(Танимов О. В.) («История государства и права», 2013, N 12)
ФИКЦИИ В ДРЕВНЕРИМСКОМ ПРАВЕ <*>
О. В. ТАНИМОВ
——————————— <*> Tanimov O. V. Fictions in the ancient Roman law.
Танимов Олег Владимирович, заместитель декана факультета политологии и права РЭУ им. Г. В. Плеханова, кандидат юридических наук, доцент.
В статье анализируются труды древнеримских юристов на предмет применения правовых фикций для регулирования различного рода отношений, рассматриваются взгляды русских цивилистов на использование фикций в римском праве.
Ключевые слова: фикция, римское право, дигесты.
The article analyses the works of ancient Roman lawyers with regard to application of legal fictions for regulation of various types of relations, considers the views of Russian civil scholars with regard to the use of fictions in Roman law.
Key words: fiction, Roman law, digests.
В предыдущих публикациях было сказано, что нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний, в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А. М. Ширвиндт: «Правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники» <1>. ——————————— <1> Ширвиндт А. М. Значение фикции в римском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 3.
Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса <2> мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: «Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность — это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь не честен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел» <3>. То есть, если «осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, — значит, не лишен коварства», а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией. ——————————— <2> Публий Ювенций Цельс — выдающийся юрист первой половины II в. Автор Дигест в 19 книгах. Это произведение, составленное из других сборников ответов и писем, впервые объединило в одной перспективе анализ преторского эдикта и цивильного права, основанного на законах. <3> Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М., 1999. Т. 1: Античный мир и восточные цивилизации. С. 310.
Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, т. к. соглашение предусматривало большее число третейских судей, и его присутствие могло склонить их к его суждению <4>. В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других. ——————————— <4> Там же. С. 310 — 311.
Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста — Юлиана <5>. Вот небольшой пример из его рассуждений: «Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры; удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (выделено мною. — О. Т.), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, т. к. на самом деле ни один из них бревна не утащил <6>. ——————————— <5> Юлиан Сальвий — крупнейший римский юрист II в., создатель величайшего произведения римской юридической литературы — фундаментального обобщения в 90 книгах «Digesta» («Собрания») по всем вопросам права — как цивильного, так и преторского. <6> Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1. С. 314.
А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий <7>: «То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему» <8>. В данном рассуждении частица «бы» предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав. ——————————— <7> Павел Юлий — крупный римский юрист III в. Оставил более 300 книг сочинений по вопросам права. <8> Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1. С. 326.
В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора «как совершенно подобный ему» <9>. Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства — sponsio praeiudicialis, фикция брака — coemptio fiduciae causa, фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipatio, а также иск о приобретении собственности в порядке in jure cessio <10>. ——————————— <9> Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 245. <10> Яценко Т. С. Эволюция понятия фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. N 4. С. 60.
Например, sponsio praeiudicialis — стипуляция <11> — использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший его рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudiciolis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы, «о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску». С. А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и неюридические споры <12>. ——————————— <11> Стипуляция (лат. stipulatio — выспрашивание) — в римском праве формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий обязательство, важнейший вид договора; заключался посредством строгой словесной формулы, по которой спрошенный отвечает, что даст или сделает то, о чем его просили; С. именовалось также обеспечение, которое выплачивал истец для поддержания иска и покрытия издержек в случае проигрыша дела (см.: Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. URL: support@academic. ru (дата обращения: 27.05.2012)). <12> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 246.
Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (actio utilis), иски с фикциями (actio fictia), иски по факту (actio factum) и иски с перестановкой субъектов (actio permutatio personam) <13>. ——————————— <13> Горбунов М. А. Система римского частного права I — III вв. нашей эры: Моногр. М.: РПА Минюста России, 2010. С. 27 — 28.
Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые «содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая» <14>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <14> Римское частное право: Учеб. / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2000. С. 32.
Широко известна так называемая fictio legis Corneliae — фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу <15>. Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой создана была эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и рассматривало такого римлянина как лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т. е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания <16>. Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т. е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле <17>. ——————————— <15> Подробнее см.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учеб. / Под ред. Д. В. Дождева. М.: БЕК, 2000. <16> Хвостов В. М. Система римского права: Учеб. М.: Спарк, 1996. С. 95. <17> Кузнецова О. А. Фиктивные явления в праве. Пермь, 2004. С. 15.
Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, т. к. раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т. е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто. Отчетливо разграничивает положение рабов в системе ius civilis и ius naturalis Павел: «Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что, согласно естественному праву, все люди между собой равны» <18>. ——————————— <18> Цит. по: Горбунов М. А. Указ. соч. С. 65.
В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), «как если бы он умер» <19>. По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права «на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы» <20>. ——————————— <19> Институции Гая / Пер. с лат. В. А. Томсинова // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Сред. века) / Сост. д-р юрид. наук, проф. В. А. Томсинов. М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2004. С. 134. <20> Институции Гая. Титул 129. Т. 1.
Приводя примеры применения фикций в древнеримском праве, нельзя проигнорировать представление об институте юридического лица у древних римлян, фундаментально исследованное профессором церковного права Императорского Московского университета Николаем Семеновичем Суворовым (1848 — 1909) в работе «Об юридических лицах по римскому праву» (М., 2000). К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит: 1) государство; 2) императорский престол; 3) политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции <21>); ——————————— <21> С конца республики установилось воззрение, что право собственности на землю в провинциях принадлежит римскому народу. Во время империи земля в императорских провинциях объявлена собственностью императора. Но фактически, конечно, большая часть земли этой находилась в индивидуальном обладании провинциалов, которое пользовалось защитой, аналогичной с защитой права собственности. Собственность императора или римского народа на такую землю, в сущности, была фикцией без больших практических последствий. Иногда этой фикцией пользовались для произвольной конфискации этой земли за ничтожное вознаграждение (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 229).
4) вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала); 5) церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.); 6) лежачее наследство <22>. ——————————— <22> Подробнее см.: Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 189 — 219.
Н. С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами. Признаки эти суть <23>: ——————————— <23> Там же. С. 48 — 50, 282.
1) независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов; 2) наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица; 3) наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами; 4) наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов; 5) возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равным субъектам; 6) возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде <24>. ——————————— <24> Подробнее см.: Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 108; Генкин Д. М. Юридические лица в советском гражданском праве // Проблемы социалистического права. 1939. N 1. С. 93; и др.
В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям «против величия римского народа» (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н. э. относил деяния, направленные против «величия богов», сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии <25>. Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, если можно так выразиться, тяжких и менее тяжких преступлений (например, против «величия богов» и дезертирство из армии). И видимо, наказания за эти, на первый взгляд, неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений. ——————————— <25> Медведев В. Г. Уголовный суд и процесс в Древнем Риме в период поздней республики // Вопросы правоведения. 2010. N 3. С. 266.
Вновь обратимся к истории. На протяжении V в. германские народы расселились на территории Римской империи. Как правило, они занимали лучшие земли, одну треть оставляли прежнему, называемому «римским», населению. На занятой территории действовала двойная система законов. «Римское» население жило по римскому праву, его положение отличалось от прежнего лишь отсутствием налогов, которые не собирали пришельцы, и государственных повинностей — подводной, по ремонту дорог, мостов и т. д. «Варвары» жили по своим собственным правилам — в соответствии с обычным правом. Церковь пыталась как-то регулировать это положение, но оно было крайне аморфным, а большинство «варварских» королевств — непрочными. Из всех образованных германцами «государств» дольше всех просуществовало и сыграло наиболее важную роль государство франков, в котором отношения регулировались на основе Салической правды (или Салического закона), представляющей собой запись обычного права салических франков <26>, которая также содержала немалое количество фикций. Вот некоторые выдержки: ——————————— <26> Подробнее см.: Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М., 1999. Т. 2: Европа V — XVII вв. С. 31 — 40.
«II. О краже свиней. 14. Если же кто украдет 25 свиней, причем в стаде более ничего не останется, и будет уличен, присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден. <27>, что составляет 63 солида <28>. ——————————— <27> Денарий — серебряная монета по Салической правде, равная 1/40 солида. Солид — золотая монета. <28> В данном и следующем примере определенное количество животных (25 и 12) условно приравняли к стаду, хотя в реальной жизни скотоводов как прошлой, так и современной понятие «стадо» не определяется каким-либо количеством и носит абстрактный характер.
III. О краже рогатых животных. 6. Если же кто украдет 12 животных, и ни одного не останется (в стаде), присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден., что составляет 63 сол., не считая стоимости похищенного и возмещения убытков <29>. ——————————— <29> Салическая правда / Пер. Н. П. Грацианского; под ред. В. В. Семенова. М., 1950. С. 13 — 14.
