Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

(Громов Н. А., Полунин С. А., Курушин С. А.) («Право и политика», 2006, N 3)

ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

Н. А. ГРОМОВ, С. А. ПОЛУНИН, С. А. КУРУШИН

Громов Николай Александрович — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России, полковник милиции.

Полунин Сергей Александрович — кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России, подполковник милиции.

Курушин Сергей Анатольевич — кандидат юридических наук, начальник кафедры специальных дисциплин Самарского филиала Саратовского юридического института МВД России, майор милиции.

В ч. 2 ст. 74 УПК РФ не указан такой источник доказательств, как результаты оперативно-розыскной деятельности. Поэтому уместен вопрос: является ли позиция законодателя верной принятому в 1960 г. УПК РСФСР в отношении возможности вхождения в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности, или же принадлежит лишь ориентирующая роль, которая предшествует либо идет параллельно процессу доказывания? В принятом УПК РФ не предусмотрена процедура процессуального закрепления результатов ОРД, которая позволила бы однозначно решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок передачи их органу дознания, следователю и суду. Например, в ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» разработчиками предусмотрено, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Однако акцент на процессуальную форму получения доказательств далеко не бесспорен. Она в какой-то мере облегчает оценку доказательств, но не делает их полностью объективными. Практике известны многочисленные примеры заблуждения свидетелей в восприятии события и прямого лжесвидетельства. Ошибки допускаются при даче экспертных заключений, причем они могут быть даже методологического характера: достаточно вспомнить былые изменения в криминалистике оценки следов выстрела с близкого расстояния, а в судебной медицине — давности наступления смерти. Поэтому определяющую и решающую роль играет процессуальная форма не получения доказательств, а их проверки. Весьма показательным в свете сказанного является то, что в п. 2 ст. 128 проекта УПК, подготовленного рабочей группой Кабинета Министров Украины, предлагается узаконить именно такой подход применительно к информации, полученной в результате ОРД: «Доказательствами являются также сведения о фактах, собранные органами дознания в результате оперативно-розыскных мер, если они проверены дознавателем, свидетелем или судом в порядке, предусмотренном этим Кодексом» <*>. ——————————— <*> См.: Дидоренко Э. А., Кириченко С. А., Розовский Б. Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве. Луганск, 2000. С. 50 — 51.

Между тем в литературе были уже высказаны суждения о том, что в ходе осуществления отдельных оперативно-розыскных мероприятий органом дознания производится аудио-, кино-, видеозапись, которая, после вовлечения в уголовный процесс путем производства следственных действий или иных предусмотренных УПК способов собирания (их представление или истребование) <*>, может быть доказательством по делу <**>. ——————————— <*> См.: Рыжаков А. П. Уголовный процесс. М., 2002. С. 224. <**> На такие носители информации как на доказательства обвинения ссылается в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См., например, Определения Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24.12.93 и от 17.11.94 // ВВС РФ. 1994. NN 5, 11.

Однако все это — сугубо процессуальные действия, и именно при помощи их лица, ведущие уголовное судопроизводство, собирают, проверяют и оценивают указанные выше сведения как процессуальные доказательства. Признавая процессуальные действия единственным способом получения и использования доказательств в российском уголовном процессе, необходимо высказаться и против другой крайности — против сведения их только к следственным действиям. Такая тенденция порой встречается, затрудняя правильное решение важных вопросов <*>. ——————————— <*> См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 155 — 156.

Процессуальные формы получения и исследования доказательств являются типовыми. Они не должны исключать возможность существования нестандартных ситуаций, а также возникновения новых, не предусмотренных типовыми формами средств доказывания и источников доказательств. История уголовного процесса свидетельствует, что многие способы получения доказательств рождались в практической деятельности, подвергались теоретическому исследованию и затем получали законодательное признание. Чтобы такой естественный для юридической науки процесс не разрушить, закон при всех требованиях к его определенности должен быть открытым для новаций, не исключать возможности и допустимости применения в процессе предварительного и судебного следствия средств и форм получения информации, имеющей доказательственное значение. Требуется соблюдение единственного условия — следователь и суд могут принять информацию, полученную нетрадиционным способом, в качестве доказательства, если ее достоверность поддается объективной проверке. В полной мере сказанное относится и к информации, получаемой при проведении оперативно-розыскных мероприятий. «Как и расследование в целом, ОРД — это симбиоз науки и искусства. Изобретательность преступников не знает границ. Среди них есть уникумы, которые не нашли лучшего применения своему таланту. Наивно полагать, что изобличать таких людей, как, впрочем, и рядового преступника, можно с помощью набора стандартных приемов и средств. При всей специфике ОРД, закрытости, трудности контроля и т. д., закон должен регламентировать не перечень способов и средств получения доказательств, а условия и пределы, допускающие их проверку и непротиворечивость конституционным принципам» <*>. ——————————— <*> См.: Дидоренко И. А., Кириченко С. А., Розовский Б. Г. Указ. соч. С. 52 — 53.

