Нина Бриллиантова, заведующая кафедрой трудового права АтиСО.
Владимир Архипов, юрист.
Нередко во взаимоотношениях работодателя и работника возникают коллизии в понимании справедливости оплаты труда. Не менее актуальна эта тема и в среде творческих работников. И хотя в большинстве случаев их труд в условиях рыночных отношений оплачивается в свободном договорном порядке, тем не менее не лишними будут знания о границах свободного усмотрения работодателя и порядке расчета оплаты труда этой категории работников.
Общие требования к труду творческих работников
Рассмотрим, каким образом регулирует этот важный вопрос трудовое законодательство. Трудовой кодекс РФ (далее — ТК РФ) предусматривает следующее регулирование труда творческих работников:
— с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями профессий, утвержденными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (далее — Российская трехсторонняя комиссия), возможно, с их согласия, заключение срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ);
— для творческих работников организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категории этих работников, утверждаемыми Правительством РФ, продолжительность ежедневной работы (смены) может устанавливаться в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами, коллективным договором либо трудовым договором (ст. 94 ТК РФ);
— порядок работы в ночное время творческих работников организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации и профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников, утверждаемыми Правительством РФ, может определяться коллективным договором, локальным нормативным актом либо соглашением сторон трудового договора (ст. 96 ТК РФ);
— допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями категорий этих работников в организациях, финансируемых из бюджета, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а в иных организациях — в порядке, устанавливаемом коллективным договором (ст. 113 ТК РФ);
— оплата труда в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении произведений, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями профессий, установленными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии, может определяться на основании трудового договора, коллективного договора или локального нормативного акта организации (ст. 153 ТК РФ);
— запрещаются направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни работников в возрасте до восемнадцати лет (за исключением творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении произведений, профессиональных спортсменов в соответствии с перечнями профессий, устанавливаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии) (ст. 268 ТК РФ);
— на творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении произведений, профессиональных спортсменов распространяется трудовое законодательство с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами (ст. 351 ТК РФ).
Таким образом, труд творческих работников, а это следует из оговорки в ст. 351 ТК РФ, имеет свои особенности, и если они не урегулированы специальными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, то должны регламентироваться общими нормами трудового законодательства. В свою очередь, на основании ст. 5 ТК РФ нормы иных законов, а тем более подзаконных актов, во-первых, должны соответствовать Кодексу, а во-вторых, не противоречить ему, так как в случае их несовместимости и рассогласования должны применяться нормы трудового права, содержащиеся в ТК РФ. Поэтому вызывает вопросы, например, указание в ст. 113 ТК РФ на такое условие, как установление Правительством РФ для творческих работников организаций, финансируемых из бюджета, своего порядка привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, а в иных организациях — порядка, устанавливаемого коллективным договором.
Дело в том, что любой нормативно-правовой акт, обладающий меньшей юридической силой по сравнению с ТК РФ, согласно указаниям, содержащимся в ст. ст. 5 и 9 Кодекса, не должен ему противоречить. Следовательно, для правоприменителя основным актом является ТК РФ, а затем, в части, ему не противоречащей, применяется подзаконный акт. Поэтому иной порядок, предположим, для привлечения творческого работника к работе в выходные дни, когда в соответствии с ч. 2 ст. 113 ТК РФ требуется его письменное согласие, просто недопустим, если тем самым будет снижен уровень прав и гарантий работника, установленных в Кодексе. Но это к слову о правильной юридической ориентации при правоприменении и толковании норм ТК РФ, коллизирующих с нормами иных законов и подзаконных актов.
Особенности оплаты труда творческих
работников
Рассмотрим особенности оплаты труда творческих работников. Из приведенного перечня видно, что подзаконными актами законодатель дал возможность регулировать оплату труда этой категории работников только при привлечении их к работе в выходные и нерабочие праздничные дни. Следовательно, регламентация оплаты труда в другое время осуществляется на основании норм ТК РФ, относимых к разделу VI «Оплата и нормирование труда», или иных норм законов, регулирующих трудовые отношения творческих работников, если, в свою очередь, в них не будут делегированы полномочия законодателя иным органам государственной власти. Здесь следует иметь в виду, что к числу допустимых областей регламентации отношений работодателя и работника подзаконными актами ст. 139 ТК РФ отнесены особенности порядка исчисления средней заработной платы, которые определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии.
Из ст. 139 ТК РФ следует, что для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника осуществляется исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты. В свою очередь, из Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213 (в ред. от 18 ноября 2003 г., далее — Положение), следует, что в нем учтены особенности труда творческих работников, но не следует, что оно издано с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии (не указан протокол, отражающий мнение этой Комиссии).
