образом, появились новые формы использования трудовых ресурсов. Они кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные на принципе «одно предприятие — один работодатель», и получили название «труд на условиях подряда», поскольку в этих новых отношениях обязательно присутствует гражданско-правовой договор <7>. ——————————— <7> Данное название представляется весьма условным, так как вид договора, заключаемого между двумя юридическими лицами, далеко не всегда является договором подряда.
Проблемы в отношении подрядных форм труда возникают в связи с тем, что участвующие в них работники не пользуются такой же защитой, которая предусмотрена трудовым законодательством для работающих по трудовому договору. Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994, 1995 гг.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так и не был включен. Соответственно, не принято ни конвенций, ни рекомендаций МОТ по данному вопросу. В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина «труд на условиях подряда». Тем не менее в докладе МОТ 1997 г. различаются: 1) подряд на выполнение работ, формально являющийся законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права; 2) подряд только рабочей силы, характеризующийся отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. В этом случае нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату. Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо двусторонними либо трехсторонними. В качестве двух сторон неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты: это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ); это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которого полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы) <8>. ——————————— <8> См.: Труд на условиях подряда. С. 9 — 10.
Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название «заемный труд», когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, заключающиеся в найме работников в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение <9>. ——————————— <9> См.: ст. 1 Конвенции о частных агентствах занятости 1994 г.
Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление в результате усиливающейся конкурентной борьбы новых технологий и форм организации труда; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это способствовало созданию систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры, и «периферийных» работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями. Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это единственная возможность найти работу, показать себя и, соответственно, получить постоянную работу. Кроме того, кадровые работники на первый взгляд также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка. Однако, по существу, появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда, особенно формы заемного труда, позволяют «либерализовать» трудовые отношения путем выведения работников из сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту. При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких раб отников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно-договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда — исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала. Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие в себя участие третьей стороны — организации-пользователя, которой делегируется часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и обеспечении контроля за их выполнением. Появились и новые договоры между юридическими лицами, предметом которых является не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление «живого» труда, т. е. предоставление в распоряжение организации-пользователя работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем. Все это требует принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем. В настоящее время организации в целях оптимизации налогообложения производят искусственное занижение численности работающих путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведения своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства, в частности гл. 26.3 НК РФ. Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении. Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя, как численность работников. Чем ниже численность работников, тем ниже налогооблагаемая база и выше доход. Поэтому и в этом случае применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для неполной уплаты налогов в бюджет. В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем. Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном счете приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, вряд ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам. Использование заемного труда позволяет экономить на страховании работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. «Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда… Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска — 8,5% фонда оплаты труда» <10>. ——————————— <10> См.: Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 26.
В результате Фонд социального страхования несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников. Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит. Здесь также важен этический аспект проблемы. В результате применения схем заемного труда человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать в интересах, не совпадающих с его собственными. Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точек зрения. В пользу принятия в Российской Федерации закона о заемном труде имеется несколько аргументов. Так, в настоящее время заемный труд широко применяется на практике, и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников. Однако утверждение о том, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников, не верно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам. Она противоречит включенной в Устав МОТ Филадельфийской декларации 1944 г., к основным положениям которой относятся следующие: 1) труд не является товаром. Если предмет договора — это предоставление персонала для выполнения определенных функций, получается, что именно труд конкретных работников и является тем товаром, который продается и покупается; 2) свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса. Заемные работники практически лишены права на объединение. Объединение с работниками предприятия-пользователя маловероятно: как только будут предприняты подобные попытки, работники, желающие объединиться, будут заменены другими. В