Развитие и критика учения о волеизъявлении

(Манигк А.) («Вестник гражданского права», 2008, N 4; 2009, NN 1, 2, 3)

РАЗВИТИЕ И КРИТИКА УЧЕНИЯ О ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИИ <*>

/»Вестник гражданского права», 2008, N 4/

А. МАНИГК

——————————— <*> Отрывок из книги: Manigk Alfred. Willenserklarung und Willensgeschaft. Berlin, 1907. S. 27 ff. — Примеч. перев.

Манигк Альфред (Manigk Alfred) (1873 — 1942), известный немецкий юрист, основной темой научных исследований которого была теория юридической сделки. Изучал право в университетах Тюбингена и Бреслау. С 1902 г. профессор римского и немецкого гражданского права в университете Кенигсберга. В 1913 г. получил приглашение перейти в университет Токио, но отклонил его. С 1921 г. профессор в университете Бреслау, с 1927 г. — в университете Марбурга. А. Манигк критически отнесся к нарождавшемуся в Германии национал-социализму и отвергал националистические принципы как основу государства. Из-за этого он был вынужден уйти на пенсию в 1934 г. На пенсии он продолжил заниматься научной работой. Основные работы: Willenserklarung und Willensgeschaft. 1907; Savigny und der Modernismus im Recht. Berlin 1914; Irrtum und Auslegung. Zwei Grundpfeiler der Lehre von der Willenserklarung. 1918; Das rechtswirksame Verhalten. 1939.

§ 4

Поистине нерадостным представляется обращение к старой литературе общегерманского права по нашей теме <1>. Римские источники не знают термина ни для нашего сегодняшнего понятия «юридическая сделка» (Rechtsgeschaft), ни для «волеизъявления» (Willenserklarung). Такие понятия, как negotium, factum, gestum, actum, voluntas, propositum, mens и др., не имели жестко установленного значения <2>. Точка зрения современных авторов, что якобы частное право появилось бы и без общих учений, что сегодняшняя «общая часть» учения о частном праве представляет собой скопление непрактичных и опасных абстракций и поэтому вреда от нее больше, чем пользы, продемонстрировала свою неубедительность. Обсуждение развития нашего учения о волеизъявлении приводит как раз к противоположному выводу. Иначе римляне должны были бы быть наиболее близки к идеалу, поскольку они едва ли разработали общее учение частного права. В целом их практическая рациональность создала только право конкретных практических случаев. Их кодификации предлагали в значительнейшей своей части исключительно казуистику. ——————————— <1> В отношении нашей более ранней монографии об этом предмете было с сожалением отмечено, что история учения не обсуждалась достаточно тщательным образом (Andre, GruchotsBeitr. 47,155). Именно с целью позволить даже менее просвещенному читателю ориентироваться в развитии всего учения вводится настоящий раздел. Мы предпочли в большинстве случаев воспроизводить дословно чужие точки зрения, поскольку в исследованиях такого рода, как наше, это оказывается наиболее полезным. Необходимо, однако, понимать, что вследствие определенных нюансов используемых выражений реферат может не позволить ухватить суть, а наоборот, исказит смысл. <2> По поводу взгляда v. Hollandefa (Zur Lehre vom Error) необходимые замечания будут сделаны ниже (ср. также R. Leonhard, Irrtum, 249 f.).

Здесь нет необходимости расписывать опасность и нецелесообразность казуистики в законодательстве, поскольку Германское гражданское уложение <**> ее жестко отвергло. ——————————— <**> Далее по тексту — BGB (Burgerliches Gesetzbuch). — Примеч. перев.

А вот юридическая наука общегерманского права страдала от этого. Ей пришлось приложить огромные усилия, чтобы вывести общие правовые принципы из едва обозримого массива казуистики юстиниановой кодификации. Но это было, безусловно, необходимо, если мы хотели и дальше использовать старое право. Необходимо было провести работу, чтобы вывести руководящие принципы из огромной массы явлений. Поскольку только таким образом можно было получить возможность разрешать в соответствии с реципированным правом современные жизненные отношения, о которых Юстиниан даже не догадывался и, соответственно, для которых он не предусмотрел правил. В XVII и XVIII вв. этого добивались практически исключительно путем комментирования текстов. На этом этапе, разумеется, еще не перешли к систематизации общих идей. Только в системе мог быть дан отчет об истинных основаниях обнаруженных обобщений. Просто комментатор действует скорее в соответствии с инстинктом, и поэтому ему при рассмотрении нашего вопроса не требовалось отдаляться от примитивного состояния источников. Обширные работы того времени, написанные на латыни, еще менее интересны для нас, поскольку в них нет смысла искать вновь созданные выражения и категории юридического языка, особенно в интересующей нас сфере. Даже в конце XVIII в. тщетны поиски технического употребления слов «юридическая сделка» и «волеизъявление». Не следует считать, что причиной этому была просто отсталость терминологии. Последняя скорее выражала отсутствие самого предмета. Не просто не было соответствующих слов, но (точно так же, как в римских источниках) самих категорий, понятий; из этого следует оправдание отсталости: не было единого понимания. Не было единого представления о терминах «юридическая сделка» и «волеизъявление», в рамках которых хотели бы объединить различные юридические акты для целей совместного их обсуждения. Договоры терминологически были давно известны; они просто были унаследованы от римских contractus. Долгое время обходились только ими, поскольку они издавна были тем видом юридических сделок, которые имели наибольшее практическое значение. Но уже позднее проведенные исследования сущности договора, его анализ должны были привести к категории волеизъявления. У Gluck’а (1796) <3> в том месте, где идет речь о Dig. 2, 14 (de pactis), обнаруживается определение договора, но без употребления выражения «волеизъявление». Он воспроизводит дефиницию Ульпиана (Est autem paction duorum pluriumve in idem placitum consensus) в переводе: «Соглашение двух или более лиц в одном и том же волевом суждении (Willensmeinung)», и прибавляет к этому самостоятельно: «Договор есть взаимное согласие двух или более лиц по поводу одного и того же обещания (Versprechen), которое выражено с намерением создать на стороне одного полноценную связанность определенной повинностью, а на стороне другого — полноценное право на это». Далее такое обещание обозначается как изъявление (Erklarung). Позднее <4> обнаруживается следующее предложение: «Поскольку гражданские законы не считают малолетнего способным при заключении договора на тщательно продуманное волеизъявление…». Однако Gluck явно использует это выражение не в техническом смысле, а в его повседневном значении. Если бы он использовал это выражение технически, то он бы наверняка использовал его там, где волеизъявление является существенной составной частью, т. е. при определении договора, сократив эти громоздкие описания. ——————————— <3> Ausfuhrliche Erlauterung der Pandekten von Gliick 4 (1796), 49 f. <4> A. a.O. 67.

Принципы прямого (ausdruckliche) и молчаливого волеизъявления (stillschweigende Willenserklarung) Gluck развивает, как ни странно, при обсуждении согласия (Einwilligung) <5>. При внимательном рассмотрении, однако, выясняется, что под последним понимается не что иное, как согласие на определенные последствия, которых желают, т. е. не что иное, как наша общая «воля на сделку» (Geschaftswille). Употребление последнего выражения, однако, избегается, точно так же как и волеизъявления. Очевидно, оно еще не было тогда воспринято. ——————————— <5> A. a.O. 86 ff.

Ничуть не лучше обстоят дела с общим учением у Hugo, который, впрочем, уже сделал большую работу по общему обсуждению права. Его учебники, опубликованные в то же время, что и указанные работы Gluck’а, также демонстрируют, что в то время термин «волеизъявление» был еще неизвестен. Hugo не приводит общих принципов, которые должны действовать для волеизъявления. Напротив <6>, он называет написание завещаний «выражением воли» (Willensaufierung), в то время как до этого он не говорит об изъявлении (Erklarung) наследников при принятии наследства. При определении договора ниже он не использует выражение «изъявление». ——————————— <6> Hugo. Lehrbuch eines zivilistischen Kursus III (1799), 190 u. 204.

Нельзя забывать, что выражение «волеизъявление» в то же время является очень популярным, особенно в сокращенном виде — как «изъявление» (Erklarung). В тех местах, где это выражение употребляется юристами того времени то здесь то там, нельзя говорить о каком-то его техническом значении. Иначе обстоит дело с выражением «юридическая сделка», которое может иметь только юридико-техническое значение и по крайней мере именно из технического своего значения перешло в повседневный язык. Возникновение этого выражения приписывают порой Hugo <7>. Это правильно в том смысле, что он использовал термин «юридическая сделка» в другом месте <8>, но все же исключительно в качестве аналога понятия «юридическое действие» в целом и римского понятия «negotia», которые он явно здесь употребляет параллельно. То, что в остальном это выражение Hugo употребляет также для нашей сегодняшней так называемой сделки в узком смысле <9>, не противоречит по меньшей мере тому, что он в другом месте называет negotiorum gestio «правомерной сделкой» (rechtsbestandiges Geschaft) <10>. Выражение «сделка» кажется в любом случае употребительным в общем для любого волевого юридического действия (gewollte Rechtshandlung). Hugo часто употребляет его в этом значении. Его можно найти также у Thibaut <11>. ——————————— <7> Так: Endemann. Lehrbuch d. Burg. R. I, 270 Anm. I. <8> Hugo. Lehrbuch eines zivil. Kursus. IV (7, 1826), 53. <9> Там же. 62, 63, 64 и др. <10> Hugo. Versuche uber einzelne Teile der Theorie des Rechts 2 (1801), 248. <11> Thibaut. System des Pandektenrechts. (5) 1 (1818), 93 § 120, 102 § 130.