Положение устанавливает особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев, предусмотренных ТК РФ. В п. 2 Положения указано, что для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат, к которым, в частности, относятся:
— заработная плата, начисленная работникам по тарифным ставкам (должностным окладам) за отработанное время;
— начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорары работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения;
— другие предусмотренные системой оплаты труда виды выплат.
В то же время не отменено еще и Постановление Совета Министров — Правительства РФ от 22 февраля 1993 г. N 153 «О порядке исчисления среднего заработка отдельных категорий творческих работников». В нем определено, что при исчислении среднего заработка творческих работников редакций газет, журналов, издательств, радио, телевидения и других средств массовой информации, а также предприятий, учреждений и организаций, в оплату труда которых включается авторский гонорар или оплата труда которых осуществляется по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения, для оплаты отпуска, командировок и в других случаях авторское (постановочное) вознаграждение учитывается полностью вместе со всеми видами заработной платы, которые в установленном порядке включаются в сумму среднего заработка.
В связи с тем что ст. 139 ТК РФ установлен единый общий порядок исчисления среднего заработка, предусмотренный в вышеуказанном Постановлении, специальный порядок для творческих работников можно применять в части, не противоречащей данной статье Кодекса. Отсюда, на наш взгляд, следует, что специальный порядок не входит в противоречие ни с нормами ТК РФ, ни с нормами Положения.
Иное мнение складывается при сравнительно-правовом анализе действующих актов, непосредственно регулирующих оплату труда творческих работников. Так, например, в ст. 37 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. N 3612-1 (в ред. от 31 декабря 2005 г.; далее — Основы о культуре) к полномочиям федеральных органов государственной власти в области культуры отнесены, в частности, определение оплаты труда, установление минимального размера ставок авторского вознаграждения по федеральным учреждениям культуры на основании перечня, утверждаемого Правительством РФ. Однако до настоящего времени Правительством РФ не создано ни одного из вышеперечисленных перечней, которые внесли бы ясность в том числе и в оплату труда творческих работников. Поэтому та часть Постановления Правительства РФ от 25 марта 1999 г. N 329 «О государственной поддержке театрального искусства в Российской Федерации» (в ред. от 23 декабря 2002 г.), в которой определяется система оплаты труда (п. 40 Положения о театре в Российской Федерации в корреспонденции с его же п. 2 и др., а также с Положением о принципах финансирования государственных и муниципальных театров в Российской Федерации), входит в частичное противоречие как с содержанием ст. ст. 129 и 132, так и правилами ст. 135 ТК РФ. Такая же ситуация складывается и с содержанием Постановления Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».
Еще большие расхождения с основополагающими нормами ТК РФ содержатся в ряде устаревших, но действующих постановлений Минтруда РФ, которые также регулируют оплату труда творческих работников. Они устарели по методам и способам регулирования определения размера оплаты труда и источников ее финансирования, но все еще действуют в части регламентации общих подходов, например в части дифференциации квалификации работника и его труда по разрядам. К таким постановлениям можно отнести, например, следующие: «Об утверждении разрядов оплаты труда по должностям работников ведущих театров и творческих коллективов» от 3 февраля 1993 г. N 15 (в ред. от 15 января 2003 г.);
«О согласовании разрядов оплаты труда по должностям отдельных категорий работников редакций газет и журналов Комитета Российской Федерации по печати» от 27 сентября 1994 г. N 63;
«О согласовании разрядов оплаты труда и тарифно-квалификационных характеристик (требований) по должностям работников культуры Российской Федерации» от 1 февраля 1995 г. N 8;
«О согласовании разрядов оплаты труда по должностям отдельных категорий работников телерадиокомпаний Федеральной службы России по телевидению и радиовещанию» от 11 мая 1995 г. N 26;
«Об утверждении квалификационных характеристик должностей служащих государственных предприятий телевизионных и радиовещательных компаний» от 4 октября 2000 г. N 67.
Не вносит ясность в оплату труда творческих работников и Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» (в ред. от 21 июля 2005 г.), который не определяет особенности труда творческих работников средств массовой информации — редакций газет, журналов, издательств и т. п., но устанавливает профессиональный статус единственного из их числа, на наш взгляд, творческого работника — журналиста. Такой вывод можно сделать из данного в ст. 3 Основ о культуре определения термину «творческий работник»: «Физическое лицо, которое создает или интерпретирует (раскрывает или истолковывает смысл чего-нибудь. — Авт.) культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания)».
Причем Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный Постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. N 37, в подразделе 3 раздела II «Должности работников редакционно-издательских подразделений» явно выделяет из этой среды творческого работника — журналиста, не включая его в перечень работников, получающих должностные оклады (тарифные ставки): руководитель подразделения, редакторы (главный, научный, технический, художественный, выпускающий, младший) и корректор. Следовательно, одним из косвенных критериев, с помощью которого можно условно определить признаки творческого труда работника, является природа его оплаты в виде гонорара как вознаграждения за творческий труд.