Мы позволили себе привести столь обширную цитату, поскольку выраженная в ней позиция является, как мы полагаем, наиболее приемлемой для теории и практики по рассматриваемому вопросу. В ст. 89 УПК РФ использовать в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности запрещено. Однако немаловажную роль для вхождения результатов ОРД в уголовный процесс играет Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», предусматривающая представление в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу <*>. ——————————— <*> Утверждена Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13.05.98 N 175/226/336/201/286/410/56, согласована с Генеральным прокурором РФ (зарегистрировано Минюстом России 03.09.98, рег. N 1603) // БНА. 1998. N 23.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию. Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео — и аудиозаписи, кино — и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и доказательств. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРД. Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу. Результаты ОРД представляются только с разрешения руководителя оперативных служб: применительно к системе органов внутренних дел — начальника службы криминальной милиции. Результаты ОРД не представляются (с обязательным письменным уведомлением об этом инициатора запроса оперативно-розыскных данных) в следующих случаях: — если невозможно обеспечить безопасность участников ОРД в связи с представлением данных; — если использование, данных ОРД в уголовном процессе может повлечь разглашение сведений об используемых в ОРД силах, средствах, методах, лицах и т. п. Решение столь важного ведомственного вопроса о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд решением корректным не назовешь. Правильное законодательное решение этого весьма значимого вопроса можно видеть в ст. 130 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан 2002 г.: «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. 1. Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собрание, исследование и оценку доказательств с соблюдением требований, предусмотренных статьей 53 и главой 21 настоящего Кодекса, а также Законом Республики Казахстан «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе. 2. Фактические данные, непосредственно воспринятые при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного лица в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, (обвиняемого). 3. При необходимости и возможности непосредственного восприятия лицом, ведущим уголовный процесс, обстоятельств дела, выявленных в результате оперативно-розыскных мероприятий, эти обстоятельства дела фиксируются в протоколах следственного или судебного действия, проводимого по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом. 4. Использование предметов и документов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в качестве вещественных доказательств и документов осуществляется в соответствии с правилами, предусмотренными соответственно статьями 121 и 123 настоящего Кодекса. Приобщение материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве вещественных доказательств и документов производится только при наличии достоверных данных об их происхождении с соблюдением требований статей 53 и 100 настоящего Кодекса. 5. Начальник органа дознания, принимая решение о представлении материалов оперативно-розыскной деятельности по требованию органа ведущего уголовный процесс, либо по собственной инициативе в соответствии с правилами статьи 202 настоящего Кодекса выносит соответствующее постановление. В постановлении указываются: орган, ведущий уголовный процесс, по требованию которого представляются результаты оперативно-розыскной деятельности, какие результаты, в каком объеме и какого оперативно-розыскного мероприятия представляются; технические средства, использованные для получения указанных результатов; предметы и документы, направляемые для приобщения к материалам уголовного дела; рекомендуемые меры по обеспечению безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе, а также охране государственных секретов. В случае представления начальником органа дознания органу, ведущему уголовный процесс, материалов оперативно-розыскной деятельности по собственной инициативе в постановлении также приводится обоснование необходимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Материалы оперативно-розыскной деятельности должны быть представлены в объеме и форме, позволяющими оценить содержащиеся в них фактические данные с точки зрения их относимости к расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу, допустимости и достоверности» <*>. ——————————— <*> Статья 130 — в редакции Закона РК N 163 от 16 марта 2001 г.

С учетом изложенного полагаем целесообразным внести изменения и дополнения в ст. 89 УПК, где также предусмотреть возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, как это сделано в ст. 130 УПК РК. Полагаем также, что, прежде всего, необходимо определиться относительно отраслевой принадлежности результатов оперативно-розыскной деятельности, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Оперативно-розыскная деятельность наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях только благодаря применению технических средств записи в ходе оперативных мероприятий до суда возможно «довести» и сговор соучастников, и вымогательство, и шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается за «кадром» <*>. Но с другой стороны, оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле дискуссионным является вопрос о нормативном закреплении оперативной информации в системе фактических данных по уголовному делу. ——————————— <*> См.: Карнеева Л. М. Уголовно-процессуальный закон и практика доказывания // Соц. законность. 1990. N 1. С. 35.

По уголовному делу оперативно-розыскные меры часто создают благоприятные условия для подготовки и успешного осуществления следственных действий. Они позволяют получить ценный информационный материал, который помогает понять происхождение и смысл тех или иных явлений, наметить направление расследования и оптимальные следственные версии, выяснить личность потерпевшего, установить причастных к расследуемому деянию или знающих о нем лиц, а равно решить, где, как и что искать. Однако любая информация, полученная посредством оперативно-розыскных мероприятии, в том числе с использованием информационных систем, видео — и аудиозаписи, кино — и фотосъемки, а также других технических средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде, может стать доказательством только в том случае, если она «вошла» в уголовное судопроизводство процессуальным путем. Пока такой путь не использован, она остается вне процесса, имея сугубо ориентирующее значение. Это должно быть понятно, ибо не может быть «непроцессуального» пути в процессе <*>. ——————————— <*> См.: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 155.

В этой связи было бы несправедливо оставить без рассмотрения вопрос о соотношении трех понятий: факта, сведений (информации) о факте и доказательства. Это соотношение, по нашему мнению, раскрывается следующим образом. Факт — это явление объективной социальной действительности. Факты существуют независимо от того, знают ли о них лица, осуществляющие расследование и судебное рассмотрение уголовных дел. Сведения о факте — это информация, при помощи которой мы можем познать факт. Информация ведет к тому, что возможность препятствует реализации этого. При логическом оперировании сведениями (информацией), содержащимися в материалах дела, можно говорить, что одни из установленных фактов являются доказательствами существования (несуществования) других. Но в реально происходящем судебном доказывании следователь, прокурор, суд и другие участники процесса оперируют не фактами, а сведениями о них, облеченными в надлежащую процессуальную форму. При этом сведения (информация) о фактах могут быть известны субъекту доказывания раньше, чем они станут содержанием соответствующего доказательства, т. е. раньше, чем они будут получены и закреплены в порядке, установленном законом. Например, следователь может получить анонимное сообщение об обстоятельствах совершенного преступления и о круге лиц, осведомленных о нем. Сведения (информация) о фактах будут налицо, а доказательства еще не будет. Если же указанные в данном сообщении лица будут допрошены в установленном законом порядке и дадут соответствующие показания, то появляются доказательства, на основе которых следователь сможет сделать вывод о существовании каких-либо фактов. В этом случае процесс познания фактов объективной действительности будет происходить по схеме: получение сведений (информации) — трансформация сведений в доказательство — выводы о факте <*>. ——————————— <*> См.: Громов Н. А., Пономаренков В. А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 16 — 17.

В теории доказательств их называют по-разному: процессуальными источниками сведений, источниками доказательств, источниками фактических данных, носителем информации <*>. Последний термин характеризует человека или материальный объект (вещь), обладающих значимыми для разрешения дела сведениями, но пока еще не вовлеченными в процесс доказывания. Источник доказательств — это носитель информации, которому придан определенный процессуальный статус: очевидец преступления, вызванный на допрос, становится свидетелем, лицо, которому преступлением причинен вред, признается потерпевшим, предмет, обнаруженный при производстве следственных действий, изымается и т. п. После получения от этих источников необходимых сведений и их процессуального закрепления в деле появляются источники сведений: показания свидетелей, показания потерпевших, вещественные доказательства и др. А соответствующие лица и предметы становятся полноценными источниками доказательств. ——————————— <*> См.: Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 118 — 119.

