(Никитин Е. Л., Ларинков А. А.) («Общество и право», 2008, N 3)
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОРЯДКА ПРЕДСТАВЛЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД ОРГАНАМ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
Е. Л. НИКИТИН, А. А. ЛАРИНКОВ
Никитин Евгений Львович, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой прокурорского надзора и участия прокурора в рассмотрении уголовных, гражданских и арбитражных дел Санкт-Петербургского юридического института (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ.
Ларинков Анатолий Александрович, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовно-правовых дисциплин Санкт-Петербургского юридического института (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ.
Правоприменительная практика последних лет свидетельствует, что успешное выявление, раскрытие и расследование многих преступлений, совершаемых в условиях неочевидности, могут быть организованы только при использовании наряду с процессуальными средствами, которые остаются основными и составляют содержание предварительного расследования, также специфических средств и методов оперативно-розыскной деятельности. Во многом именно эффективность осуществления оперативно-розыскной деятельности, использование ее результатов при производстве по уголовным делам влияет на показатели раскрываемости преступлений. Действительно, «удельный вес преступлений, оставшихся нераскрытыми, …составляет почти половину от общего числа. В 2007 г. более 1 млн. 800 тыс. не раскрыто, в том числе — каждое седьмое убийство. Причин здесь много. В частности, это во многом объясняется недостатками оперативно-розыскной работы — она недостаточно результативна, уровень ее низок и не соответствует масштабам преступности. Оперативным путем раскрывается только треть преступлений», — утверждает Генеральный прокурор РФ Ю. Я. Чайка <1>. ——————————— <1> Под надзором // Российская газета. 2008. N 23.
Таким образом, без опоры уголовно-процессуальной деятельности на оперативно-розыскные мероприятия, без организации эффективного взаимодействия органов, осуществляющих уголовное преследование, с органами, осуществляющими ОРД, невозможно достижение успехов в раскрытии и расследовании значительного количества совершаемых преступлений. К сожалению, порядок представления результатов ОРД и их использования в процессуальной сфере ни уголовно-процессуальным законом, ни Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон «Об ОРД») никогда не конкретизировался. Не устанавливались в этих законодательных актах и требования, которым результаты ОРД должны отвечать. Принятый в 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не разрешил ни одной из существующих проблем по согласованию результатов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Не осуществляя четкой регламентации процедуры введения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс, законодатель тем не менее предостерегает правоприменителей: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Вместе с тем А. Е. Мохова применительно к процедуре представления результатов ОРД пишет: «Уголовно-процессуальный закон не содержит препятствий для представления органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, ее результатов в орган дознания, следователю или в суд, т. е. в те органы, которые занимаются процессуальной деятельностью. С позиций уголовно-процессуального закона под представлением результатов оперативно-розыскной деятельности в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, следует понимать их представление в порядке ст. ст. 84, 86 УПК России… Названные уголовно-процессуальные нормы в сочетании с нормой ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД образуют основу института представления результатов ОРМ для использования в процессе доказывания» <1>. ——————————— <1> Мохова А. Е. Проблема использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 2004. N 11. С. 48 — 49.
Отмеченный элемент доказательственной деятельности (ст. 86 УПК РФ — собирание) регламентируется действующим уголовно-процессуальным законодательством. Существенным недостатком редакции соответствующей нормы УПК РФ является то, что в законе не указаны конкретные способы собирания. В части 1 ст. 86 УПК РФ содержится лишь общее правило о том, что собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий. Поскольку порядок получения и представления результатов ОРД органам расследования непосредственно уголовно-процессуальным законом не регламентируется, то это приводит к тому, что «в доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств» <1>. Таким образом, содержанием этого элемента процесса доказывания (собирания) являются совершаемые субъектами доказывания в пределах их полномочий следственные и иные процессуальные действия, направленные на поиск, обнаружение, истребование, представление и последующее процессуальное оформление (закрепление) в установленном законом порядке <2>. ——————————— <1> Доля Е. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. N 5. С. 42. <2> См.: Ларинков А. А. Теоретические и правоприменительные проблемы доказывания на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 64 — 66.