Не устанавливает систему оплаты труда работников кинематографии Федеральный закон от 22 августа 1996 г. N 126-ФЗ «О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации» (в ред. от 3 марта 2006 г.), в ст. 15 которого организациям кинематографии, получившим средства федерального бюджета в соответствии с этим Законом, разрешается применять договорную (свободную. — Авт.) форму оплаты труда. Однако свободное определение оплаты труда противоречит ст. 135 ТК РФ, согласно которой она должна быть конкретизирована в данном Законе (определены размеры тарифных ставок, окладов, различных видов выплат и доплат), что ограждает от произвола работодателя при его желании снизить размер заработной платы отдельным работникам, но сковывает его инициативу в повышенном стимулировании труда других работников.
Проведенный выше анализ законодательства позволяет сделать следующий вывод. При принятии специального закона о творческих работниках законодателям следует учесть требования ч. 9 ст. 5 ТК РФ о том, что если вновь принятый федеральный закон будет противоречить Кодексу, то этот закон станет возможно применять при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в ТК РФ. До принятия этого закона все нормативно-правовые акты, регулирующие оплату труда творческих работников, применяются согласно ст. 423 ТК РФ постольку, поскольку они не противоречат нормам Кодекса.
Порядок установления и изменения системы оплаты труда творческих работников, с которыми заключен трудовой договор, определен в ст. ст. 129 — 139, 143 — 154 и 157 ТК РФ.
Дополнительные нюансы учета условий труда и
доходов творческих работников
Существует два основных варианта использования организацией труда творческих работников. Первый: когда эти работники (журналисты, корреспонденты и авторы) вводятся в штат предприятия и с ними заключаются трудовые договоры. Второй: когда с ними заключаются индивидуальные авторские договоры, как с лицами, считающими себя творцами, например, литературных произведений в свободное от основной работы время.
При этом нужно учитывать, что согласно мнению, изложенному в письме Минфина России от 29 апреля 2002 г. N 16-00-13/03 «О применении нормативных документов, регулирующих вопросы учета затрат на производство и калькулирования себестоимости продукции (работ, услуг)», до завершения работы по разработке и утверждению министерствами и ведомствами соответствующих отраслевых нормативных документов по вопросам организации учета затрат на производство, калькулирования себестоимости продукции (работ, услуг) организации вправе руководствоваться ранее утвержденными отраслевыми инструкциями (указаниями), но с учетом требований новых стандартов бухгалтерского учета и отчетности. Отсюда можно сделать вывод, что организации могут пользоваться действующими актами не только Минтруда РФ, но и таких ведомств, как Роспечать или иных регулирующих в пределах своей компетенции условия труда творческих работников.
Из указанного выше письма Минфина РФ следует вывод, что для целей бухгалтерского учета и калькулирования себестоимости продукции расходы на выплату заработной платы состоящим в штате творческим работникам безусловно включаются в состав расходов на оплату труда.
Большинство правоприменителей считает, что исходя из данного выше понятия творческого работника, приведенного в Основах о культуре, лицо, определяющее свой статус таким образом, вправе само определять, выполнять ли ему конкретные творческие работы в качестве штатного сотрудника организации (путем заключения трудового договора с работодателем) или действовать в качестве свободного творческого работника. Если трудовой договор между сторонами не заключен, то любое созданное творческое произведение должно быть причислено к работам по авторскому договору. Если между сторонами имеется заключенный трудовой договор, то указанный выбор должен производиться с учетом положений такого договора.
В договоре, например, может быть указано, что определенные дни в неделе (месяце) работник считается исполняющим работы по трудовому договору. В таких случаях данное лицо не вправе требовать заключения еще и авторского договора, совпадающего с этими периодами. Другое дело, если к выполнению творческих работ это лицо будет привлекаться работодателем не в предусмотренные трудовым договором периоды времени или сверх оговоренного в договоре рабочего времени (т. е. сверхурочно). В таких ситуациях творческая личность сама вправе выбирать между статусом штатного работника или свободного творческого работника и, соответственно, согласовывать с работодателем оплату своих услуг либо исходя из условий трудового договора, либо по ставкам авторского договора.
При выборе творческих действий в условиях трудоправовых гарантий наличие трудовых отношений с творческими работниками будет подтверждаться включением соответствующих должностей в штатное расписание организации. Наименования должностей, включаемых в штат организации, а также поручаемые им должностные обязанности могут быть позаимствованы из указанного выше Квалификационного справочника должностей служащих от 1998 г.