Thibaut понимает под ним, однако, уже нечто иное. Он пишет <12>: ——————————— <12> A. a.O. 104 f.

«Права и обязанности (Verbindlichkeiten) должны возникать через что-то, существующее из закона. Как правило, это должно… происходить посредством волевых действий, будь то двусторонние (договоры) или односторонние… действия… В общей части может излагаться только учение о волевых действиях вообще… § 132. Волевые действия, нацеленные на создание правовых отношений, называются правовыми сделками (rechtliche Geschafte). Значительной составной частью любой сделки является завершенное волеизъявление». Своеобразное употребление слова «согласие» (Einwilligung) как перевода слова «consensus», содержащегося в Источниках <12>, которое, как показано выше, обнаруживается у Gluck’а, можно обнаружить и у Thibaut; однако последний уже знает выражение «волеизъявление». Он полностью избегает употреблять это понятие применительно к договорам <13>. Consensus fictus переводится у него как «фиктивное согласие» (erdichtete Einwilligung). Из молчания в ответ на оферту следует прийти к выводу о «согласии». К составу завершенного договора принадлежит «согласие» на оферту. «Согласие» нельзя симулировать. ——————————— <12> Имеются в виду источники римского права, прежде всего Corpus Iuris Civilis. — Прим. перев. <13> Thibaut. A. a.O. § 136 ff., 141 ff.

Приближенное изучение литературы этого времени показывает, что она, разумеется, прочно основывается на римской казуистике, в то время как уже возникает необходимость перехода к общему рассмотрению отдельных моментов. По понятным причинам в это время не появляются даже единообразные термины (termini). Поэтому несложно определить, что к тому времени не дошли еще до общего рассмотрения всех волеизъявлений, а довольствовались в большей степени договорами и иными отдельными актами. В науке также отсутствовало единое понятие, в котором бы объединялись до этого по отдельности обсуждаемые явления. Пока не могло быть и речи об учении о волеизъявлении или о так называемой юридической сделке. Появление в это время технического термина «волеизъявление» указывает на постепенное возникновение в литературе понятия этого института. Это предположение подтверждается тем, что, например, у Thibaut, насколько мы можем судить, мы впервые находим самостоятельную главу о «Волевых действиях» (Willenshandlungen) <14>. Под последними, как показало выше, он понимает именно то, что мы понимаем под волеизъявлением. Те категории волевых действий, которые нацелены на правовые последствия, называются у Thibaut «правовые сделки» (rechtliche Geschafte), в них мы без труда узнаем наши юридические сделки (Rechtsgeschafte). Понятия «юридическая сделка» и «волеизъявление» возникли в любом случае в начале XIX в., когда терминология еще не до конца устоялась. ——————————— <14> A. a.O. 104 ff.

Точка зрения, что якобы оба понятия имели своим источником теоретическую спекуляцию и непрактичную абстракцию <15>, показывает себя безосновательной. Понятия возникли из практической необходимости освободиться от неудобных пережитков римской казуистики. Эта точка зрения опровергается, далее, едва ли опровержимым фактом, что правоведение, как и законодательная деятельность, со времен Thibaut устойчиво двигалось по этому пути, постепенно приведя нас к BGB. Едва ли это может быть результатами спекуляции и непрактичной абстракции или мертвой теории. ——————————— <15> Так, Wlassak называет в одном из докладов («Das Rechtsgeschaft», Wien 1902) сделку «истинным порождением мертвой теории» («ein richtiges Geschopf der grauen Theorie»).

История нашего правоведения в области учения о юридической сделке представляет, по моему мнению, доказательство силы постоянно развивающейся основной идеи. Перед лицом с трудом проходимых зарослей римских источников по многим вопросам общего учения давно чувствовали, как подчеркнул Unger во введении к его System, что без общей части системы частного права любое обсуждение частного права должно «оставаться сомнительным, неустойчивым трудом в стиле дилетанта, чей создатель должен учесть все возможные субъективные и произвольные отклонения». Мы пойдем, однако, дальше в нашем исследовании. V. Hartitzsch определяет в своей работе «Romisches Privatrecht» 1831 г. <16>: «Юридической сделкой (negotium iuris) называют любое волевое действие, нацеленное на создание или прекращение правоотношений». Это в точности то же самое, о чем говорил Thibaut. Выражение «волеизъявление» также известно этому автору <17>. Такое же определение дает Puchta годом позже <18>: «Сделками являются действия, целью и намерением которых являются правоотношения». ——————————— <16> S. 65. <17> S. 68. <18> Puchta. System des gem. Zivilrechts, 1832. 20 Anm., § 24.

Прусский Ландрехт (Preufsisches Landrecht) уже имел группу общих предписаний в отдельном титуле «О волеизъявлениях» (I, 4).

§ 5

Сегодня из множества различных теорий и точек зрения ссылаются в особенности на Savigny. Причина этому заключается в том, что он действительно предложил учение о нашем предмете. 1. «Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать такие юридические факты, которые являются не просто свободными действиями, но в которых воля действующего лица направлена непосредственно на возникновение или прекращение правоотношений. Три момента их необходимо по отдельности принимать здесь во внимание: саму волю, изъявление воли и согласие между волей и волеизъявлением» <19>. ——————————— <19> Savigny. System d. heut. Rom. R. 3, 98 f. (1840).

2. «Основой любого волеизъявления является наличие желания (Dasein des Wollens)… наше внимание должно теперь перейти к его проявлению, посредством которого внутренний факт желания переходит в осязаемый мир в качестве явления, т. е. мы должны рассматривать выражение воли» <20>. ——————————— <20> A. a.O. 237.

3. «Далее, волеизъявление может быть либо прямым (ausdrucklich), либо молчаливым (stillschweigend). Воля сама по себе как факт внутреннего мира может распознаваться лишь опосредованно через факт, который может быть осознанно воспринят» <21>. ——————————— <21> A. a.O. 242.

4. «Поскольку на самом деле воля должна восприниматься как единственный значительный фактор, влияющий на действительность, и только потому, что она представляет собой внутреннее, невидимое явление, нам необходим определенный знак, через который она может стать распознаваема для других, и таковым знаком, через который открывается воля, и является изъявление (Erklarung). Из этого, однако, следует, что совпадение воли и волеизъявления не является чем-то случайным, но представляет собой их естественное отношение друг к другу. Весь правопорядок теперь основывается на достоверности знаков, посредством которых только человек с человеком может вступать в оживленное взаимодействие» <22>. ——————————— <22> A. a.O. 258.

Savigny явно подчеркивает здесь, что волеизъявление служит цели объявления внутренней воли другим людям. Savigny четко разграничивает внутреннюю волю и внешний, предназначенный для ее распознавания знак — изъявление воли. Последнее направлено к «другим» (выше, п. 4). Волеизъявление служит, таким образом, посредником между одними индивидуумами и другими индивидуумами (выше, п. 4). Dernburg <23> ссылается на свое собственное понимание отрывка из Savigny, цитировавшегося в п. 2, противоречащее современным пандектистам. Dernburg выбирает, таким образом, самое нейтральное, самое общее выражение Savigny, которое каждый может использовать для своих целей. Остальные процитированные выше положения только объясняют каждое понятие; они только говорят, какого именно вида выражение (Offenbarung) лежит в основе волеизъявления, какую характерную цель преследует это выражение. Последнее, как видит, однако, и сам Dernburg, является основным пунктом всего спора. Тот, кто полагает, что волеизъявление есть раскрытие (Offenbarung) воли, выражение воли (Willensaufierung), но ничего не говорит о самой воле, тот на самом деле ничего этим не прибавляет. Когда, однако, Savigny позднее подчеркивает, что правовой институт волеизъявления служит цели раскрыть путем соответствующих внешних знаков внутреннюю, не воспринимаемую иначе волю одного лица другому лицу, то кажется, что Savigny на самом деле имеет мало общего с точкой зрения Dernburg’а, но, напротив, говорит о том, что Dernburg хочет осудить и что он настолько же пренебрежительно, насколько и неправильно обозначает восходящим к «интуиции новых пандектистов». Поэтому Brinz и Regelsberger причисляют к волеизъявлениям только такие выражения, которые совершаются, чтобы сообщить волю другому лицу. Это то же самое, что говорит Savigny в собранных выше выражениях. ——————————— <23> Dernburg. Allg T. 326 Anm. 4. См. также: R. Leonhard. Irrtum 4 ff; v. Hollander. Zur Lehre vom Error, 3; Lotmar. KrVJSchr. 25 (1883), 370.