В связи с рассмотрением понятия «источник доказательств» необходимо проанализировать и такую ситуацию. В ходе проверки наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела у лица, заподозренного в совершении деяния, отбирается письменное объяснение, а в ходе расследования это лицо допрашивается сначала в качестве подозреваемого, а затем в качестве обвиняемого. Таким образом, имеются сведения, полученные из различных источников: документа (объяснения), показаний подозреваемого и показаний обвиняемого. Но источником доказательств во всех случаях является одно и то же лицо. Сколько же доказательств имеется в распоряжении следователя: три или одно? При ответе на этот вопрос нужен дифференцированный подход. Содержащиеся в указанных источниках сведения могут быть противоречивыми или даже взаимоисключающими (например, в объяснении лицо отрицает свою причастность к преступлению, а в показаниях, данных им в качестве обвиняемого, признает себя виновным). В таком случае имеются противоречия между содержанием нескольких доказательств, эти противоречия должны быть устранены или объяснены. Поэтому объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, сохраняют свое доказательственное значение на протяжении всего производства по делу и могут быть использованы для обоснования окончательных выводов в совокупности с другими доказательствами. То же касается и показаний, ранее дававшихся лицом, привлеченным к уголовной ответственности в качестве подозреваемого <*>. ——————————— <*> См.: Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Указ. соч. С. 118 — 119.

В теории уголовного процесса весьма широкое распространение получил термин «средство доказывания». В уголовно-процессуальном законодательстве его не используют. В литературе, однако, отмечается, что доказательства в уголовном процессе, представляя собой единство сведений и законной формы, в целом служат «средствами доказывания». Употребляемый иногда в литературе, этот термин не выражает какого-либо особого понятия. Им пользуются для обозначения источника сведений. Однако по точному смыслу термин «средство доказывания» характеризует, с помощью чего осуществляется доказывание, т. е. доказательство <*>. ——————————— <*> См.: Дорохов В. Я. Понятие доказательств // Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н. В. Жогина. М., 1973. С. 212 — 213.

Несмотря на то, что доказательство представляет собой единство сведений и процессуального источника, следует прийти к выводу, что термин «источник доказательств» не способствует уяснению сущности доказательств по уголовному делу. Как справедливо указывает С. А. Шейфер, сам термин «источник доказательств» небезупречен <*>. ——————————— <*> См.: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 38 — 39.

Так, ст. 64 АПК РФ предусматривает: «1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 2. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио — и видеозаписи, иные документы и материалы. 3. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ говорится о том, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснение сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио — и видеозаписей, заключений экспертов. По смыслу «источник — это то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь» <1>. Логично утверждать, что источник какого-либо явления не может быть элементом, частью этого явления, а должен находиться вне его. Как заметил С. В. Курылев, «никто не объяснил, почему процессуальная теория должна отступать от этого смысла, называть источником не свидетеля, из которого истекает показание, а само показание, из которого ничего не «истекает» <2>. Ни теоретически, ни практически, полагал В. Д. Арсеньев, невозможно отделить сведения о фактах от показаний, документов и других средств, в которых они содержатся <3>. Исходя из таких представлений, С. В. Курылев называл источниками доказательств свидетелей и иных лиц, от которых исходят сведения о фактах, имеющих значение для дела, и материальные предметы, несущие информацию, В. Я. Дорохов ограничивает круг источников доказательств только лицами: свидетелями, потерпевшими, обвиняемыми, подозреваемыми, экспертами, а также следователями, понятыми (при получении вещественных доказательств) <4>. Сходные суждения об источниках доказательств высказывал В. Д. Арсеньев, который относил к ним лиц, а также документы, место обнаружения и изъятия вещественных доказательств. Независимо от того, насколько точны эти представления, они, несомненно, свидетельствуют о спорности, неясности термина «источник доказательств». ——————————— <1> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 255 — 256. <2> Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 127. <3> См.: Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 83. <4> См.: Дорохов В. Я. Указ. соч. С. 213 — 214.

Недостаток рассматриваемого понятия выявляется и при анализе его с познавательной точки зрения. По мнению Ф. Н. Фаткуллина, «судебные доказательства добываются и используются посредством определенных источников» <*>. Об извлечении фактов из источников доказательств говорил в свое время М. А. Чельцов <**>. Такие суждения могли бы считаться правильными при условии, что «источники доказательств» существовали до начала познавательного процесса. Однако в действительности все обстоит как раз наоборот. Приступая к доказыванию, следователь не располагает «источниками доказательств», ибо показания, заключения, протоколы и даже вещественные доказательства еще не существуют. Поэтому он не извлекает сведений из «источников», а, наоборот, создает «источники доказательств» путем преобразования получаемых сведений в процессуальную форму. В этой форме доказательства подвергаются проверке и оценке и использованию для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Поэтому более предпочтительным является известный процессуальной науке термин «виды доказательств», способный отразить различия как в способах сохранения и передачи сведений, так и в процессуальном положении носителя доказательственной информации. Тем более что в ст. 74 УПК РФ речь идет не только о понятии доказательств, но и об их видах. Поэтому нами предлагается изложить название ее в следующей редакции: «Понятие и виды доказательств». ——————————— <*> См.: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 100. <**> См.: Чельцов М. Л. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 148.

Хотя мы являемся инициаторами данного названия, однако безоговорочно удачным признать его едва ли правильно, ибо ч. 1 ст. 74 УПК РФ предусматривает, что доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию, а также иные обстоятельства, имеющие значение, для дела. В ч. 2 данной статьи недвусмысленно указывается на то, что в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта и специалиста, вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Общепризнано, что здесь предусмотрен исчерпывающий перечень процессуальных источников сведений, т. е. их материальных носителей. Как видим, в приведенной статье Закона сформулировано так называемое двойственное понятие доказательств: с одной стороны — это сведения, с другой — их процессуальные источники. Между тем подобного дуализма о двойственной дефиниции доказательств нет не только в АПК РФ 2002 г., но и в ГПК РФ 2002 г. Несомненно, что основные положения теории судебного доказывания, разработанной в области гражданского и арбитражного процессов, в равной степени применимы к сфере уголовного судопроизводства, поскольку отражают принципиальные аспекты, связанные с деятельностью судов и лиц, участвующих в деле, по установлению фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела <*>. ——————————— <*> См.: Молчанов В. В. Понятие судебного доказывания // Арбитражный процесс: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. М. К. Треушникова и проф. В. М. Шерстюка. 4 изд., исправл. и доп. М.: ООО «Городец-издат», 2001. С. 167.