В части 3 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» лишь в самой общей форме обозначена процедура представления результатов ОРД: «представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами». По смыслу ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» регулирование процедуры представления результатов оперативно-розыскной деятельности должно носить подзаконный, чисто ведомственный, порядок. Порядок реализации права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд законодательно не определен, равно как и соответствующая обязанность этих органов отреагировать на факт такого представления законом не предусмотрена. Нормативно не указано, должны ли перечисленные субъекты обязательно принимать и использовать представляемые результаты оперативно-розыскной деятельности, либо они вправе отказать в их принятии в определенных случаях. Однако очевидно, что несоблюдение формы и порядка представления результатов ОРД не позволяет в последующем формировать допустимые доказательства по уголовным делам. В этой связи Ю. В. Кореневский высоко оценивает значение института ведомственного контроля, сущность которого заключается в том, что он «ставит представление полученных оперативным путем данных для использования в доказывании под контроль ответственных должностных лиц — руководителей органов, осуществляющих ОРД, и служит одной из гарантий законности производства оперативно-розыскных мероприятий, достоверности представляемых данных, а также соблюдения требований конспирации» <1>. Поскольку оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная виды деятельности осуществляются различными субъектами, разными средствами и методами, то при формировании доказательств, полученных на основе результатов ОРД, для обеспечения их законности и допустимости сотрудники органов, осуществляющих ОРД, следователь, прокурор и суд (судья) обязаны уделять должное внимание оценке законности представления результатов ОРД. Несмотря на то что «установление порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в доказывании отнесено к компетенции ведомств, осуществляющих эту деятельность (именно их нормативные акты имеются в виду в ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД), правила эти должны быть известны должностным лицам, использующим представляемые данные, — следователю, прокурору, судье. Только при этом условии они могут проконтролировать соблюдение установленного порядка, а если возникнет необходимость, — проверить, соответствует ли данный порядок закону» <2>. Очевидно, что «несогласованность действий и нечеткое соблюдение норм на данном этапе нередко в последующем приводит к исключению доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, из уголовного процесса и, как следствие, к «развалу» дела» <3>. Таким образом, знание и применение положений межведомственного акта — обязательные условия правильной оценки законности введения в систему уголовно-процессуальных доказательств результатов ОРД. ——————————— <1> Кореневский Ю. В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С. 42. <2> Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Методическое пособие. М., 2000. С. 10. <3> Мохова А. Е. Проблема использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 2004. N 11. С. 45.
В целом порядок представления результатов ОРД для реализации назначения уголовного судопроизводства необходимо рассматривать в совокупности с условиями, обеспечивающими их использование в процессе доказывания по уголовным делам. К ним относится установление следующих обстоятельств: оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии со ст. ст. 6 — 8 Федерального закона «Об ОРД», устанавливающими виды оперативно-розыскных мероприятий, основания и условия их осуществления; представляемые результаты ОРД получены органом, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с исчерпывающим перечнем, установленным ст. 13 Федерального закона «Об ОРД»; результаты оперативно-розыскных мероприятий документированы в соответствии с нормами Федерального закона «Об ОРД» (ч. 4 ст. 12); имеющиеся результаты оперативно-розыскной деятельности представлены в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» <1>. ——————————— <1> Осипкин В. Н., Рохлин В. И. Доказательства. СПб., 1998. С. 10 — 11.
В настоящее время порядок представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве регулируется единой для всех оперативно-розыскных органов Инструкцией от 17 апреля 2007 г. <1>. ——————————— <1> Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 17 апреля 2007 г., утв. Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России N 368/185/164/481/32/184/97/147.
Инструкция от 17 апреля 2007 г. содержит систему логически взаимосвязанных предписаний, основанных на положениях Федерального закона «Об ОРД», которые должны упорядочить действия и отношения сотрудников оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органам расследования. Судебная практика свидетельствует об обязательности изучения и применения положений межведомственного акта, регламентирующего представление результатов ОРД, в процессе правоприменительной деятельности, включая отправление правосудия <1>. ——————————— <1> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-о04-75 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5. С. 23 — 24.