Значение имеют также следующие его высказывания. 5. «Соответственно, противоречие между волей и изъявлением может быть только тогда воспринято, когда оно становится или является распознаваемым для лица, которое входит в непосредственное соприкосновение с действующим лицом, т. е. является независимым от простых мыслей действующего лица. Это может произойти двумя способами. Во-первых, с осознанием действующего лица, согласно которому то, что в остальных случаях служит знаком воли, в данном конкретном случае явно имеет другую цель. Во-вторых…» <24>. ——————————— <24> A. a.O. 259.

Таким образом, снова цель объявления воли (Kundgebung des Willens), которая настолько значительна, что от нее зависит действительность волеизъявления! Savigny предлагает некоторые весьма значимые примеры для этого последнего случая: «Слова, которые сами по себе также способны выражать завершенную волю, могут употребляться для выражения не решенного еще (unentschiedene) состояния, которое было только на пути к тому, чтобы в будущем стать истинной волей… Они, далее, могут употребляться в истинной сделке, но исключительно в некоем символическом значении, так, что непосредственное значение слов остается абсолютно неприменимым». О волеизъявлении, вызванном угрозой, говорится следующее: «Здесь очевидно, что не может иметься никакой воли… имеются только голые знаки наличия воли, которые не имеют цели выразить волю, но только предотвратить зло, которым угрожают» <25>. Итак, больше никакого спора о точке зрения Savigny! ——————————— <25> Savigny. A. a.O. 259 ff.

Точка зрения Regelsberger’а просматривается в его работе «Zivilrechtliche Erorterungen» (1868), в которой ему, говоря о предварительных переговорах при заключении договоров, приходится выяснить понятие волеизъявления. Он пишет: I. «В общем юридическое волеизъявление есть: 1. Наличие направленного на определенную правовую цель серьезного волевого решения (Willensentschlufi) у дееспособного субъекта и объявление этого решения в некоем позитивном или негативном действии… 2. С другой стороны, само по себе полностью оконченное решение не имеет юридического существования (rechtliches Dasein), оно должно быть выведено из внутреннего мыслительного мира во внешний мир, выражено, не просто чтобы «быть доказуемым» (как полагает Dahn), поскольку наличие решения в сознании желающего, «завершение создания воли» может быть доказано, например, посредством принесения клятвы даже без изъявления, но с целью завершения волевого акта, который до этого имеет настолько же мало правового существования, как обычное право до его фиксации в действиях людей» <26>. ——————————— <26> Regelsberger. A. a.O. 2 f.

R. Leonhard также вынужден был при разработке учения об ошибке определиться с понятием волеизъявления. Он сам говорит <27>: «Не пытаясь утверждать, что в условиях неустоявшегося словоупотребления в принципе какое-либо понимание того или иного выражения может выступать в качестве единственно верного, автор желает все же объяснить то значение термина, которое ему кажется наиболее распространенным и целесообразным, и оправдать сделанный выбор путем его сравнения с пониманием этого термина другими… Общий обычай высказываний и мышления состоит в том, — далее полагает Leonhard в противоречие Holdefy, — что обычным что-либо считают лишь тогда, когда это становится для кого-либо другого ясно и распознаваемо». ——————————— <27> Leonhard. Irrtum 59 f.

Неустоявшееся и неполное понимание термина, к которому апеллирует Leonhard, обнаруживается и в его работе, ибо он полагает — поскольку Bruns предпочитал говорить об изъявлении также и при оккупации, отказе от прав и прочих похожих действиях — что не исключается возможность, что могут наблюдаться и такие акты и, несмотря на отсутствие намерения у действующего лица, они могут быть восприняты другими лицами, что их посему можно, «пожалуй, назвать изъявлениями». Leonhard, таким образом, усматривает во всем этом вопросе исключительно спор о терминах без каких-либо внутренних последствий. В конце концов он, однако, выбирает господствующее, с его точки зрения, в немецком словоупотреблении понимание в качестве основы для своего учения об ошибке: «Под изъявлением в смысле declaratum понимают обычно определенное воспринимаемое внешнее проявление (звуковое, письменное), которое предназначено для того, чтобы немедленно или (в случае если речь идет о письменном) впоследствии путем пространственного приближения к одному или нескольким лицам вызвать в последних восприятие…» <28>. «Следовательно, совершение изъявления можно определить как действие с намерением сделать мысли воспринимаемыми» <29>. ——————————— <28> A. a.O. 62. <29> A. a.O. 69, см. также 275.

То, что Leonhard’у при этом не хватает методологии, уже отмечалось ранее. Его исследование ограничивается ошибками в договорах, поэтому полностью исключает те волеизъявления, в отношении которых спор в свое время как раз зародился. Однако одно очень важное явление, возможное только в рамках исследования договоров, наносит удар по тем авторам, которые, как им казалось, выделили для своих исследований абсолютно безопасную область: акцепт оферты посредством совершения действий по завладению или действий по исполнению. Даже у Leonhard’а не подчеркивается какая-нибудь их самобытность. Leonhard тем ни менее соглашается, что адресат незаказанной брошюры, который вскроет таковую в своей комнате, настолько же точно заключает договор, насколько он совершает это действие без «намерения сделать воспринимаемой ту или иную мысль». Книга не должна и никогда не попадется на глаза. Он, как правило, также не узнает позже, что адресат ее тогда вскрыл. В связи с этим либо данное выше определение волеизъявления не может быть правильным, либо описанное событие волеизъявлением не является. Tertium non datur. Действия вскрывающего лица не предпринимаются даже с побочной целью объявить волю на принятие оферты; поскольку отправитель не видит самого действия, он и не увидит его результата. Вскрытая книга может, конечно, попасться ему на глаза, но в соответствии с первоначальным намерением адресата этого не должно случиться. Но можем ли мы все же назвать это волей на принятие оферты? И какие последствия будет иметь такое обозначение? Bekker <30> оказывается недоволен Мотивами Проекта BGB (I, 126, см. выше), поскольку в соответствии с ними Проект по общему правилу употребляет выражения «волеизъявление» и «юридическая сделка» как синонимы. Bekker называет волеизъявлением лишь единичное волевое действие, в то время как юридическая сделка может содержать в себе множество таковых. Интересны также следующие предложения: «Действие может оставаться сугубо внутренним процессом и как таковое не имеет никаких правовых последствий. Таковые действие порождает только тогда, когда оно само становится внешним выражением воли. В связи с выражением воли могут приобретать юридическое значение также такие сугубо внутренние явления, как dolus, mala fides, ошибочное понимание фактов… Часто повторяемые попытки вывести понятие юридической сделки из понимания воли или изъявления либо из выражения «юридическая сделка» не привели, как и прочие естественно-правовые спекуляции, к каким-либо приемлемым результатам. Противоположный метод исходит из восприятия тех явлений действующего права, для обозначения которых термин «юридическая сделка» обычно употребляется <31>, и показывает, какие из них подходят для объединения в одну группу (т. е. какие подчиняются одним и тем же правилам; либо подробнее: какие особенности юридических составов обнаруживаются при тех явлениях, к которым мы считаем применимым определенное число юридических норм — право юридических сделок)». ——————————— <30> Bekker. System des heutigen Pandektenrechts 2 (1889), 11, 43f., 54 ff. <31> Что следует понимать под этим методом, обсуждалось ранее [не приводится в настоящем переводе. — Примеч. перев.].

Bekker предлагает здесь одним из первых метод для выведения приемлемого понятия. До этого, не используя никакой метод, Windscheid мог в действительности сказать про понятие юридической сделки, что «каждый, кто принимает участие в правовых исследованиях, вправе вывести это понятие так, как считает это целесообразным, при условии, что оно… не противоречит сложившемуся словоупотреблению». Но ученые общегерманского права едва ли могли реализовать метод, который имеет в виду Bekker. Ответ на вопрос о применимости единой группы норм к одному из исследуемых правовых актов предполагает, что позитивное право содержит такую группу норм, но именно такая группа и отсутствовала в первую очередь в источниках римского права. Юриспруденция общегерманского права еще только должна была вывести группы норм из казуистики Источников, но, с другой стороны, также не были еще выявлены институты юридической сделки и волеизъявления, для которых нужно было искать группы норм. Было не сложно найти порою противоречащие друг другу источники, которые исключали применение какой-либо нормы к какому-либо действию, но при этом общий характер последнего, как и другие места в Источниках, говорили в пользу применения этой нормы. Поэтому несправедливо осуждать Savigny, создателя старого учения общегерманского права о юридической сделке, за то, что он в своем учении недостаточно полно обсуждал Источники <32>. Он прекрасно знал, что здесь, как и в учении об ошибке, речь может идти только о том, чтобы создать действующее право на основе казуистики Источников, не отличающихся особым единством. Систематик здесь мог бы только махнуть рукой на метод, если он действительно желал приблизиться к цели. Хотя Savigny можно упрекать с позиций критики источников, он все же в качестве первопроходца на самом деле выработал общие нормы того правопорядка, против возникновения которого он сам выступал очень активно, и с помощью размышлений, которые нельзя было вывести из ius Romanum, поднял на ступень выше учение своего времени. А чего же достигли более поздние авторы со всем их рвением к изучению римских источников? ——————————— <32> Ср. v. Hollander. A. a.O. 3, который вновь повторяет смелое утверждение Bekker’а, что Savigny использовал Источники «преимущественно декоративно».