Предусмотренный данными статьями перечень источников сведений является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.96 «О судебном приговоре» разъясняется о том, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний. С точки зрения теории доказательств, это разъяснение означает: высший судебный орган страны ориентирует нижестоящие суды на то, чтобы в приговоре не ограничиваться перечислением источников (формы закрепления) сведений, но и анализировать содержание доказательств. Значение доказательств заключается в том, что их процессуальная форма обеспечивает необходимый уровень истинности содержащихся в них сведений. Только с помощью этих явлений (доказательств) возможно как предварительное, так и судебное установление вины лица в совершении преступления. Путем исследования таковых в уголовном процессе устанавливается истина. В зависимости от основания классификации доказательства делятся на следующие виды: по источнику, в котором закреплены сведения, доказательства делятся: — на показания подозреваемого; — показания обвиняемого; — показания потерпевшего; — показания свидетеля; — заключение и показания эксперта; — заключение и показания специалиста; — вещественные доказательства; — протоколы следственных и судебных действий; — иные документы; по отношению к предмету доказывания доказательства делятся: — на прямые; — косвенные. Прямые — это такие доказательства, в содержании которых отражен хотя бы один из элементов предмета доказывания, хотя бы одно из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Косвенными являются все остальные доказательства. В косвенных доказательствах нет сведений о событии преступления, вине, обстоятельствах, характеризующих личность обвиняемого, характере и размере ущерба. Находящаяся в них информация, имеющая отношение к делу, лишь помогает установить обстоятельства, подлежащие доказыванию. По характеру воспроизведения информации об исследуемом факте доказательства подразделяются: — на первоначальные; — производные. Первоначальные непосредственно на себе отражают обстоятельства, имеющие отношение к делу. Иначе получится, что первоначальным может быть только прямое доказательство. Вместе с тем и прямое, и косвенное доказательство вполне может быть как первоначальным, так и производным. Между исследуемым событием и первоначальным доказательством объективно нет и не могло быть другого доказательства. Производные доказательства — это такие, которые отразили на себе устанавливаемые обстоятельства опосредованно, т. е. через какое-то другое доказательство или иной носитель информации, не вовлеченный в уголовный процесс, но который имел возможность (хотя бы теоретически) такого вовлечения. Типичный пример первоначального доказательства — показания свидетеля-очевидца совершения преступления. Производным доказательством будут показания лица, которому данный свидетель рассказывал о том, что он видел на месте происшествия. Показания свидетеля, который сам не присутствовал при совершении преступления, будут производным доказательством по от ношению к событию преступления и в том случае, когда лицо, от которого он узнал информацию, само показаний не давало, допустим, в связи с его смертью. В зависимости от того, принимало ли сознание человека участие в отображении на носителе доказательственной информации, доказательства делятся: — на личные; — вещные. Вещные доказательства — это те, в формировании которых не принимало участие сознание человека. Остальные — личные. К вещным доказательствам относятся все вещественные доказательства и часть иных документов (видео-, фото-, аудиодокументы). Некоторые доказательства состоят из двух частей. Одна часть — личная, другая — вещная. Обладают признаками вещного доказательства определенные приложения к протоколам следственных действий (слепки, видеозапись, фотографии из фототаблицы и т. п.) и заключениям экспертов (обычно фотографии). Остальные доказательства полностью личные. Вещные доказательства всегда в меньшей степени искажают отобразившиеся на них следы исследуемого события. Каким бы добросовестным ни был субъект, доказательства, формируемые его сознанием, предполагают потерю определенного количества сведений. Учеными исследуются и другие разновидности доказательств. Предлагается классифицировать таковые по иным основаниям. Всеми признается практическая значимость разделения доказательств: — на обвинительные; — оправдательные. Обвинительными принято именовать доказательства, подтверждающие совершение лицом определенного преступления, а равно наличие отягчающих наказание обстоятельств. И напротив, оправдательными — содержащие сведения полностью или даже частично оправдательного характера, а равно об обстоятельствах, смягчающих наказание обвиняемого, позволяющих признать лицо заслуживающим снисхождения, особого снисхождения и т. п. Типичный пример оправдательных доказательств — те, которые подтверждают алиби обвиняемого <*>. ——————————— <*> См.: Рыжаков А. П. Уголовный процесс. С. 217 — 220.

Как известно, доказательства имеют, во-первых, содержание, т. е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации и самих средств доказывания. Эти три признака характеризуют правовую природу доказательств. Устранение любой стороны аспекта доказательства ликвидирует или существенным образом деформирует указанное понятие <*>. ——————————— <*> Там же. С. 212 — 213.

Доказательство, лишенное его познавательного содержания либо процессуальной формы, вовлеченное в процесс судебно-следственного познания с нарушением уголовно-процессуального порядка, перестает быть таковым. Поэтому широкое признание в теории доказательств (в том числе среди противников включения «источников» в понятие доказательств) <*> получило представление о том, что показания, заключения, вещественные доказательства, протоколы и иные документы — это та процессуальная форма, в которой сохраняются и используются сведения, полученные следователем или судом. Считая такое представление правильным вследствие понимания доказательства как диалектического единства содержания и формы, нельзя не прийти к выводу о невозможности отделения «сведений», составляющих содержание доказательства, от «источника», т. е. его формы. ——————————— <*> См.: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 113 — 114.

Под источником доказательств понимаются процессуальная форма, посредством которой сведения о фактах, признаваемых доказательствами, вовлекаются в сферу доказывания, и носитель тех сведений о фактах прошлого, которые интересуют следователя, прокурора и суд. Любой источник доказательств, используемый как средство доказывания, должен быть допустимым. Это требование касается обоих элементов понятия источника, как процессуальной формы получения доказательственной информации, так и ее носителя. Если один из них не удовлетворяет определенным условиям, то источник доказательств может быть призван недопустимым. Следует, однако, заметить, что сам термин «источник доказательств» небезупречен как с логической, так и с гносеологической точки зрения, ибо не способствует уяснению сущности доказательств по уголовному делу. Более предпочтительным, по мнению С. А. Шейфера, является известный процессуальной науке термин «виды доказательств», способный отразить различия как в способах сохранения и передачи фактических данных, так и в процессуальном положении носителя доказательственной информации <*>. С этой точкой зрения следует согласиться. ——————————— <*> См.: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 38 — 39; Ульянова Л. Т. Доказательства в уголовном процессе. Общие положения // Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997. С. 110 — 111.