Вместе с тем Инструкция от 17 апреля 2007 г., впрочем, как и ранее действовавшие ведомственные акты <1>, содержит предписания, которые могут восприниматься неоднозначно, ее отдельные положения противоречат законодательным актам, а потому порядок реализации ее норм нуждается в дополнительной конкретизации. ——————————— <1> Инструкция от 13 мая 1998 г. «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд»; Временная инструкция от 12 мая 2006 г «О порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов ОРД органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд».
Инструкция устанавливает две формы представления результатов ОРД по уголовным делам, а сама процедура представления подразделяется на определенные этапы. К первой форме относится представление результатов ОРД путем составления и представления рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных материалов. Вторая форма предполагает составление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которому также прилагаются необходимые документы и материалы. Таким образом, в рамках обеих форм суть процедуры представления заключается в передаче органу предварительного расследования конкретных оперативно-служебных документов, а также предметов и документов, полученных при проведении ОРМ. Обязательным условием законного представления результатов ОРД для первой и второй форм является вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД»). В соответствии с п. 10 Инструкции от 17 апреля 2007 г. постановление о представлении результатов ОРД выносится руководителем органа, осуществляющего ОРД, составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется органу предварительного расследования, а второй — приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам специального номенклатурного дела. Данное положение Инструкции от 17 апреля 2007 г. принято во исполнение ст. 11 Федерального закона «Об ОРД», согласно которой результаты ОРД могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу при условии их проверки в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Следовательно, обязанность субъектов доказывания по уголовному делу проверить: во-первых, вынесено ли постановление о представлении результатов ОРД; во-вторых, соответствует ли это постановление требованиям Федерального закона «Об ОРД» и межведомственной Инструкции от 17 апреля 2007 г. Если же постановление о представлении результатов ОРД не будет приобщено к материалам уголовного дела, в рамках которого используются результаты ОРД, выяснить обозначенные выше вопросы будет невозможно. Поэтому все полученные и переданные в следственные органы результаты ОРД могут быть признаны недопустимыми в процессе доказывания по уголовному делу. Содержание постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности раскрывается в приложении N 2 к Инструкции от 17 апреля 2007 г. Постановление о представлении результатов ОРД состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и дату его составления, фамилию, инициалы, должность и специальное (воинское) звание руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В описательной части постановления указывается: когда, где, в результате какого ОРМ получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки следственных или судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам и т. п.), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» и п. 10 Инструкции от 17 апреля 2007 г. В резолютивной части постановления должно быть сформулировано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД, о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД. Здесь же подробно должны быть перечислены подлежащие направлению конкретные оперативно-служебные документы, предметы и документы, полученные при проведении ОРМ. Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД. Форма и содержание рапорта определяются нормами уголовно-процессуального законодательства РФ. Рапорт направляется для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. ст. 144 и 145 УПК РФ. Направление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (приложение N 1 к Инструкции от 17 апреля 2007 г.) включает в себя: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД. Использование в борьбе с преступными проявлениями наряду с гласными также негласных оперативно-розыскных средств и методов является вынужденной, но необходимой мерой. Правомерность такого подхода подтверждена позицией Конституционного Суда РФ <1>. Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну (ч. 1 ст. 12 ФЗ «Об ОРД»). Степень секретности представляемых органам расследования результатов ОРД, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, т. е. в зависимости от наличия сведений, подлежащих засекречиванию. Поскольку решение о представлении результатов ОРД органам расследования находится в компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 11 ФЗ «Об ОРД»), именно названный руководитель в случае, если представляемые результаты являются секретными, должен решить, подлежат ли они рассекречиванию, т. е. могут ли они быть представлены для использования в уголовно-процессуальном доказывании. Поэтому перед представлением результатов ОРД сведения секретного характера либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О государственной тайне». Следует отметить, что объем передаваемой информации определяет руководитель органа, осуществляющего ОРД. Перед вынесением постановления о представлении результатов ОРД он обязан определить, какая конкретно секретная информация будет передана, и вынести постановление о ее рассекречивании (ч. 1 ст. 12 ФЗ «Об ОРД»). Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия. ——————————— <1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 6. С. 10 — 27.
