(Шергин Г. Н.) («Российский юридический журнал», 2010, N 3)
ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ «ОПРОС» В КАЧЕСТВЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Г. Н. ШЕРГИН
Шергин Герман Николаевич — аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права (Иркутск).
Статья посвящена вопросам использования в доказывании результатов оперативно-розыскного мероприятия «опрос». Автор затрагивает вопросы оформления результатов опроса, тактики применения технических средств при опросе, привлечения представителей общественности для обеспечения доказательственного значения информации, приобретенной в ходе опроса.
Опрос это оперативно-розыскное мероприятие (далее — ОРМ), заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его поручению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД <1>. ——————————— <1> Теория оперативно-розыскной деятельности / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. 2-е изд., перераб. М., 2006. С. 169.
Опрос может быть зафиксирован документально. В криминалистической теории понятие «фиксация» используется в первую очередь применительно к доказательствам и означает систему действий по запечатлению в установленных законом процессуальных формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления <2>. ——————————— <2> Аверьянова Т. В., Белкин Р. С., Корухов Ю. Г., Россинская Е. Р. Криминалистика: Учеб. для вузов / Под ред. Р. С. Белкина. М., 1999. С. 149.
Вместе с тем указанные фактические данные устанавливаются также при проведении ОРМ. Следовательно, изложенное понятие фиксации применимо и к оперативно-розыскной деятельности. Одной из проблем использования опроса является то, что даже при соблюдении требований Закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) и Инструкции о порядке представления результатов ОРД <3> эти материалы сами по себе не составляют доказательств, отсутствует возможность их использования в таком качестве. ——————————— <3> Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147.
В сущности, «результаты ОРД могут использоваться лишь для формирования уголовно-процессуальных доказательств. Например, основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут явиться результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД. С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии в установленном порядке должны быть представлены дознавателю, следователю, прокурору или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля» <4>. ——————————— <4> Шамардин А. А. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Тр. Оренбургского института (филиала) МГЮА. Вып. 9. Оренбург, 2008. С. 345.
В науке и правоприменительной практике нередко встает вопрос о трансформации оперативных материалов в надлежащие доказательства. Так, при опросе лица, которое сообщило сведения, имеющие значение для раскрытия и расследования преступления, возникает потребность в допросе данного лица в соответствии с требованиями УПК РФ, следовательно, речь идет о переводе результатов ОРМ в доказательства. Однако указанное лицо может выпасть из поля зрения правоохранительных органов, в частности, если оно не имеет постоянного места жительства, в связи с чем его допрос нельзя провести. В такой ситуации отсутствует возможность как использования результатов опроса, так и формирования надлежащего доказательства при допросе. Вместе с тем при определенных условиях судебная практика признает значение доказательств за объяснениями, данными во время опроса. В литературе приводится следующий пример: П. пострадал от преступления и был доставлен в больницу. Сотрудник уголовного розыска в больнице успел получить от пострадавшего П. письменное объяснение, которое способствовало раскрытию и расследованию преступления. Объяснение было получено в присутствии медицинской сестры, которую впоследствии допросили в качестве свидетеля в суде. После возбуждения уголовного дела следователь не смог допросить пострадавшего П., поскольку последний умер от полученных телесных повреждений. Объяснение П. суд признал уголовно-процессуальным доказательством (ст. 88 УПК РСФСР, ныне ст. 84 УПК РФ) и в совокупности с другими доказательствами по делу положил в обоснование обвинительного приговора <5>. ——————————— <5> Чуркин А. В. Вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Комментарий судебной практики / Под ред. К. Б. Ярошенко. Вып. 11. М., 2005.
Такие ситуации нередки. Приведенный пример подтверждает необходимость участия представителей общественности при гласном опросе болеющих лиц оперативными работниками. Такие представители должны сообщить свои данные и поставить роспись в бланке объяснения, чтобы впоследствии была возможность допросить их в качестве свидетелей. Возможность трансформации сведений, полученных в результате опроса, в доказательства зависит от способов его оформления. Новая Инструкция о порядке представления результатов ОРД и Закон об ОРД не содержат сведений о том, какими оперативно-служебными документами должен оформляться опрос. Полагаем, что в данном случае возможно использование положений ранее действовавшей Инструкции о порядке представления результатов ОРД <6>, в которой предлагался перечень допустимых документов для оформления результатов ОРМ: рапорт, справка и объяснение. Предпочтительно, на наш взгляд, объяснение, так как, во-первых, оно содержит подпись опрошенного, а во-вторых, информация может быть подтверждена представителями общественности при их участии в опросе. ——————————— <6> Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56.