Так, доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы). Однако в последнее время наблюдается попытка переосмыслить понятие доказательства, делается акцент на его форму в ущерб содержанию. Так, по мнению С. А. Пашина, доказательствами служат процессуально оформленные сообщения, а также документы или другие предметы, которые правомерно использовать в судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении процессуальных решений, в особенности приговоров. Как полагает С. А. Пашин, все доказательства суть материалы, под которыми понимаются сообщения, документы или другие предметы, используемые при судопроизводстве <*>. ——————————— <*> См.: Пашин С. А. Состязательное правосудие: Труды научно-практических лабораторий / Под ред. С. А. Пашина, Л. М. Карнозовой. М., 1996. Вып. 1. Ч. 2. С. 315.

Вряд ли такое представление является более точным и полным, чем традиционное. В нем отсутствует указание на весьма существенное свойство доказательств — его относимость, т. е. связь доказательства с предметом доказывания (как известно, не любые сообщения являются доказательствами, а лишь те, которые указывают на обстоятельства, подлежащие доказыванию). Нет в нем четкого указания на способ получения доказательства («процессуально оформленными» могут быть и сообщения, полученные незаконным способом), а главное — не разграничиваются содержание и форма доказательства, присущие любому явлению (сообщения, т. е. сведения, фактические данные, стоят в одном ряду с «документами или другими предметами»). В современной философской науке не вызывает сомнений мысль о том, что в любом явлении, объекте соотношение содержания и формы выражается в их единстве, причем форма есть способ выражения содержания. Так, например, показания, протоколы, документы могут считаться доказательством лишь при условии, что они содержат информацию о существенных обстоятельствах дела. Эта мысль удачно выражена в ст. ст. 81, 83, 84 УПК РФ, называющих предметы, протоколы, документы доказательствами, если они могут служить средствами установления обстоятельств дела. В научной литературе о классификации средств доказывания можно встретить несколько суждений. Так, по мнению одних авторов, вопрос о них преимущественно сводится лишь к одному виду доказательств <1>. Другие полагают, что есть все основания утверждать, что средствами доказывания являются не только доказательства, но и процессуальные действия, производство которых приводит к получению доказательств <2>. Третьи указывают, что сам термин «средства доказывания» должен применяться для обозначения многогранного понятия. В полном своем соответствии с этимологическим смыслом <3> средствами доказывания являются как доказательства, используемые в ходе этой деятельности, так и формы, в которые они облечены (источники доказательств), и способы, с помощью которых такие данные становятся достоянием органов следствия, прокуратуры и суда <4>. ——————————— <1> См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 287; Мухин И. И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1979. С. 135 — 183; Лупинская П. А., Малков В. П. Доказательства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. Т. Томина. М., 1999. С. 133. <2> См.: Сердюков П. П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Иркутск, 1981. С. 59. <3> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1978. С. 699. <4> См.: Зинатуллин З. З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 133 — 134.

Рассматривая первую группу «средств доказывания», можно утверждать, что ими являются доказательства, определенные в ч. 1 ст. 74 УПК РФ как любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве средств доказывания могут использоваться лишь такие доказательства, которые образуют определенную совокупность, признаваемую следователем, прокурором, судом и дознавателем достаточной, устанавливающие обстоятельства, составляющие предмет доказывания. Средства доказывания являются доказательственной основой выводов и решений. Именно законные, легитимные доказательства служат цели правосудия — достижению истины по делу, с помощью которых она устанавливается. Доказательства устанавливаются с помощью предусмотренных законом средств: показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключения и показаний эксперта, заключения и показаний специалиста, вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). Средства тесно связаны со сведениями. Средства доказывания являются источниками получения сведений о тех фактах, которые необходимо установить по делу. Это дает основание считать, что сами средства доказывания наряду со сведениями играют роль доказательств. Не случайно в законе к средствам доказывания применяется термин «доказательства» (вещественные доказательства). Между сведениями и средствами доказывания имеются различия: сведения являются содержанием доказательства, а средства доказывания — его формой. Неразрывная связь формы и содержания доказательства означает, что в любом средстве доказывания должны содержаться фактические данные, и в то же время сведения могут быть получены только с помощью установленных законом средств доказывания. Средства доказывания, не содержащие сведений о фактах либо содержащие, но полученные не из установленных в законе источников, доказательственного значения не имеют. Это аксиома демократического правосудия, правовой государственности. Сведения, выступающие в качестве доказательств, — это информация о фактах, интересующих дознавателя, следователя, прокурора и суд. Носителями их, или источниками доказательств, являются лица, которые наблюдали интересующие следствие и суд факты и поэтому располагают сведениями о них, и вещи, сохранившие следы определенного воздействия или сами являющиеся следами определенных событий. Они выступают в качестве носителей соответствующей формы передачи доказательственной информации (доказательства). Сведения, или информация, образуют содержание доказательства. Наряду с этим, закон определяет процессуальную форму доказательств, которую представляют показания участников процесса, заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы и другие документы. Процессуальную форму доказательств называют также источником доказательств, и в этом смысле можно считать, например, источником сведений об обстановке совершения преступления протокол осмотра места происшествия. В ином значении термин «источник» применен в ст. 75 УПК РФ: «К недопустимым доказательствам относятся: показания потерпевшего, свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности». «Источник», как верно отмечает А. М. Ларин, означает происхождение или способ получения сообщаемых сведений (со слов другого лица, из личных наблюдений и т. п.) <*>. ——————————— <*> См.: Ларин А. М. Понятие доказательства // Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России: Лекции-очерки / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1997. С. 87.