Результаты ОРД не представляются в случаях, когда: 1. В связи с представлением и использованием результатов ОРД в уголовном процессе невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности. 2. Использование результатов ОРД в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) следующих сведений: об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД; о лицах, внедренных в организованные преступные группы; о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе; об организации и о тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об ОРД»). Решение о непредставлении результатов ОРД по мотивам, изложенным выше, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД. Таким образом, праву сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, представить результаты оперативно-розыскной деятельности соответствует обязанность субъекта, производящего предварительное расследование, принять результаты ОРД. Однако это не должно означать, что эти результаты должны автоматически приобщаться к материалам уголовного дела, поскольку субъект, производящий предварительное расследование, должен провести определенные процессуальные действия. Такие результаты ОРД «могут стать доказательствами по уголовному делу только при условии, если лицо, уполномоченное на ведение предварительного следствия, или суд получат их путем проведения процессуальных действий» <1>. Поэтому, представляя результаты ОРД, сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, должны позаботиться о том, чтобы эти результаты обладали свойством допустимости. ——————————— <1> Лупинская П. А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. N 11. С. 3 — 4.
Представляемые материалы должна сопровождать информация: о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРМ предметов, материалов и документов; о получении фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видео — и аудиозаписей, чертежей, планов, схем, копий и слепков с описанием индивидуальных признаков указанных предметов и документов, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу. Полученные при проведении ОРМ отображения существенных для дела обстоятельств (аудиозаписи, видеозаписи, иные технические носители) или обнаруженные предметы и документы должны быть надлежащим образом упакованы и опечатаны и приложены к постановлению. При подготовке и оформлении для передачи органам расследования результатов ОРД должны быть приняты необходимые меры по сохранности и целостности представляемых материалов, документов и иных объектов (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и др.) (п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г.). Если при проведении ОРМ в соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об ОРД» применялись технические средства и результаты их использования (видео — и аудиозапись, кино — и фотосъемка), в постановлении обязательно необходимо точно указывать все технические и количественные характеристики используемых технических средств и результатов их использования. Запрещается указывать вымышленные характеристики или не указывать вовсе, так как впоследствии это может привести к фальсификации доказательств либо признанию доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми. На сегодняшний день существует законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, и других оперативно-служебных документов оперативных подразделений, а также судебных постановлений, разрешающих проведение оперативно-технических мероприятий и иных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Этот пробел был частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в п. п. 10, 11, 13 Инструкции от 17 апреля 2007 г. говорится, что дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, суду для использования результатов ОРД в уголовном процессе должны быть направлены: постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент), постановление судьи о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права и свободы граждан. Однако аналогичных изменений в Федеральный закон «Об ОРД» не вносилось, поэтому п. 13 Инструкции от 17 апреля 2007 г. противоречит ч. 3 ст. 12 Федерального закона «Об ОРД», в соответствии с которой судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, должны храниться только в органах, осуществляющих ОРД. Поэтому правило об обязательности приобщения к материалам уголовного дела указанных постановлений и их предъявлении суду необходимо легализовать не только на ведомственном, но и на законодательном уровне. Отсутствие законодательного, а не ведомственного предписания об обязательности приобщения к материалам уголовного дела вышеупомянутых постановлений не освобождает сторону обвинения от обязанности убедить суд в законности проведенных ОРМ, а суд — проверить эти доводы. Судебная практика Верховного Суда РФ свидетельствует о необходимости создания условий ознакомления судей с вышеуказанными постановлениями <1>. ——————————— <1> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-о04-75 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5. С. 23 — 24.