Bekker сам в дальнейшем <33> подчеркивает, несмотря на приведенное выше высказывание про метод, что «называть волеизъявлением любые выражения желания, даже такие, при которых лицо, совершающее это действие, не имеет намерения сообщить свое желание третьим лица, противоречит общему чувству языка. В краже в соответствии с таким общим чувством языка также кроется некое сообщение воли, но не волеизъявление», — Bekker в конце концов также приходит к обсуждению обычного словоупотребления. ——————————— <33> Bekker. Pandekten 2, 73.

Zitelmann отмечает в своей оценке первого Проекта <34>: «Волеизъявление является понятием реальной жизни, которое Проект использует, не давая ему юридической дефиниции». Необходимо рассматривать высказывания этого автора как сами по себе имеющие значение, потому что этот взгляд развился в его глубоком специальном исследовании в области учения о юридической сделке <35>. ——————————— <34> «Die Rechtsgeschaft im Entwurf eines Bugerlichen Gesetzbuchs» (1889) 92 ff. <35> Я уже полно высказал свое мнение в отношении его работы «Irrtum und Rechtsgeschaft».

«Если Проект… не определяет ни юридическую сделку, ни волеизъявление, то из всех положений становится ясно, что и он также разделяет позицию господствовавшего ранее взгляда, согласно которому волеизъявление обычно содержит волю (намерение), направленную на достижение результата такого вида, который имеет значение для права, и изъявление, которым это воля выражается» <36>. ——————————— <36> Zittelmann. A. a.O. 21 Ziff. 2.

Интересным оказывается здесь и в дальнейшем исследовании вопросов в этой книге, что Zittelmann пропускает действительно ключевой вопрос. Остается непроверенным, действительно ли Проект рассматривает в качестве волеизъявления только то, что соответствует намерению лица объявить свою волю (Kundgebungsabsicht). Также не совсем понятно, как Zittelmann представляет себе соотношение указанного им «господствующего воззрения» с исключительно «жизненным» понятием. Он в любом случае принимает, что выражение «волеизъявление» возникло в обычном словоупотреблении и оттуда перешло в юридический язык. При этом мы так и не знаем, какой смысл вкладывается в это понятие ни в том ни в другом языке. Проведение границы оказывается здесь невозможным. Zitelmann посвящает много времени обсуждению прямого и молчаливого волеизъявлений <37>. Многочисленность используемых выражений скрывает непонятности, в которых Проект не виноват: «Мы еще с нетерпением ожидаем работы, которая покажет нам, насколько различаются явления, собранные вместе под этим именем, и насколько часто мы при восприятии молчаливых изъявлений обращаемся исключительно к фикции». Zitelmann, однако, не предлагает оснований разграничения этих понятий. ——————————— <37> A. a.O. 92 ff.

Значение имеют также высказывания Zitelmann’а <38> по поводу § 86 Проекта, предшественника § 151 BGB (акцепт посредством фактического действия). Этим размышлениям обязаны мы теми уточнениями, в которых § 86 еще нуждался. Проект упускал из виду, что для ответа на вопрос, может ли акцепт быть совершен «молчаливо», имеет значение местоположение сторон относительно друг друга не в момент совершения оферты, а только в момент совершения акцепта. Проект также не учитывал, по справедливому замечанию Zitelmann’а, что отсутствие необходимости восприятия другой стороной акцепта само по себе не имеет ничего общего с вопросом, выражен ли он прямо или молчаливо, поскольку даже в отношении прямого волеизъявления можно отказаться от его получения, так что акцепт вступает в силу уже с момента его выражения. А тот, кто хочет проигнорировать молчаливое волеизъявление контрагента, не должен для этого отказываться от следующей из закона необходимости его восприятия. ——————————— <38> A. a.O. 132 ff.

«Если студент, прибыв в новый университетский город, оставляет свои вещи на вокзале, смотрит квартиры в городе, с арендодателем одной из них обговаривает, что собирается принять решение до вечера, а затем посылает свой чемодан с носильщиком арендодателю, не поручая носильщику ничего более передавать, то он совершает молчаливый акцепт; однако он не приобретает силы, если, например, носильщик доставляет чемодан в другую квартиру или если арендодатель не может опознать чемодан как принадлежащий студенту. Это будет совершенно противоречить как намерениям сторон, так и обычаям оборота, если предположить, что арендодатель отказался от того, чтобы волеизъявление, содержащее акцепт, в течение срока для акцепта было доведено до его сведения» <39>. ——————————— <39> Zittelmann. A. a.O. 134 Ziff. 3. См. об этом также далее в § 84 [в настоящем переводе не приводится. — Примеч. перев.].

В меньшей степени следует уделить внимание рассуждениям Zitelmann’а о глубоко скрытых возможностях способа принятия оферты. Зачастую не требуется никакого «действия» (Leistung), чтобы осуществить акцепт; это справедливо, например, для такого случая, когда учитель пения, полагаясь на мою записку, что я приду завтра на урок пения в 12 часов, действительно освобождает это время, хотя при этом ни о каком действии с моей стороны не может быть и речи, поскольку я не прихожу на занятие. Даже в том случае, если учитель пения сам по каким-то иным причинам остается дома, даже без моей оферты, согласно Zitelmann’у, должно усматривать акцепт в молчании в ответ на предложение <40>. ——————————— <40> A. a.O. 137 см. a.

Zitelmann придерживается, однако, мнения, что и в этих случаях совершается волеизъявление <41>. Им он противопоставляет такие случаи, когда действие по присвоению или распоряжению со стороны лица, получившего предложение, «определенно и бесспорно вообще никогда не может рассматриваться как волеизъявление» <42>. К ним автор причисляет следующие случаи: получатель книги разрезает ее страницы под влиянием неизвинительного заблуждения, что это допустимо, или он разрезает страницы книги, посланной не ему, тайно, чтобы прочитать, либо нарочно, чтобы навредить продавцу книг. По поводу всех этих случаев отмечается: «Если не хотят полностью оставить право юридических сделок в Проекте, то не надо пытаться конструировать в подобных случаях сделочную ответственность: положения об ответственности за повреждение вещи и т. п. должны здесь помочь». ——————————— <41> Zitelmann. Der Allgemeine Teil 116: «2. Акцепт должен также каким-либо образом быть «выражен» — либо явно, либо молчаливо». Эти рассуждения могут означать, что слово «выражать» понимается здесь исключительно в распространенном, широком смысле. <42> Rechtsgeschafte 142.

Также мы должны спросить у Zitelmann’а, что он рассматривает в качестве волеизъявления в смысле, который он приписывает § 151 BGB. Понятие волеизъявления остается и у него неясным. Критическая оценка § 151 BGB заставляет его согласиться с тем, что не следует рассматривать в качестве волеизъявления то, что само действующее лицо не предполагало таковым. В принципе и Zitelmann <43> признает существенной границу понятия волеизъявления, четко прочерченную субъективными требованиями к цели волеизъявления. ——————————— <43> См. также то же самое замечание: A. a.O. 143 строчка 12.

Zitelmann <44> ссылается также на весьма примечательное замечание в Mot. 1, 173: «В общем, и это относится также к тем случаям, в которых исполнение получено немедленно, молчаливый акцепт является завершенным в тот момент, в который само действие или бездействие, демонстрирующее волю на акцепт, завершается». Однако и здесь он не задается вопросом: может ли то, что исключительно демонстрирует волю, рассматриваться и обсуждаться в качестве волеизъявления? ——————————— <44> 139.

Zitelmann с каждым предложением все более открыто отвергает применение § 119 BGB к тем случаям, когда адресат оферты ошибается по поводу содержания волеизъявления оферента, предоставленного ему последним. Получатель книги в первом случае не знал, что его действие объективно будет иметь значение выражения акцепта и т. п. Тот, кто желает допустить наступление деликтной ответственности за такое действие адресата оферты, вмешивающееся уже в чужую имущественную сферу, очевидно, хочет ухода от ответственности с помощью § 116 и сл., в особенности § 119; в то время как наступление обязанности возмещения вреда согласно § 122 снова означает заключительное приближение к деликтным последствиям. Это также показывает, что § 122, поскольку он защищает в большей степени «доверие» противоположной стороны, в случаях, подпадающих под § 151, неприменим. Таким образом, уже здесь видна вся важность правильного истолкования § 151 для решения общих проблем. Поэтому он будет в дальнейшем рассмотрен с особой тщательностью. Год 1893 принес монографию, учитывавшую необходимость прояснения понятия «молчаливое волеизъявление». Ее следует только приветствовать, поскольку она была привнесена из-за границы <45>. ——————————— <45> Ehrlich. Die stillschweigende Willenserklarung (1893).