Источники являются лишь носителями сведений, которые по их относимости к обстоятельствам, образующим предмет доказывания по делу, могут стать доказательствами. Более того, сами источники доказательств должны отвечать требованиям допустимости в том смысле, что они должны быть предусмотрены законом. Только законодатель может расширить или изменить указанный в ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечень источников доказательств. Источник доказательств есть специфический для уголовного процесса носитель доказательственной информации. Он существует и служит для сохранения информации о преступлении и лице, его совершившем, во времени и переноса информации в пространстве. Источник доказательства в целом нельзя считать доказательством, ибо им является единство фактических данных — сведений о фактах и процессуальных источников. Следовательно, источник доказательств — это один из двух составляющих доказательство элементов, его часть. Сведения, содержащиеся в источнике, являются своего рода информационным ядром и в совокупности с источником образуют доказательство, а процессуальные действия, совершаемые в условиях процессуальной формы, — информационным каналом, связывающим носителя информации с уголовным процессом. Таким образом, источники доказательств — показания, протоколы следственных и судебных действий, заключения экспертов, вещественные доказательства, документы, — становятся источниками сведений о преступлении и лице, его совершившем <*>. ——————————— <*> См.: Бедняков Д. И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 38 — 40; Зинатуллин З. З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 141 — 142.

Дознаватель, следователь, прокурор и суд получают нужные им сведения из источников доказательств с помощью специальных процессуальных средств, называемых средствами доказывания. Средства доказывания — это предусмотренные законом способы получения доказательств, подтверждающих или опровергающих существование фактов интересующих органы расследования, прокурора и суд. К средствам доказывания относятся предусмотренные ст. 86 УПК РФ конкретные способы и приемы собирания доказательств путем извлечения информации из определенного носителя, соблюдения при этом порядка, условий и последовательности применения способов собирания сведений. К способам собирания сведений относятся: — производство следственных и иных процессуальных действий (осмотр, допрос, обыск, выемка, очная ставка, опознание, экспертиза и т. д.); — представление письменных документов и предметов подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми физическими и юридическими лицами; — получение предметов, документов и иных сведений защитником; — опрос им лиц с их согласия; — истребование им справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представить запрашиваемые документы или их копии. Итак, способами получения и использования доказательств являются те предусмотренные законом действия, посредством которых органы дознания, предварительного расследования, прокуратуры и суда собирают, проверяют и оценивают доказательства и их источники, а также обосновывают выводы по делу. Кроме того, органы, осуществляющие ОРД, а также стороны обвинения и защиты вправе представлять собранные письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Закон предоставляет защитнику право собирать доказательства путем (ч. 3 ст. 86): — получения предметов, документов и иных сведений; — опроса частных лиц с их согласия; — истребования справок, характеристик, иных документов из организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. В данном случае имеется в виду не право защитника собирать доказательства, а его право получать предметы, документы, которые могут быть представлены органу, осуществляющему производство по уголовному делу. В дальнейшем на их основе в установленном законом порядке могут быть сформулированы доказательства. Относительно права защитника собирать доказательства путем опроса частных лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86) следует отметить, что и в данном случае сведения, полученные в результате опроса частных лиц защитником, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде нельзя рассматривать как доказательства, в частности в качестве показаний свидетеля. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности (без предупреждения лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и т. п.). Такие сведения могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств <*>. ——————————— <*> См.: Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. С. 172.

Представление доказательств является способом реализации участниками процесса своего права на участие в доказывании. Следователь и судья обязаны разрешать их ходатайства, руководствуясь требованиями норм, содержащихся в ст. ст. 119, 271 УПК РФ. В соответствии с законом доказательства могут закрепляться как в письменной форме (протоколы), так и посредством фотографирования, магнитной записи, киносъемки, изготовления слепков и оттисков следов, прилагаемых к протоколам (ст. 166 УПК РФ). Все средства доказывания могут быть подразделены по определенным признакам на отдельные относительно самостоятельные группы. Благодаря такой классификации органы расследования, прокуратуры и суда получают возможность более эффективно и целеустремленно использовать те или иные средства доказывания. Классификация средств доказывания может быть проведена по различным основаниям (признакам), в том числе в зависимости от того, кто является носителем фактической информации (личные и предметные), их качественной характеристики (доброкачественные и недоброкачественные), степени опосредования содержащейся в доказательствах и их источниках информации об обстоятельствах дела (первоначальные и производные). По отношению к обвинению, виновности обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления доказательства подразделяются соответственно на обвинительные и оправдательные, а по отношению к устанавливаемым по делу фактам — на прямые и косвенные <*>. Что же касается способов получения и использования доказательств, то обычно они подразделяются на следственные и иные процессуальные. В научной литературе классификации средств доказывания уделено достаточное внимание <**>. ——————————— <*> См.: Зинатуллин З. З. Указ. соч. С. 143. <**> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н. В. Жогина. С. 256 — 286, 494 — 500; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И. И. Карпеца. М., 1989. С. 562 — 569.

Несмотря на принятие в 1995 г. Закона об ОРД, единое мнение относительно самой возможности использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам отсутствует. Так, некоторые авторы допускают возможность формирования доказательств в рамках ОРД <*>. ——————————— <*> См.: Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 9; Возможность формирования доказательств в рамках ОРД допускают и некоторые следователи, разработчики проекта Уголовно-процессуального кодекса (см.: Юридический вестник. 1995. N 31. Ст. 78).

Следует признать состоятельной позицию Г. М. Миньковского, полагавшего, что сведения, полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть признаны доказательствами по уголовным делам, но лишь в том случае, если они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства <*>. Результаты ОРД не могут быть собраны по правилам уголовно-процессуального законодательства, это принципиальный и конституционно значимый момент. В уголовном процессе собираются, проверяются и оцениваются не результаты ОРД, а уголовно-процессуальные доказательства. ——————————— <*> См.: Миньковский Г. М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. П. Божьева. М., 1997. С. 138.

Для правильного решения проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам необходимо учитывать фундаментальные положения теории доказательств — неодинаковый правовой режим получения в уголовном процессе различных видов доказательств и оперирования ими <*>. ——————————— <*> См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 68.