случае если заемные работники объединяются между собой, возникает другой закономерный вопрос: к кому и какие требования они будут предъявлять и какие работодатели будут обязаны вступить с ними в коллективные переговоры? Общие интересы, лежащие в основе систем коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений, возникают только у работников, занятых в одной организации и совместно осуществляющих производственные процессы. Заемных же работников объединяет между собой не кооперированный труд, а искусственный статус, при котором вместо традиционного трудового правоотношения возникают два двусторонних отношения: организация-услугодатель — организация-пользователь и организация-услугодатель — работник. Если стороной коллективно-договорных процессов будет выступать организация-услугодатель, то ни одного вопроса, касающегося производственных условий, охраны и гигиены труда, режима рабочего времени, практически решить не удастся. Поэтому МОТ рекомендует создавать условия для вступления заемных работников в профсоюзы по месту реального исполнения трудовой функции. Тем не менее организация-пользователь всегда может уклониться от переговоров на вполне законном основании: перед заемными работниками оно никаких обязательств не несет и всегда может переадресовать все претензии к «формальному работодателю». Профессиональные союзы всего мира полагают, что применение схем заемного труда направлено на подрыв позиций профсоюзов и дискредитацию идей тред-юнионизма. В итоге все работники — и основной персонал, и заемные работники — разобщены и ими легко манипулировать. Именно профсоюзы поставили вопрос о том, что право заемных работников на объединение и коллективные переговоры должно быть гарантировано. Но одних гарантий недостаточно, необходимо выработать четкие механизмы, применение которых позволит заемным работникам получить право на объединение и ведение коллективных действий; 3) нищета является угрозой для общего благосостояния; только неблагоприятные условия, в частности безработица, низкий уровень жизни, невозможность найти работу по специальности и т. п., могут толкнуть работника на заключение явно не выгодных для него договоров. Таким образом, борьба за повышение общего благосостояния работающих будет и борьбой против всех форм заемного труда; 4) все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей. Главный вопрос, возникающий в связи с работой на условиях заемного труда, состоит в том, имеют ли заемные работники уровень социальной защиты, адекватный уровню защиты, распространяемой на работников, напрямую набираемых работодателем. Чаще всего ответ отрицательный. Работник лишен той защиты, которая предусматривается для всех остальных работников, с которыми заключаются традиционные трудовые договоры. Организации-услугодатели в лучшем случае могут предоставить заемным работникам лишь рудиментарную социальную защиту от несчастных случаев и безработицы. Как правило, заработная плата заемных работников ниже, чем у обычных работников, кроме того, и отношение организаций-пользователей к ним специфическое. В некоторых странах это работники «второго сорта», не привлекательные с точки зрения заключения с ними традиционных трудовых договоров. Таким образом, заемные работники лишаются равных с другими работниками возможностей полностью реализовать свои способности к труду, воспользоваться предоставленным конституцией страны правом на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на получение вознаграждения за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного законом минимального размера оплаты труда, на защиту от безработицы. Другой аргумент сторонников идеи заемного труда заключается в том, что применение такой формы труда позволит снизить производственные издержки, что позитивно скажется на экономическом развитии и приведет к росту инвестиций в российскую экономику. Однако это также представляется сомнительным. Снижения издержек организации-пользователю легче достичь путем отказа от услуг заемного работника, чем посредством увольнения собственного работника по сокращению штата или результатам аттестации. Разработчики концепции заемного труда утверждают, что он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников. В связи с этим отметим, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институты временного заместительства и заключения срочного трудового договора. При этом затраты на временных заместителей значительно ниже затрат на заемных работников. Довод о том, что в этом случае для поиска сотрудника необходимо обратиться в кадровое агентство, не имеет правового значения. Механизмы обращения в государственную службу занятости или кадровое агентство, равно как и заключение срочных трудовых договоров на время отсутствия того или иного работника, отработаны и не требуют дополнительной законодательной регламентации. Утверждается, что заемный труд позволит предприятиям-пользователям гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, при пике продаж). Однако каждый предприниматель несет риски, в том числе связанные с увеличением или снижением деловой активности, ростом или уменьшением спроса на продукцию. Особенность правового положения работника состоит в том, что он таких рисков не несет. Введение схем заемного труда перекладывает часть этой ответственности на плечи работников, которые и так являются слабейшей стороной в трудовом правоотношении и нуждаются в повышенной социальной защите государства. Кроме того, пик продаж или активности можно спрогнозировать заранее; на этот период также могут быть приняты временные сотрудники, с которыми заключаются срочные трудовые договоры. Необоснованным является и такой аргумент: заемный труд позволит предприятиям-пользователям получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы и проч.). Эту проблему можно решить иными средствами, уже известными законодательству, — путем заключения договоров о сезонной работе и договоров о выполнении определенных работ. В период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд, нецелесообразно, так как это может привести к негативным процессам в экономике и социальной сфере, а следовательно, к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства. В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция, заключающаяся в том, что именно старое консервативное трудовое право тормозит проведение экономических реформ. Излишняя заурегулированность, несбалансированность интересов работников и работодателей мешает развитию предпринимательской