Ehrlich считал, что при исследовании понятия молчаливого волеизъявления в качестве основного следует использовать понятийный анализ. Он хотел сперва выбрать обходной путь и исследовать не само понятие, но конкретные случаи, в которых оперируют понятием «молчаливое волеизъявление». Он хотел ответить на вопрос: «Какую роль играет «молчаливое волеизъявление» в юридической жизни?» При этом он справедливо исходил из того, что принятие сделочной воли, когда таковая не выражена, ни даже обнаружена, является неупотребимой для юридической конструкции фикцией <46>. Его суждения, которые он формулирует применительно к различным группам случайно обнаруженных казусов, могут быть проверены только далее при более детальном рассмотрении материала, но его результаты интересны уже здесь. Он говорит <47>: ——————————— <46> A. a.O. Vorrede. <47> A. a.O. 287.

«Нам нигде не встречалось молчаливое волеизъявление как порождение прямого волеизъявления, отличающееся от последнего тем, что оно состоит в таком действии, которое не предпринимается с целью служить выражением воли совершить сделку, и на основании собранного здесь материала, поскольку доказывание обратного представляется таким сложным, возможно утверждать: молчаливое волеизъявление не существует. В большей степени значительное количество составов, которые рассматриваются как волеизъявления или договоры, частично вообще не являются волеизъявлением либо являются договорами, возникающими не из волеизъявления, а из присвоения имущества (Aneignung). Составы, подпадающие под традиционное понятие волеизъявления и остающиеся после исключения вышеназванных явлений, состоят исключительно в действиях, предпринимаемых с целью сообщить вовне волю совершить сделку, однако отмеченными с точки зрения теории волеизъявления (Erklarungstheorie): т. е. они состоят необязательно в действиях, направляемых в действительности этой волей, а в действиях, которые вызывают в другой стороне «духовное впечатление» (Geisteseffekt), будто бы в его основании лежит воля совершить сделку…» «Существенными для права изъявлениями считаются всегда только такие действия лица, совершающего изъявление, которые предприняты с целью служить выражению воли этого лица совершить сделку…» <48>. ——————————— <48> То же самое предложение содержится в Ehrlich 27 (2a).

«И таким образом становится ясно, что во всех случаях, когда отсутствует действие в отношении другой стороны, совершенное с целью волеизъявления, действие или молчание не рассматривается как показатель внутренней воли, а правовые последствия вызваны чем-то совершенно иным» <49>. ——————————— <49> A. a.O. 290.

Если захотеть показать основную черту развития всего учения о волеизъявлении, то можно с уверенностью утверждать: наука со времен римского права по настоящее время сузила понятие волеизъявления. У римлян была тенденция сводить действие права по возможности к воле заинтересованных лиц. Указание закона о частноправовых отношениях должно было по возможности быть опосредовано действиями и волевыми актами участников. Кажется, римляне здесь предложили акт уравнивающей справедливости. Автономия воли субъектов (Privatautonomie), таким образом, в самом деле кажется раздробленной. Мы больше не признаем этого принципа. Обязательства, которые наступали в Риме quasi ex contractu и quasi ex delicto, которые в силу значимости существенной для контрактов и деликтов сделочной или деликтной воли также не могли быть оставлены в области иных явлений, теперь наступают у нас в большинстве случаев просто ex lege, из-за чего они не понесли никакого ущерба, по крайней мере с точки зрения использования и применения норм. Притязанию из неосновательного обогащения мы сегодня позволяем наступать в силу факта неосновательного обогащения, и нам уже не требуется, как когда-то римлянам, создавать видимость существования контракта о восстановлении состояния (Kontrakt zur Rechtsfertigung). Receptum отличается у нас от depositum как раз отсутствием контракта, отсутствием необходимости наличия воли совершить сделку; точно так же, как negotiorum gestio отличается от mandatum. Tacita conventio римлян открыла нам давно уже случаи, действие которых зависит ни от чего иного, как от направленной на это воли сторон. В залоговом праве, возникающем согласно Источникам посредством «tacita conventio», давно признали право залога из закона; traditio tacita не является никакой передачей и т. п. <50>. Как только удается отказаться от принципа, согласно которому все правовые последствия по возможности нужно сводить к воле сторон, отпадает необходимость создавать фикцию воли там, где правовое последствие на самом деле никоим образом не зависит от воли. ——————————— <50> См. также: Ehrlich. A. a.O. 12 ff.; Manigk. A. a.O. 76 ff.

Необходимость двигаться дальше в этом направлении совершенно справедливо подчеркивает Ehrlich в вышеуказанной работе. Даже уже предпринятое изучение истории литературы по нашему вопросу показывает, что всему учению о волеизъявлении присуща тенденция (стремление) к разумному, соответствующему реальным отношениям сужению основного понятия. Необходимо отметить, что Ehrlich даже при использовании своего противоречащего всем остальным, исходящего из конкретных случаев метода исследования приходит к выводу, что волеизъявлением является только такое действие, которое предпринимается с целью сообщения информации. Ehrlich подчеркивает это, возражая против господствующего учения о молчаливом волеизъявлении, согласно которому якобы отсутствие цели является существенным. Он показывает, таким образом, необходимость для имеющегося исследования не обходить понятие молчаливого волеизъявления с обычной робостью, а ограничить его содержание и его границы легальными рамками; потому что только так мы приходим к ясности относительно понятия волеизъявления в общем. У Ehrlich’а вопрос о цели остался сам по себе без ответа, поскольку, по его мнению, к составу волеизъявления относится, «что никем не оспаривается, воля и изъявление, т. е. сделочная воля и действия, которые предпринимаются с целью сообщения сделочной воли» <51>. ——————————— <51> Ehrlich. A. a.O. 289 unten.

Однако сегодня стало спорным вопросом, следует ли включать в состав волеизъявления специфическую цель сообщить внутреннюю волю или нет. Исследование Ehrlich’а оставляло этот вопрос на втором плане.

§ 6

Впервые после принятия BGB Isay предпринял попытку изучения волеизъявления в своей специальной работе <52>. Он не смог, однако, внести существенный вклад в учение <53>. Его основная мысль заключается в том, что волеизъявление является не единичным действием лица, совершающего его, а на это направлено все «поведение» лица, «которое по опыту оборота при оценке всех обстоятельств обычно позволяет сделать вывод о наличии определенной воли, без учета того, было ли сделано такое заключение в каждом конкретном случае или нет» <54>. ——————————— <52> Isay. Die Willenserklarung im Tatbestande des Rechtsgeschaft n. d. BGB f. d. Deutsche Reich. Fischers Abhandlungen 2 (1899). <53> Точка зрения Isay’а уже оценивалась. См.: Manigk. Rechtsgeschaft. 73 f. <54> Isay. A. a.O. 23 и до этого определение на стр. 13.

Можно спросить: что от этого вывода должна выиграть наука? То, что при притязании заключение о наличии воли стороны совершить сделку должно учитывать не только позитивное действие по волеизъявлению, но также и все признаки, которые каким-либо образом отражают намерение сторон, все обстоятельства вне личности изъявляющего волю субъекта, — является старым и верным учением, на котором основан § 133 BGB. Если Isay категорически требует того, чтобы назвать волеизъявлением не только отдельное действие по изъявлению воли, но все поведение стороны, приводящее к такому выводу, то это только игра словами. На самом деле не следует смешивать волеизъявление и то, что служит определению его смысла и его толкованию. Isay обосновывает свой подход следующим. 1. Только так, с его точки зрения, можно удовлетворительным образом объяснить, каким образом также бездействие, простое молчание может быть волеизъявлением. Но чтобы найти удовлетворительное объяснение этому, нам вовсе не нужно расширять понятие волеизъявления предлагаемым им образом. Если мы придерживаемся позиции, что волеизъявление является действием, предпринятым лицом, совершающим волеизъявление, то под действием мы должны в том числе понимать негативное деяние, бездействие — точка зрения, воспринятая в наши дни повсеместно в юриспруденции. Это вовсе не фикция, это в большей степени соответствует истинным отношениям, поскольку, чтобы выразить волю, лицо может также воздержаться от совершения известного действия. Телесное движение может быть выбрано в качестве средства для выражения и быть использовано для этого, точно так же, как и отсутствие движения <55>. Законный представитель присутствует при заключении сделки купли-продажи со стороны несовершеннолетнего с третьим лицом и просто молча наблюдает. Он намеренно бездействует, не возражает купле-продаже или какому-либо пункту этой сделки; этим он одобряет ее. Здесь Isay ставит под сомнение вопрос, в отношении которого юридическая наука имеет совершенно ясный ответ и для ответа на который ей не требуется предложенная Isay’ем дефиниция волеизъявления. ——————————— <55> Об этом также: Becker. Pand. 2 § 83a; Zitelmann. Irrtum u. Rechtsgeschaft 61 ff, 259 ff. Ср. Про понятие действия и его развитие в особенности Erlitzbacher. A. a.O. 79 ff.