Регламентация ОРД в Законе позволяет утверждать о новых тенденциях в оценке данных, полученных в ходе ОРД, связанных с тем, что ее результаты служат факторами повышения эффективности борьбы с преступностью. С этой целью законодатель предпринял попытку придать оперативно-розыскным мероприятиям уголовно-процессуальную форму, что противоречит сути и соотношению этих качественно разнородных видов деятельности. Тем не менее, в Законе об ОРД закреплен ряд норм, позволяющих связать воедино, подчинить общей цели оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия. Казалось бы, законодатель довольно четко определил сферу применения результатов ОРД. В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД они могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств». Анализируя данную норму, Е. А. Доля правильно исключает возможность прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным уделам <*>. Однако наличие в норме ссылки на действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования результатов ОРД в доказывании при единственном условии соблюдения требований УПК РФ при их получении <**>. ——————————— <*> Там же. С. 73. <**> Там же. С. 73 — 74.

Критерием допустимости доказательств Н. М. Кипнис считает соблюдение требований Законов об ОРД, о милиции и др. при производстве оперативно-розыскных мероприятий <*>. Однако если учитывать, что соответствующие нормы отсылают правоприменителя к тому же УПК РФ, нужно признать, что это суждение, по сути, аналогично предыдущему. ——————————— <*> См.: Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 57.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что до принятия Закона об ОРД нормы доказательственного права не предусматривали возможности использования результатов ОРД в процессуальной деятельности должностных лиц уголовного судопроизводства. Иными словами, уголовно-процессуальный закон не был рассчитан на его использование в системе с другими законами, на тот момент еще не принятыми <*>. ——————————— <*> Так, подобный механизм предусмотрен Федеральным конституционным законом от 26.12.96 «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

Несмотря на то, что в начале 1992 г., а затем в 1995 г. появились акты, регламентирующие использование результатов ОРД в ходе уголовно-процессуального доказывания, соответствующие нормы в уголовно-процессуальном законе внесены не были. Следовательно, до настоящего времени законодатель так и не ответил на вопрос о том, каким образом следует применять результаты ОРД при производстве по уголовным делам <*>. Первым шагом к законодательному закреплению механизма должна стать выработанная в результате анализа гносеологических и процессуальных аспектов доказывания классификация результатов ОРД. ——————————— <*> См.: Гриненко А. В. Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам // Обеспечение прав и свобод человека и гражданина в деятельности правоохранительных систем: Материалы межд. науч.-практ. конф. Белгород, 1998. С. 216.

Оценивая познавательное значение фактов, Д. И. Бедняков утверждает, что как отражение реальности оперативно-розыскная и доказательственная информация «по своей природе едины и возникают в процессе познания изменений, являющихся результатом взаимодействия (контакта) с окружающей средой» <*>. По нашему мнению, ценность такой информации во всех случаях определяется ее способностью устанавливать обстоятельства, перечисленные в ст. 73 УПК РФ. ——————————— <*> Бедняков Д. И. О реализации оперативно-розыскной информации в процессе доказывания и особенности ее оценки // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. М., 1984. С. 70.

Результаты ОРД, связанные в силу объективных причин с образовывающимися (образовавшимися) обстоятельствами предмета доказывания и побочными фактами, правомерно использовать в уголовном процессе, но не в качестве доказательств. Они не могут служить основанием для логических выводов в процессе доказывания по отдельным обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу или по делу в целом <*>, например для выводов о виновности лица, привлеченного преступлением. Однако их правомерно использовать для оптимизации собирания и проверки доказательств. Они могут послужить и основой для формирования доказательств в уголовном процессе <**>. Мы солидарны с этим суждением. ——————————— <*> На это обстоятельство указывается в Концепции судебной реформы в Российской Федерации, утв. Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24.10.91. В литературе такую информацию называют носящей вспомогательный характер, так как она «указывает на возможные источники фактических данных, служит выбора организационных и тактических приемов проведения тех или иных — как следственных, так и оперативных» (Галанин Н. Д. Некоторые особенности процессуального оформления оперативно-розыскной деятельности // Информационный бюллетень МВД России. 1994. N 3. С. 41). <**> См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 68 — 69.

Однако, несмотря на законодательное разрешение использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, неверной является рекомендация Пленума ВС РФ, согласно которой результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств только в том случае, когда проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством <*>. Эта рекомендация не только неправильна по существу, но и противоречит закону. Создается впечатление, что авторы основывались на прежней, утратившей силу редакции ст. 10 Закона об ОРД. ——————————— <*> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 31.10.95 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // ВВС РФ. 1996. N 1. С. 74.

В стадии предварительного расследования данные, полученные в результате оперативно-розыскных действий, могут эффективно использоваться при выдвижении версий для установления необходимости производства конкретных следственных действий в качестве источника фактических данных, однако следует признать, что в силу имеющихся в настоящее время пробелов в УПК РФ их невозможно использовать в процессе доказывания без предварительной интерпретации. По-видимому, данной спецификой объясняется то, что Закон об ОРД установил специальную форму представления результатов оперативно-розыскных мероприятий, о которой умалчивает УПК РФ: представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном межведомственными нормативными актами. Вместе с тем возникают ситуации, когда обнаруженное преступление непосредственно не передается для расследования следователю того ведомства, оперативное подразделение которого осуществляло ОРД. Например, оперативные подразделения ФСБ России могут обнаружить преступление, расследование которого отнесено к компетенции следователя военной прокуратуры или МВД России. В подобной ситуации результаты ОРД правомерно представлять именно прокурору, который в пределах своей компетенции вправе самостоятельно возбудить уголовное дело или, руководствуясь правилами подследственности, направить полученные материалы компетентному органу предварительного следствия. Поскольку содержание и форма постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, согласно ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД должны регулироваться ведомственными нормативными актами, то предложение закрепить содержание и форму этого постановления в данном Законе поддержки не получило. Принимая во внимание значение данного постановления для обеспечения законности и обоснованности представления результатов ОРД в уголовном процессе, а следовательно, для соблюдения прав и свобод граждан, можно предположить, что законодатель без соответствующего на то основания не учел данных обстоятельств. Именно законодательная форма является «одной из наиболее эффективных гарантий адекватности действий действенности принимаемых решений обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан» <*>. ——————————— <*> Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 73 — 74.