Несмотря на то что по вопросам исчисления среднего заработка в настоящее время применяется Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213, приведенные выше особенности исчисления среднего заработка в отношении творческих работников также могут применяться. По крайней мере, Постановление Совмина РФ N 153 до настоящего времени не отменено, а согласно ст. 351 ТК РФ оно является действующим специальным актом.
При заключении сторонами авторских договоров на создание литературных произведений их отношения должны строиться не на основании ТК РФ, а на основании Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. от 20 июля 2004 г.). Причем авторский договор в обязательном порядке должен быть заключен в письменной форме. Суммы выплачиваемого творческим работникам авторского вознаграждения в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона РФ N 5351-1 определяются в виде процента от полученного дохода, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.
Суммы заработной платы, а также суммы авторского вознаграждения, выплачиваемого по трудовым или авторским договорам, заключенным с творческими работниками, отражаются в составе расходов организации по оплате труда. При этом в бухгалтерском учете организации должны отражаться следующие записи по соответствующим счетам бухгалтерского учета:
— «Расчеты с персоналом по оплате труда» — сумма начисленной заработной платы в пользу штатных работников организации, а также суммы авторского вознаграждения, выплачиваемого в пользу творческих работников по заключенным с ними авторским договорам;
— «Расчеты по социальному страхованию и обеспечению» — отчисления с начисленных сумм заработной платы и (или) авторского вознаграждения в виде единого социального налога (далее — ЕСН) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование;
— «Расчеты по налогам и сборам», субсчет «Расчеты по налогу на доходы физических лиц» — отчисления с начисленных сумм заработной платы и авторского вознаграждения, с которых произведены удержания налога на доходы физических лиц;
— «Касса» — выплата суммы заработной платы и (или) авторского вознаграждения за вычетом суммы исчисленного налога на доходы физических лиц.
Учитывая, что сторонние физические лица, привлеченные по авторским договорам, штатными работниками предприятия не являются, расчеты с ними могут быть оформлены через «Расчеты с персоналом по прочим операциям». При этом в бухгалтерском учете организации должны отражаться следующие записи по соответствующим счетам бухгалтерского учета:
— сумма начисленного вознаграждения;
— отчисления сумм ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование;
— субсчет «Расчеты по налогу на доходы физических лиц» — удержание налога на доходы физических лиц.
Выплачиваемые штатным работникам организации суммы заработной платы по заключенным с ними трудовым договорам в соответствии с действующим законодательством облагаются ЕСН, страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, а также страховыми взносами на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Суммы выплачиваемого творческим работникам авторского вознаграждения по заключенным с ними авторским договорам облагаются ЕСН, за исключением отчислений на социальное страхование, а также на обязательное пенсионное страхование. Начисление ЕСН на выплаты по авторским договорам установлено п. 1 ст. 236 НК РФ. При этом согласно п. 3 ст. 238 НК РФ налог с таких выплат исчисляется по установленным ст. 241 НК РФ налоговым ставкам, за исключением того обстоятельства, что в части отчислений в Фонд социального страхования РФ ЕСН на суммы авторского вознаграждения не начисляется.
Кроме того, на основании п. 5 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН в части сумм авторского гонорара определяется в соответствии со ст. 210 НК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 221 НК РФ, а именно уменьшается на сумму профессиональных налоговых вычетов. Размер вычета определяется в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов либо в размере установленного норматива.
В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (в ред. от 2 февраля 2006 г.) объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные ст. ст. 236 и 237 НК РФ. Таким образом, на начисленные суммы авторского гонорара страховые взносы на обязательное пенсионное страхование начисляются в таком же порядке, что и ЕСН.
В соответствии с п. п. 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 2 марта 2000 г. N 184 (в ред. от 11 апреля 2005 г.), страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний начисляются только на выплаты по трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера. Следовательно, начисление страховых взносов от несчастных случаев на производстве на выплаты по авторским договорам действующим законодательством не предусмотрено.
Как и суммы заработной платы, авторское вознаграждение облагается налогом на доходы физических лиц. Однако, как уже указывалось выше, согласно ст. 221 НК РФ автор имеет право на получение профессионального налогового вычета в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов или же расходов, принятых по установленным нормативам (для литературных произведений норматив составляет 20%).
О начисленных суммах заработной платы, авторского вознаграждения и иных доходов работодатель на основании п. 2 ст. 230 НК РФ ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, обязан представлять в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц, сотрудничавших с ним в этот налоговый период, и суммах начисленных и удержанных с них налогов в этом налоговом периоде. Думается, освещенные выше вопросы не исчерпывают все многообразие проблемы законодательного регулирования трудовых отношений творческих работников. Авторы надеются, что специалисты трудового права, законодатели, правоприменители выскажут свои замечания и предложения.