2. Isay хочет обосновать также свою теорию римскими Источниками и BGB. Однако все исследования, которые также оперируют с римскими источниками, показали, что мы едва ли можем найти в них надежную поддержку для закладки фундамента нашего учения о сделке. Мы сможем, по моему мнению, воздать должное Источникам только тогда, когда мы с уверенностью обоснуем наше собственное учение. До этого времени каждая теория может ссылаться в том числе и на Источники. Римляне решали казусы, принадлежащие к нашей теме, с присущим им прекрасным юридическим инстинктом. Нам предстоит на место инстинкта поставить четкое понимание принципов, и мы сможем их тогда с большей уверенностью использовать при толковании Источников. 3. Совершенно неудачной оказывается также попытка Isay’а обосновать свою терминологию, основываясь на BGB <56>. В § 119 говорится, например: «Кто при совершении волеизъявления ошибался относительно его содержания…» Уже это явно показывает, что BGB рассматривает волеизъявление как действие и отличает его смысл, т. е. его содержание, полученное путем толкования, от волеизъявления как такового, в противоречие с приведенной выше точкой зрения Isay’а. § 119, другими словами, устанавливает: кто при совершении волеизъявления пребывал в заблуждении относительно его объективного смысла, который вытекает из всех прочих обстоятельств… И так повсеместно. Так, всегда справедливо отличали волеизъявление как действие по изъявлению воли от его смысла, который выявляется при правильном толковании. Не весь материал для толкования является волеизъявлением как таковым, но из него просто следует смысл волеизъявления. Волеизъявление является субъективным обстоятельством, которое путем волеизъявления только должно получить объективную оценку. ——————————— <56> Isay. A. a.O. 11 ff.

4. Также § 133 BGB, который Isay приводит на стр. 12, вовсе не принуждает к конструированию нового словоупотребления. Мы могли бы решить предложенный им пример на основании § 133, точно так же, как он, но не придавая понятию волеизъявления в § 133 иной смысл. Оферта А., содержащая явную описку, является, в точности как она сама об этом говорит, волеизъявлением А. Известные обстоятельства показывают, что это волеизъявление совершено с опиской и согласно § 133 при неудавшемся буквальном толковании содержащихся в ней выражений истинная воля, выявленная при толковании с учетом всех обстоятельств, составляет смысл волеизъявления. Каким образом, однако, § 133, исходя из имеющегося понимания, «дает повод для затруднений»? Isay борется тут исключительно с созданными им же самим трудностями. Когда Isay хочет называть волеизъявлением все то, что определяет смысл волеизъявления, то он должен включить в понятие волеизъявления также все те обстоятельства, которые лежат не в самом поведении лица, изъявляющего волю, но за пределами такового, которые могут заключаться в фактах любого вида, даже давно прошедших, потому что они определяют смысл и содержание волеизъявления. И это было бы абсолютно абсурдно, поскольку мы бы таким образом получили действительно чудовищное понятие. 5. К тому же Isay сам запутывается в очевидном, еще не обнаруженном им противоречии. Цель всей его работы, что Isay явно выразил в ее названии, состоит в том, чтобы доказать: понятия «юридическая сделка» и «волеизъявление» не являются идентичными. Волеизъявление действует в общем составе юридической сделки только в качестве единичного опосредующего фактора. Поэтому Isay называет неверной точку зрения, «которая в зачастую весьма сложном общем составе какого-либо юридического последствия видит только волеизъявление и соответственно его именем обозначает весь состав» <57>. Эта критикуемая им с полным правом путаница в понятиях <58> была вызвана как раз его вышеуказанным принципом! Потому что тогда волеизъявлением должно признаваться общее поведение, а не только действие по совершению изъявления; с другой стороны, он пытается понять функцию волеизъявления как такового в составе юридической сделки, отделенную от сопутствующих факторов. Не принадлежит ли в составе юридической сделки к «общему поведению» стороны, которое в первую очередь определяет смысл действия по изъявлению, все то, что прибавляется порой к волеизъявлению, чтобы расширить сделочные последствия? Сторона должна наряду с совершением волеизъявления предпринять также и иные действия в составе юридической сделки, например совершить традицию и иные реальные действия. Эти факторы Isay не хочет обозначать как волеизъявление; тогда его принцип об исключительном значении общего поведения приводит к терминологической путанице: вся юридическая сделка, которая несомненно образует костяк общего поведения, должна быть тогда названа волеизъявлением; ведь общий состав юридической сделки представляет в первую очередь материал для толкования волеизъявления. Это прямо противоречит выведенному самим Isay’ем (A. a.O. 2) принципу. ——————————— <57> Isay. 2. <58> Ср. об этом: Manigk. Rechtsgeschaft. 1 ff. u. 89 ff.

Из этой сомнительной гипотезы Isay делает, однако, сразу же важный вывод: «Признанное ранее всеми требование, будто бы «изъявление» должно быть действием, направленным на объявление, оказывается на самом деле «изъявлением» внутренней воли» <59>. Поскольку этот постулат подкрепляется определением волеизъявления, якобы выведенным автором из закона, он может быть верен только в той же степени, что и само определение <60>, взятое из закона, что в любом случае требует проверки. ——————————— <59> Isay. 23. <60> Isay. 25 f.

6. Его обоснованию, взятому из § 118 BGB, противоречит тот факт, что указанный в этом параграфе «расчет, что недостаток серьезности не будет сокрыт», вовсе не должен быть распознаваем для другой стороны, как уже доказывалось ранее <61>. Если бы признавали необходимость распознавания любого внутреннего намерения (Erwartung), как предлагает Isay, то получалось бы, что обязательство по возмещению вреда в соответствии с § 122 никогда бы не возникало у лица, совершившего волеизъявление. Потому что если его изъявление было бы ничтожным согласно § 118 только тогда, когда он выразил соответствующее намерение, то всегда был бы применим только случай § 122 II, а случай § 122 I, напротив, всегда бы исключался, потому что другая сторона по крайней мере должна бы была в любом выраженном намерении распознать основание ничтожности, т. е. неискренность изъявления. Isay <62>, однако, выдумывает нечто совершенно ошибочное: намерение якобы можно выразить объективно, а адресат при этом не будет действовать неосторожно, не распознав его. Либо требуется выражение намерения (как у Isay’а); тогда можно и необходимо требовать в интересах другой стороны, чтобы она имела возможность распознать намерение в конкретных отношениях, т. е. что она должна была распознать его в смысле § 122 II; либо распознаваемость не требуется вообще. Почему при этом Isay требует еще и «выражения» ожидания, если он делает это не исключительно в интересах другой стороны, которая должна понять намерения лица, совершающего волеизъявление? ——————————— <61> Manigk. Rechtsgeschaft. 114 ff. <62> S. 17 bei Ziff. 2b.

Isay полагает далее, что в случае § 118 не только не имеется воли, направленной на создание духовного представления у адресата изъявления <63>, но наличествует скорее даже совершенно противоположная воля. При этом Isay упускает из виду, что лицо, совершающее изъявление, даже путем неискреннего волеизъявления, изначально всегда хочет породить у другого лица духовные представления, которые соответствуют содержанию этого волеизъявления, поскольку только таким образом могут быть достигнуты различные цели — розыгрыш, обучение и т. п. Если А. предлагает своему другу Б. высокую цену за необычайно плохие картины дилетанта-художника, который не нашел еще ни одного поклонника своего творчества, ожидая, что Б. не настолько глуп, чтобы не распознать шутку, то, разумеется, он желает, чтобы Б. узнал об изначальном содержании волеизъявления. Устроить розыгрыш возможно только в том случае, если истинная задумка сразу же не воспринимается сознанием. На это логически указывает сама природа розыгрыша. Если я, чтобы объяснить моим ученикам институт векселя, выписываю и передаю им свой собственный вексель, то я в первую очередь опять-таки хочу породить интеллектуальный результат, соответствующий содержанию моего волеизъявления, но не с целью принять на себя обязательство, а с целью объяснить им значение и действие юридического института. Против точки зрения Isay’а следует поэтому возразить, что даже это волеизъявление само по себе всегда служит определенной цели лица, выражающего волю. Воля на совершение сделки в этих случаях отсутствует, но не цель волеизъявления. Воля на сделку отрицает на самом деле содержание волеизъявления. Но цель волеизъявления все равно присутствует. ——————————— <63> Kohler. Iherings J. 16, 355

7. Далее Isay приводит решение одного примера. Он решает его и противопоставляет решение противоположной точке зрения, не задумываясь, что его противники, возможно, решают или обосновывают иначе, что нередко встречается там, где с обоснованием дела обстоит плохо, что само по себе, разумеется, ничего не объясняет. Перейдем, однако, к примеру. На большом винном аукционе повышение цены на 100 марок происходит обычно просто поднятием руки. «Если А., даже не задумываясь об этом, поднимает руку, чтобы, скажем, подозвать друга, которого увидел, а аукционер, принимая это за повышение цены, продает бочку вина за эту цену, поскольку никто не предлагает большую, при том что А., который в соответствии с нормальным течением аукциона больше ничего не должен предпринимать, тут же не заявляет протест и не исправляется, то волеизъявление является действительным. Может ли он его в дальнейшем оспорить — другой вопрос» <64>. ——————————— <64> Isay. 25.

Из этого Isay тут же заключает: «Субъективный элемент волеизъявления, т. н. воля на совершение изъявления (Erklarungswille), в действительности вовсе не является волей, не порождает последствий. Вполне достаточно, чтобы действующее лицо знало, что из его поведения будет сделано заключение о его воле» <65>. ——————————— <65> Также 52: «Волеизъявление есть поведение, из которого можно сделать определенное заключение, предпринятое лицом с пониманием знания о возможности сделать из него это заключение».