Однако в соответствии с п. 17 Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд <*> постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, составляется в одном экземпляре и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Указанные в постановлении оперативно-служебные материалы направляются в соответствующие органы предварительного расследования, прокурору или в суд обычным сопроводительным письмом. ——————————— <*> Утверждена Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13.05.98 N 175/226/336/201/286/410/56, согласована с Генеральным прокурором РФ (зарегистрировано Минюстом России 03.09.98, рег. N 1603) // БНА. 1998. N 23.

Из предписаний ст. 11 Закона об ОРД, а также из содержания вышеуказанной Инструкции усматривается, что инициатива в представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или суду принадлежит руководителю органа, осуществляющего эту деятельность. Следовало бы в Законе отразить, что инициатива в получении таких результатов может исходить от самих органов предварительного расследования или суда. Все это будет способствовать успешной борьбе с преступностью. Данные, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе. Содержание доказательств образуют любые сведения, полученные субъектами уголовного процесса из установленных в законе источников и в установленном законом порядке в рамках производства по возбужденному уголовному делу (ст. 74 УПК РФ). Необходимо учитывать, что на содержание данных, полученных в ходе ОРД и уголовно-процессуальной деятельности, накладывают свой отпечаток различия как в правовом положении субъектов, от которых исходит оперативная и доказательственная информация, так и в правовом регулировании методов получения и фиксации такой информации. Это, в свою очередь, отражается на правовых гарантиях, связанных с достоверностью (надежностью) данных, полученных в ходе ОРД и уголовно-процессуальной деятельности, соблюдением при этом прав и законных интересов граждан, участвующих в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности <*>. ——————————— <*> См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 75.

При расследовании уголовных дел на предварительном следствии познание осуществляется только средствами, регламентированными уголовно-процессуальным законом <*>. ——————————— <*> См.: Лупинская П. А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1993. N 11. С. 2.

Перечисленные в уголовно-процессуальном законе конкретные способы извлечения информации, имеющие значение для дела, и соблюдение порядка, условий и последовательности применения этого способа в ходе процессуальных действий есть первый и основной признак для разграничения процессуальной (доказательственной) и непроцессуальной информации. Ограничивается, прежде всего, информация, полученная в ходе применения оперативно-розыскных мер. В результате применения последних формируются источники непроцессуальной информации, тогда как при производстве процессуальных действий — источники доказательств. Процессуальные действия включают следственные действия как основные способы получения доказательственной информации. Процессуальные действия, проводимые на стадии возбуждения уголовного дела, включают получение документов и материалов на основе ч. 2 ст. 144 УПК РФ. Если проанализировать нормы ст. ст. 84 и 86 УПК РФ, можно заметить, что познание обстоятельств совершенного преступления, которое осуществляется с помощью действий, указанных в ст. 84, имеет направленность от следователя к объекту (субъекту) познания. В этом случае правомочиям следователя на активный познавательный процесс соответствует обязанность других субъектов представить ему (следователю) сведения, предметы и документы, которыми они располагают. При представлении доказательств в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86, процесс познания происходит по другой схеме — от субъекта, обладающего предметами и документами, имеющими значение для дела, к следователю. То есть праву этих лиц корреспондирует обязанность следователя разрешить вопрос о принятии или непринятии представленных объектов и определить их относимость к делу. Следующий признак, позволяющий разграничить процессуальную и непроцессуальную информацию, — соответствие источника информации предъявляемым законом требованиям <*>. Требования закона, предъявляемые к доказательствам, позволяют отграничивать доказательственную и непроцессуальную информацию и, кроме того, назвать источники последней. ——————————— <*> См.: Овчинский С. С. Значение уголовно-правовых и уголовно-процессуальных институтов для оперативно-розыскной деятельности в борьбе с организованной преступностью // Следователь. 1999. N 9. С. 31.

Источники непроцессуальной информации: — результаты следственных действий, проведенных с нарушением уголовно-процессуальной формы; — материалы ОРД; — показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; — показания защитника об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с выполнением обязанностей защитника; — показания лица, не способного в силу своих психических и физических недостатков правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания; — документы, имеющие значение для дела, но не удостоверенные юридическими лицами, должностными лицами или гражданами; — заключение некомпетентного эксперта; — показания священнослужителя, если сведения получены им на исповеди; — показания лица, наделенного свидетельским иммунитетом (ст. 51 Конституции РФ). Право свидетеля отказаться от показаний против близкого человека связано с семейными узами и такими нравственными категориями, как совесть и милосердие. Таким образом, разграничение между доказательственной и непроцессуальной информацией происходит по двум основным критериям: — соблюдение установленной процессуальной формы; — соответствие источника информации требованиям, предъявляемым законом. Если информация не соответствует этим требованиям, она не может быть реализована в качестве доказательства по уголовному делу. «Такая информация не имеет доказательственного значения, однако отказываться от ее использования нецелесообразно, так как она может быть использована для раскрытия преступления», — указывает Д. И. Бедняков <*>. ——————————— <*> Бедняков Д. И. Использование непроцессуальной информации при возбуждении и расследовании уголовных дел о хищениях. Горький, 1988. С. 27.

Надежность знаний о каком-либо факте повышается пропорционально количеству использованных источников, от результатов оценки которых в немалой степени зависит определение достоверности информации. Так, непроцессуальная информация может быть получена одновременно из нескольких источников, что повышает ее достоверность. Однако это еще не делает возможным использование ее в качестве доказательства, тем не менее такая информация может иметь большое значение для раскрытия преступления и расследования уголовного дела. Хотя в литературе высказывается мнение, что использование подобной информации допустимо при выдвижении версий, определении тактики проведения следственных действий, путей и средств обнаружения доказательств, но недопустимо для обоснования процессуальных решений, следует заметить, что при соответствующих условиях интерпретация результатов ОРД может использоваться в доказывании после их легитимного ввода в уголовный процесс. Фактические данные, полученные в иной, не предусмотренной законом процессуальной форме, не являются доказательствами, они находятся за пределами данного понятия. Поскольку основная роль в расследовании преступлений принадлежит уголовно-процессуальному доказыванию, то в связи в этим возникает необходимость законодательного закрепления не только понятия доказательства, но и таких несущих важную функциональную нагрузку понятий, как источники доказательств и средства доказывания <*>. ——————————— <*> Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. С. 161; Рыжаков А. П. Уголовный процесс. С. 220.

——————————————————————