Естественно, что при негласном опросе зафиксировать показания опрашиваемого в объяснении не удастся. Следовательно, применяются справка и рапорт. Однако они не имеют самостоятельного доказательственного значения, поскольку указанные в них сведения подтверждаются только заинтересованным оперативным работником, а опрошенное лицо не дает никаких обязательств касательно сообщения достоверных сведений. С учетом изложенного такие материалы подлежат применению только при подготовке гласного опроса или следственного действия (допроса) с фиксацией ранее добытых сведений в порядке, отвечающем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам. В соответствии со ст. 6 Закона об ОРД в ходе опроса может быть использована видео — и аудиозапись, кино — и фотосъемка. Закон не содержит положений, ограничивающих применение технических средств, в связи с чем видео — и аудиозапись может быть проведена любыми техническими средствами, например сотовым телефоном. В связи с этим в литературе высказывается мнение, что поскольку «использование аппаратуры не характеризует сущность опроса, а является лишь средством фиксации информации, то согласие на ее использование не требуется» <7>. Однако данное утверждение не применимо, если технические средства используются в ином оперативно-розыскном мероприятии и составляют неотъемлемый его элемент. ——————————— <7> Теория оперативно-розыскной деятельности. С. 170.
Согласно ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ, перечисленные в ст. 6 настоящего Федерального закона. Причем несколько оперативно-розыскных мероприятий может проводиться одновременно. Таким образом, если при телефонном опросе применяются средства прослушивания телефонных переговоров, то параллельно производятся два ОРМ. При этом необходимо обеспечить соблюдение требований ст. 8 Закона об ОРД в отношении обоих мероприятий. Следует учитывать, что опрос, зафиксированный в указанном случае только техническими средствами, не будет признан действительным, если не соблюдены условия, необходимые для прослушивания телефонных переговоров, а значит, сведения, полученные в результате такого опроса, не могут быть легализованы в уголовном процессе. Конечно, телефонный опрос можно оформить рапортом или справкой. Такое оформление является действительным, но имеет только оперативное значение. На наш взгляд, после телефонного опроса надо попытаться оформить сведения, приобретенные в ходе такого опроса, объяснением (т. е. провести гласный опрос), так как объяснение может быть признано в качестве документа при доказывании в уголовном процессе. Если же при проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий есть только запись телефонного опроса, то она может быть приобщена к материалам дела при соблюдении условий прослушивания телефонных переговоров. Полагаем, что для оформления результатов опроса в целях дальнейшего формирования доказательств необходимо соблюдение прописанных в Законе об ОРД условий проведения как опроса, так и иных осуществляемых при этом ОРМ. Для признания получения и документирования результатов ОРМ законными должны соблюдаться следующие условия: ОРМ предусмотрено ст. 6 Закона об ОРД; ОРМ соответствуют общим целям и задачам ОРД (ст. 1, 2 Закона об ОРД); при проведении ОРМ соблюдены принципы ОРД (ст. 3 Закона об ОРД); ОРМ проведены уполномоченным органом и уполномоченными должностными лицами этого органа без нарушения компетенции (ст. 13 Закона об ОРД, положения иных федеральных законов и подзаконных актов, например Закона «О милиции»); для производства ОРМ были основания, предусмотренные ст. 7 Закона об ОРД; полностью соблюдены условия производства ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД); обеспечены гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц (положения федеральных законов, регламентирующих действие специальных иммунитетов); оперативные сотрудники не допускали провокационных действий <8> (ст. 5 Закона об ОРД). ——————————— <8> Никитин Е. Надзор за законностью оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2007. N 6. С. 23.
Таким образом, при выполнении этих условий при опросе как оперативно-розыскном мероприятии и других одновременно проведенных ОРМ (снятии информации с технических каналов связи, оперативном внедрении, прослушивании телефонных переговоров) и их надлежащей фиксации сведения, полученные в итоге, могут быть при необходимости признаны иным документом (ст. 84 УПК РФ) при доказывании в уголовном процессе.