Во-первых, совсем непонятно, каким образом это предположение должно объясняться решением случая, предпринятым Isay’ем; ведь А. при поднятии руки в соответствии с примером вовсе ничего не подозревает. Требуемое в конце концов знание действующего лица (Bewufitsein des Handelnden), что по его поведению будет сделано заключение ни больше ни меньше о наличии у него воли предложить большую цену, полностью отсутствует в примере с А., поскольку он своим движением только хочет подозвать приятеля. Поэтому даже в связи с этим, по крайней мере заявляемым требованием осведомленности о значении волеизъявления из действий А. Isay не сможет вывести предложение большей цены. Дальнейшее обоснование этого нетрадиционного решения у него отсутствует, он считает это решение естественным образом следующим из § 119. Да, если бы мы только знали, применяется ли § 119 и к тем случаям, когда кто-либо при совершении какого-либо действия вообще не задумывался о том, чтобы сделать волеизъявление, как в вышеуказанном примере! Здесь нам пока не хватает оснований. А они могут появиться только из определения понятия волеизъявления. Но вместо этого мы, как Isay, ходим по кругу. § 119 в силу закона сам по себе применим только к волеизъявлениям. Но мы спорим еще о том, являются ли на самом деле в смысле закона волеизъявлениями действия, предпринятые без цели совершить волеизъявление. Isay, таким образом, обходит необходимость обоснования. Здесь надо сделать дальнейшее замечание: может ли право идти так далеко, что, как в вышеуказанном примере, любой, кто только поднимет руку, будет обременен последствиями предложения большей цены? Не был ли это сомнительный рецидив устарелых римских взглядов? Любой, кто поднимет руку, попался! Горе скучающему человеку, который на этом аукционе неосмотрительно привел свое тело в некое фатальное положение, при котором он одну руку поднимает вверх, не задумываясь даже делать предложение! Соответствует ли это действительно сегодняшнему гражданскому обороту, основанному на добрых нравах (Treu und Glauben), что аукционер должен смотреть только на руки, а затем вправе потребовать оплаты у любого ничего не подозревающего лица? Разумеется, аукционер должен был бы обратить внимание на столь часто привлекаемое самим Isay’ем поведение лица, поднимающего руку. Неужели бы он тогда не смог отличить, подзывает ли тот друга или хочет сделать юридически обязывающее предложение аукционеру? Не следует ли тогда по крайней мере вменить этот вывод в вину последнему? Эти принципы кажутся такими простыми и само собой разумеющимися, что все иное понимание можно объяснить только заблуждением, порожденным теоретической необъективностью. Когда Isay <66> в своем заключительном определении требует, чтобы лицо, совершающее волеизъявление, «было бы осведомлено или должно было быть осведомлено о возможности сделать заключение по его поведению», то он должен тогда потребовать, чтобы при такой «возможности сделать заключение на основании волеизъявления» (Schlussigkeit) для принятия решения о наличии воли, порождающей правовые последствия, оценивалось бы все поведение. § 133 BGB тогда должен использоваться и в тех случаях, когда при проверке всего поведения лица выясняется, что волеизъявления вообще не было, как в примере Isay’а о винном аукционе. Вопрос, применяется ли § 119 к таким случаям, где действующее лицо пребывало в ошибке уже относительно того, позволяет ли вообще его поведение сделать вывод о его воле совершить сделку, будет изучен в дальнейшем. Там же будет еще рассмотрен целый ряд предложений Isay’а по специальным проблемам, в особенности его замечания по поводу необходимости восприятия волеизъявления. ——————————— <66> Isay. 26.

Нечто совершенно новое предлагает нам Bulow <67>. Он пишет: 1. «Выражение «волеизъявление» означает вытекающее из воли лица, его совершающего, созданное его желанием изъявление, такое изъявление, которое желаемо его инициатором, но не действие, состоящее из желания и изъявления». И далее: 2. «Воля на порождение последствия (Wirkungswille) создает юридическую сделку не как воля на совершение волеизъявления (Erklarungswille), а как само сделочное волеизъявление (Rechtsgeschaltserklarung). Она воздействует, только если вообще имеется, на возникновение воли на волеизъявление как мотив, приводящий к принятию решения о воле на волеизъявление (Erklarungswillensentschluss)…» 3. «Сделочные изъявления определяют только, что известное правовое последствие должно наступить: они объявляют не что-то желаемое, а что-то должное. То, что это сделочное «долженствование» («Soll») является желаемым, не объявляется и не следует каким-либо образом из сделочного волеизъявления». ——————————— <67> Bulow. Das Gestandnisrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen (1899) 121, 122, 125, 126.

Таким путем приходит Bulow к своей теории, что юридическая сделка есть «желаемое выражение долженствования» («gewollte Sollenserklarung»). Относительно цитировавшихся его замечаний к учению о волеизъявлении нужно только заметить, что они лишены каких-либо обоснований. Bulow не обращает внимания, что, если, например, А. говорит Б.: «Я покупаю стоящую здесь лошадь за X марок», эти слова показывают не только «мотивы», которые привели к волеизъявлению, но также и само по себе намерение (Absicht). Bulow не обращает внимания также на то, что такое волеизъявление было бы, например, оспоримо в соответствии с § 119, если бы А. хотел купить на самом деле другую лошадь, нежели ту, которую он обозначил. Таким образом, приведенные выше предложения 1 и 2 являются ошибочными; потому что волеизъявление оспоримо, несмотря на то, что оно было желаемо как телесное движение, т. е. имелась непосредственная воля на совершение волеизъявления, потому что его содержание не было желаемым (опосредованная воля, т. е. отсутствовало намерение <68>). В предложении 1 Bulow употребляет выражение «желание» (Wollen) два раза в различных смыслах: сначала для обозначения непосредственной воли на совершение действия (unmittelbarer Handlungswille), затем — опосредованной воли на совершение сделки (mittelbarer Geschaftswille), т. е. воли, направленной на порождение последствия (Erfolgswille). Его постулат является игрой слов. В не меньшей степени это относится к предложению 3, которое содержит суть его учения об изъявлении должного (Sollenserklarung). Bulow не обращает внимания, что в приведенном выше примере А. выражает в первую очередь, что он хочет купить лошадь. И это, очевидно, в первую очередь характеризует все действия по выражению внутреннего намерения, направленного на определенные правовые последствия. Причиной долженствования (Sollen) является желание (Wollen), и только последнее требуется выразить, но оно, как показывает § 116 и сл. BGB, не только основание, причина возникновения сделки, но составная часть ее, потому что действительность сделки зависит от лежащего в ее основе желания. ——————————— <68> Ср. к этому в учении о волеизъявлении важные различия непосредственной и опосредованной воли: Manigk. Rechtsgeschaft. 23, 105 и приводимые там ссылки.

/»Вестник гражданского права», 2009, N 1/

§ 7

Система Zitelmann’а <1> восходит к прежним специальным исследованиям этого автора, но только отчасти соответствует указанным выше применительно к проекту закона выводам <2> автора. ——————————— <1> Zitelmann. Das Recht d. BGB. I. Allg. Teil (1900). S. 87 ff. <2> Zitelmann. Die Rg. (1889) s. oben § 5.

Мы снова встречаем здесь включение в понятие волеизъявления действия по принятию договора, подпадающего под § 151 BGB («Принятие оферты без совершения волеизъявления в отношении оферента») <3>. ——————————— <3> Allg. Teil 89, unter 2b.

В общем, замечается: «Изъявление в юридическом значении выходит за рамки того, что понимается под изъявлением в жизни. Даже понятие «волевое действие» (Willensbetatigung) все еще слишком узко… Необходимо делать общий вывод о воле стороны на основании внешних фактов». Таким образом, здесь Zitelmann утратил требование, которое он представлял в качестве существенного для волеизъявления в своей критике § 86 проекта. Там он исключал из категории действий по принятию оферты (§ 151 BGB) те случаи, когда получатель оферты интеллектуально вообще не имел в виду никакого волеизъявления <4>, поскольку в этих случаях отсутствует изъявление акцепта. ——————————— <4> Zitelmann. Rg. 142. S. oben § 5.

Следует также подчеркнуть, что Zitelmann необходимость восприятия волеизъявления другой стороной (Empfangsbedurftigkeit) связывает также с намерением лица, совершающего волеизъявление: «Направленность (контрагенту) означает: лицо, совершающее волеизъявление, предполагает (beabsichtigt) восприятие волеизъявления этим лицом. Поэтому: 1) при прямом (ausdrucklich) волеизъявлении лицо, изъявляющее волю, должно выбрать способ совершения изъявления таким образом, чтобы контрагент получил волеизъявление; 2) при молчаливом волеизъявлении различия лежат в фактах, в которых заключается волеизъявление; но в любом случае лицо, совершающее волеизъявление, должно предвидеть, что из его поведения данный контрагент сделает вывод о наличии воли» <5>. ——————————— <5> Zitelmann. Allg. Teil. S. 95.