В соответствии с п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г. органы, осуществляющие ОРД, могут представлять материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках). Межведомственный нормативный акт допускает представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. Тип носителя определяется инициатором ОРМ. Оригиналы материалов, документов и иных объектов в этом случае хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования). Кроме того, при осуществлении ОРД допускается составление справок-меморандумов (обобщенных официальных сообщений). В них могут отражаться производные оперативные сведения и обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебных документов, имеющихся в деле оперативного учета. Действительно, сведения оперативно-розыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важны для органов предварительного расследования. Однако «они могут быть использованы только в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам, а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производства следственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служить основаниями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу: о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения (прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), о производстве следственных действий — и не могут заменить конкретных оперативно-служебных документов» <1>, — пишет В. Зажицкий. Поскольку представление оперативными подразделениями результатов ОРД органам расследования означает передачу конкретных оперативно-служебных документов (ч. 4 ст. 12 ФЗ «Об ОРД»), результаты ОРД должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены органу дознания, следователю, прокурору или в суд. При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на орган дознания и следователя возлагается задача оценки законности процедуры представления результатов ОРД, а также приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки <2>. ——————————— <1> Зажицкий В. Трудности представления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. 2000. N 1. С. 38. <2> См.: Ларинков А. А., Никитин Е. Л. Получение результатов оперативно-розыскной деятельности и использование их в доказывании: Учебное пособие. СПб., 2006. С. 28.
Таким образом, суждения некоторых практических работников, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о правомерности действий по направлению для приобщения к уголовным делам справок (меморандумов) либо материалов в копиях (выписках) со ссылкой на межведомственный нормативный акт (п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г.), вряд ли могут считаться состоятельными. Это противоречит положениям Федерального закона «Об ОРД», согласно которым, например, при прослушивании телефонных и иных переговоров фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (ч. 5 ст. 8 ФЗ «Об ОРД»). В этой связи необходимо согласиться с мнением В. Зажицкого, который справедливо отметил: «правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) (и официальное сообщение) приобщать к уголовному делу нельзя» <1>. ——————————— <1> Зажицкий В. Трудности представления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. 2000. N 1. С. 38.
Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства (ст. 89 УПК РФ), предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств в частности (ст. 74 УПК РФ). Они должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (ч. 2 ст. 75 УПК РФ), а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. ст. 87 — 88 УПК РФ). Способ фактиче ской передачи результатов ОРД (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства (п. 16 Инструкции от 17 апреля 2007 г.). Поскольку органы предварительного расследования обязаны проверять материалы, представляемые оперативно-розыскными органами на наличие нарушений, то необходимо по мере возможности совместными усилиями своевременно устранить их, руководствуясь следующим: «прежде чем решать вопрос об использовании в доказывании информации, представленной оперативными органами, необходимо тщательно проверить законность ее получения. Если окажется, что оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых добыты представленные сведения, проведены с нарушением закона, они не могут использоваться в доказывании» <1>. ——————————— <1> Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Методическое пособие. М., 2000. С. 19.
На основании изложенного можно сформулировать вывод о том, что принятие решения об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу должно включать в себя не только положительные ответы на вопросы: об относимости таких результатов к уголовному делу и невозможностью без них установить существенные обстоятельства (ст. 73 УПК РФ); об их допустимости. Требуется также рассмотреть вопросы, связанные с представлением результатов ОРД органам расследования, необходимых для формирования, проверки и оценки соответствующих видов доказательств в процессе доказывания по уголовным делам (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Поскольку отрицательный ответ хотя бы на один из перечисленных вопросов должен вести к отказу от использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания, что, однако, не должно исключать возможности их использования: для поиска возможных источников доказательств; для определения тактики и методики расследования. Поэтому, поскольку органы предварительного расследования и суд — субъекты процессуально самостоятельные и независимые, то в случаях, когда они считают, что представленные материалы не соответствуют требованиям, которые обеспечивают их использование в процессе доказывания, они вправе отказаться от их использования и вернуть в оперативно-розыскной орган путем вынесения мотивированного постановления.