инициативы, вытесняет трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу. Поскольку новый ТК РФ в целом сохранил гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом — путем введения схем заемного труда — уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде. Законодательное закрепление заемного труда, а также возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий. Во-первых, нарушится сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не подпадают под сферу действия гражданского законодательства, определенную ст. 2 ГК РФ. Во-вторых, нарушится система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду и не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права. В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях — работника и основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации. Представляется оправданной позиция ученых, полагающих, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудового договора, создание трудовой юстиции снизят привлекательность идеи заемного труда. Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их интересов и интересов государства — это тот критерий, которому должны соответствовать все нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и в первую очередь — Трудовой кодекс. Это следует рассматривать как стратегическую линию развития трудового законодательства. Таким образом, нельзя признать, что использование заемного труда способствует экономическому развитию, является нравственным и законным. Какими могут быть пути решения назревших проблем? В трудовых отношениях участвуют две ключевые фигуры — работодатель и работник. Их интересы различны, а зачастую и противоречивы. Но если найти общий интерес, будет легче достичь компромисса. Одна из попыток поиска компромисса привела к принятию действующего ТК РФ, фиксирующего международные стандарты, базирующиеся на конвенциях и рекомендациях МОТ, соблюдение которых является обязанностью Российской Федерации не только как члена МОТ, но и как цивилизованного европейского государства. Кроме того, ТК РФ является «преемником» опыта советского регулирования труда, воспринявшим многие проверенные временем нормы и высокий уровень стандартов в сфере правового регулирования трудовых отношений. Достигнутый в ТК РФ определенный баланс интересов сторон, позволяющий каждой из них чувствовать себя достойно и уверенно, не может рассматриваться как нечто неизменное и незыблемое, так как это, используя естественнонаучную терминологию, динамическое равновесие, устанавливаемое в конкретно-исторической обстановке с учетом значительного числа разнообразных факторов. Поэтому важно определить, каким может быть такой баланс в современных реалиях. Поиск нового баланса интересов и нового соотношения сил является одной из причин необходимости изменения ТК РФ. Действующий ТК РФ достиг своей цели — защита интересов слабейшей в трудовых отношениях стороны — работников. Однако это достижение имеет и обратную сторону — социальное иждивенчество, при котором работники весьма пассивны, отстаивая свои трудовые права. О. Кан-Фройнд утверждал, что права работников защищены более надежно, когда они получены в ходе коллективно-договорного процесса, т. е. в процессе борьбы, нежели когда они «дарованы» сверху, законодательно. Урегулирование споров сторонами непосредственно в процессе переговоров позволяет работникам оперативно реагировать на изменение обстановки. По его словам, деятельность инспекторов труда малоэффективна, если работники не жалуются на нарушения законодательства. Преодоление такой ситуации возможно при реформировании законодательства о труде. Кроме того, ТК РФ имеет многочисленные недостатки, пробелы и противоречия, которые препятствуют эффективной реализации заложенных в нем норм, например вопросы регулирования трудовых прав и охраны труда в Кодексе сведены воедино. Это представляется не совсем верным. Нормы об охране труда включают целый комплекс технических норм, который должен реализовываться подготовленными техническими специалистами, по некоторым вопросам нужны специальные технические регламенты. Иными словами, необходимо снова вернуться к ситуации, действовавшей до принятия ТК РФ, и разработать специальный закон об охране труда. Не урегулирован вопрос о возможности прекращения трудового договора с работниками, длительное время отсутствующими на работе без уважительных причин. Существуют и терминологические проблемы, когда один и тот же термин «соглашение» употребляется и как обозначение согласования позиций сторон, и как название социально-партнерского акта (например, генеральное соглашение). Наряду с новым законодательством продолжает действовать законодательство советского времени, которое применяется в части, не противоречащей ТК РФ, и сохраняет силу до принятия Российской Федерацией собственного правового регулирования. Однако к изменениям необходимо подходить очень осторожно. Многие правила и процедуры, включенные в ТК РФ, являются итогом серьезных научных изысканий и не могут быть немотивированно отброшены в угоду сиюминутным интересам. Мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Однако если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов. Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время нет объективной необходимости в проведении широкомасштабной реформы трудового законодательства. Достаточно выявить проблемы, вынести их на широкое обсуждение и найти решение, которое устроило бы всех. Именно такой путь был избран при решении проблемы регулирования дистанционного труда. В ходе проведенных дебатов все стороны социального диалога пришли к выводу о том, что введение в ТК РФ главы о дистанционном труде есть объективная необходимость. Это позволит добиться необходимой гибкости правового регулирования труда, снизить издержки работодателей на содержание «полноценных» рабочих мест, более эффективно трудоустраивать незащищенные слои населения.
Библиографический список
Давулис Т. Либерализация трудового права в Литве: желания и возможности // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.). М., 2011. Котов И. Трудовой кодекс: проблемы нужно решать // Российская газета. 2011. 12 мая. Мерле Муда. Возможности работодателя по одностороннему изменению и прекращению трудового договора как элемент гибкости трудового права // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.). М., 2011. Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. Труд на условиях подряда. Доклад VI (1). Международное бюро труда. Женева, 1997.