XXXVII. О преследовании по следам. 1. Если кто потеряет вследствие кражи быка или коня или какое-либо животное и, идя по следам, найдет его в течение 3-х суток, а тот, кто ведет его (животное), заявит, что он купил или получил его в обмен, идущий по следам должен через третьих лиц доказать, что эти вещи — его собственность. Если же разыскивающий свои вещи найдет их по прошествии 3-х суток, а тот, у кого он найдет их, заявит, что купил или получил их в обмен, сам ответчик пусть доказывает на них свое право» <30>. В данном случае фикция состоит в том, что право собственности условно определяется 3-мя сутками, а именно: если животное в этот период не находилось во владении хозяина, то право собственности считается утраченным, хотя реально сам хозяин это животное никоим образом не отчуждал. ——————————— <30> Там же. С. 33.
Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок — откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок — откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок — откуп от наказания медью 3 цзиня. Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве, о которых шла речь ранее. На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает такой известный ученый, как И. И. Веремеенко, в работе «Административно-правовые санкции» (М., 1975. С. 92, 97, 116, 119, 120). Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается <31>. ——————————— <31> См., например: Лопатин В. Н. Права и свободы человека как источник права в современной России // Права человека в России и правозащитная деятельность государства: Сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф. / Под ред. д-ра юрид. наук В. Н. Лопатина. СПб., 2003. С. 79; Рекомендации участников Всероссийской научно-практической конференции «Права человека в России и правозащитная деятельность государства», проходившей 12 мая 2003 г., Верховному Суду РФ // Там же. С. 399.
Заметной закономерностью развития правовых взглядов является, во-первых, их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу — они выкристаллизовывались в течение многих веков <32>. ——————————— <32> Кудрявцев В. Н. Введение // Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1. С. 9.
Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным <33>. ——————————— <33> Ковлер А. И. Указ. соч. С. 129.
Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая фиктивность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792 — 1750 гг. до н. э.), в параграфе 7 которых говорится: «Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек — вор, его должно убить» <34>. Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся. ——————————— <34> Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. / Отв. ред. Н. А. Крашенинникова; сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. М.: Норма, 2003. Т. 1: Древний мир и Средние века. С. 17.
Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. «Претор говорит: «Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (выделено мною. — О. Т.)» <35>. ——————————— <35> Дигесты Юстиниана: В 8 т. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов; пер. с лат. М.: Статут, 2002 — 2006. (D. 43.27).
Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях. 1. В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: «Proprie enim dicitur res non reddita, quae deterior redditur» — считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной <36>. Эту мысль подтверждает Павел: «Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь «не существует», потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки» <37>. То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются <38>. ——————————— <36> Подробнее см.: Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в римском гражданском праве // Бюллетень нотариальной практики. 2006. N 2. <37> Горбунов М. А. Указ. соч. С. 33. <38> Вызывает особый интерес тот факт, что какого-либо общего понятия вещи в римском праве не существовало. Более того, сам этот термин не обладал смысловой однозначностью, подвергаясь в силу этого многочисленным юридическим интерпретациям. Так, говоря о вещах (res), римские юристы в качестве синонима этого слова часто использовали термины bona (имущество), familia и peeunia (имущество, деньги), bonorum (нажитое добро). Однако полностью эти понятия они не отождествляли. Если быть точным, то термином familia издревле обозначалась та часть семейного имущества, которая состояла из манципируемых вещей (res mancipi, т. е. земля, сельские сервитуты, рабы и четвероногие домашние животные, приручаемые под седлом). Термином peeunia обозначалось то имущество, которое в конкретный момент было предметом имущественного оборота. Например, кобыла, которая пашет в поле, считалась familia, но если ее ведут на рынок для продажи, она становится peeunia (см.: Горбунов М. А. Указ. соч. С. 38).
2. В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: «Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire» — считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват <39>. ——————————— <39> Лотфуллин Р. К. Указ. соч.
3. В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: «Quae in testamentumo ita sunt scripta, ut intellegi non possint: perinde sunt, ac si scripta non essent» — непонятные слова в завещании считаются ненаписанными <40>. ——————————— <40> Там же.
* * *
На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать, что фикции широко применялись римскими юристами. Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке <41>, по выражению которого, римским юристом был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, «и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно» <42>. ——————————— <41> Гирке Отто фон (1841 — 1921) — немецкий юрист, профессор права университетов в Бреславле, Гейдельберге, Берлине. <42> Суворов Н. С. Указ. соч. С. 30.
Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.