Zitelmann делает еще одну важную уступку воле действующего лица: «Если волеизъявление, не требующее восприятия (например, волеизъявление о принятии наследства), будет направлено другому лицу, в особенности если оно послано письмом или с посыльным, то вступление в силу волеизъявления в соответствии с волей действующего лица может (но не должно) отодвинуться до момента получения его адресатом. В этом случае волеизъявление следует рассматривать с точки зрения принципов, применимых к волеизъявлению, требующему восприятия, в особенности оно должно быть отзывным до момента получения» <6>. ——————————— <6> A. a.O. S. 98, unter 2b.

Безусловно, для нас полезно познакомиться со взглядами автора на такого рода спорные вопросы. Однако едва ли следует противопоставлять их господствующим решениям этих вопросов без дальнейшего обоснования. Прежде всего необходимо задаться вопросом: каким образом должна выясняться эта имеющая значение согласно позиции Zitelmann’а воля в спорных случаях? Должна ли она сама быть, в свою очередь, выражена? Здесь становится очевидным, что наука не имеет устоявшегося мнения в отношении понятия и обращения с так называемым не требующим восприятия волеизъявлением (nichtempfangsbedurftige Willenserklarung). Этим найдено не понятие, а всего лишь обозначение для множества юридических актов, которые противопоставляются волеизъявлениям, требующим восприятия. Волеизъявления, не требующие восприятия, должны, согласно позиции Zitelmann’а, вступать в силу с момента их совершения. Но что есть совершение (Abgabe)? Это явление обладает настолько же вызывающей вопросы природой, как и получение (Zugang). Zitelmann относит, например, публичное обещание вознаграждения к не требующим восприятия волеизъявлениям. Но разве оно не должно быть сделано доступным для восприятия кругом заинтересованных лиц путем его опубликования? Разве здесь не требуется, чтобы к совершению прибавилось получение? Разве не расплывается все различие между требующим и не требующим восприятия волеизъявлениями, когда мы исходим из того, что любое волеизъявление, когда оно должно передать какую-либо информацию, должно быть сделано доступным (zuganglich) заинтересованному лицу? Безусловно, не может быть правильным, что в случае с волеизъявлениями, требующими восприятия, требуется certa persona для направления волеизъявления и что, однако, если круг адресатов волеизъявления более-менее велик, то речь должна идти уже о волеизъявлении, не требующем восприятия. Это различие, которое, как показывает пример с публичным обещанием вознаграждения, стало фактически господствующим мнением, кажется лишенным всяких оснований <7>. ——————————— <7> Об этом в главе 5 (в настоящем переводе не приводится. — Примеч. пер.).

Даже в столь значительном для практической работы с рассматриваемыми актами пункте учение демонстрирует недостаток четкого построения понятий. И действительно, как может быть ясным понятие не требующего восприятия волеизъявления, когда само понятие волеизъявления лишено ясности? Тем более что категория не требующего восприятия волеизъявления лежит на границе. В эту категорию иногда попадают такие действия, которые, несмотря на всякую видимость, вовсе не являются волеизъявлениями. Поскольку не находится никакого адресата, который должен получить волеизъявления, их относят к не требующим восприятия волеизъявлениям, не проверяя, действительно ли они все еще попадают в категорию, указанную в законе в § 116 ff. BGB. Поэтому здесь особенно необходимо регулирование пограничных случаев. В этом отношении Zitelmann ведет нас в неправильном направлении. В частности, автор утверждает, что § 116 (второе предложение), 117, 122, 123 II BGB, несмотря на их буквальное содержание, распространяются также и на принятие оферты по § 151 BGB, однако не на другие, не требующие восприятия волеизъявления. Не вызывает сомнений, что редакция этих норм неоправданно ограничивает круг их применения только требующими восприятия волеизъявлениями; но они скорее поэтому применимы ко всем не требующим восприятия волеизъявлениям, если только таковые правильно отграничить. Следует, например, рассматривать также и завещание в качестве недействительного вследствие симуляции, если оно было исполнено с таким намерением в соглашении с заинтересованным лицом с целью обмана другого лица. Таким же образом требуется исследование других случаев на предмет применимости к ним соответствующих норм. Ведь законодатель имел перед собой только наиболее часто встречающиеся на практике случаи. Zitelmann, однако, ошибается относительно принятия оферты по § 151 BGB, и здесь он также больше не стоит на позициях, высказанных в его критике к проекту <8>. Автор совершенно верно указывает, что следует отличать недействительные сделки от несуществующих <9>. Где мы приходим к выводу (возьмем по известным причинам случай принятия оферты по § 151 BGB), что это действие «осознанно и доказательно вообще никогда не предполагалось как волеизъявление» <10>, там, согласно выдвинутому Zitelmann’ом принципу, вообще больше нельзя оперировать § 116 и сл. BGB, там не может быть и речи о недействительности в соответствии с § 116 (второе предложение). Отсутствие юридической силы следовало бы здесь обосновывать не недействительностью волеизъявления, а отсутствием акцепта как такового. ——————————— <8> Zitelmann. Rechtsgeschafte. S. 142. <9> Allg. Teil. S. 102, unter 2a. <10> Zitelmann. Rechtsgeschafte. S. 142.

Leonhard в своем учебнике <11> высказывается по «значительно более сложному и важному вопросу отграничения заключения сделки путем молчания или волеизъявления в отношении стороны от других действий, которые волеизъявлениями в принципе не являются» <12>. Он констатирует, что достойное осуждения, но все же существующее словоупотребление, принятое немецким юридическим сообществом, зачастую «естественные дополнения к сделкам (Geschaftszusatze), которые ни желались, ни выражались, называет обязательными только потому, что этого требуют обычаи оборота (Verkehrssitte) или дополнительный закон». Leonhard указывает далее, ссылаясь на Ehrlich’а и Zitelmann’а, что «в новейшей юриспруденции обнаруживается очевидная тенденция по возможности ограничивать понятие молчаливого волеизъявления». Он отмечает это, поскольку вследствие такого ограничения значительные факты должны лишиться своей юридической силы. Не следует «из теоретических соображений уместности прямой формы волеизъявления» терять правовую защиту там, где лежит общественная необходимость в ней <13>. Слова Протоколов, что в конклюдентном действии содержится не волеизъявление, а волевое действие (Willensbetatigung), представляют собой «путаницу в четком немецком словоупотреблении» <14>. Решение вопроса, являются ли последствия молчаливого волеизъявления, которое совершается путем воздержания от действия (Untatigkeit), в принципе сделочными или не более чем просто возникающими из закона (не зависящими от волеизъявления), Leonhard хочет поставить в зависимость от того, «подводит ли закон под понятие заключения сделки и волеизъявления также и такие случаи известного воздержания от действия и, таким образом, желает ли подчинить их предписаниям о заключении сделки (например, о сделкоспособности, представительстве, недостатках сделки и т. п.)». ——————————— <11> Leonhard. Der Allgemeine Teil des BGB (1900). S. 275 ff. <12> A. a.O. S. 279. <13> Leonhard. S. 281. <14> S. 281, Anm. 2. Этому противоречит то, что говорится у Leonhard’а, s. 227, под пунктом «b», о том, что еще не устоялось четкое, неоспоримое словоупотребление для различия между прямым и конклюдентным волеизъявлением. Это противоречие у Leonhard’а отмечает также Wendt (Unterlassung und Versaumnisse, s. 239).

Опасения Leonhard’а, по поводу возникающей беззащитности необоснованны; как необоснованно также и то, что он в конце концов, не анализируя в этом отношении закон, отрицает ограничение понятия молчаливого волеизъявления <15>. Поскольку если юриспруденция по известным и объясненным выше причинам пришла к тому, чтобы ограничить понятие волеизъявления, а этим, соответственно, и молчаливого волеизъявления и исключить из его области известные явления и юридические акты, то это не означает, что этим будет ущемлена их сила или правовая защита. Разве tacitum pignus римлян, который привел их к признанию молчаливого соглашения сторон обязательства, потерял свою силу оттого, что стал сегодня pignus legate? Основание его юридической силы изменилось, и он должен измениться, поскольку от этого зависит правильное рассмотрение правоотношений. Где юридическая сила не восходит более к волеизъявлению, будь оно прямым или конклюдентным, там не имеет значения воля сторон, там не может быть речи об ошибке, тайной оговорке (Mentalreservation), симуляции, представительстве, сделкоспособности. Применение целой группы норм в этом случае отпадает. Не «теоретические соображения уместности прямой формы волеизъявления» кажутся тут определяющими, но на самом деле единственный имеющий значение практический вопрос: как следует правильно рассматривать такого рода правоотношения? В особенности учитывая, что Leonhard сам подчеркивает важность вопроса о применении норм, эта его точка зрения представляется непонятной. Обсуждаемые юридические акты не должны терять правовую защиту по причине выделения их из определенной области, в которую они попадали по умолчанию, но они должны получить причитающуюся им в действительности правовую защиту. ——————————— <15> Leonhard. A. a.O. S. 281 f.

Leonhard вопреки всем этим соображениям проводит в другом месте <16> четкое различие между сообщением воли (Willensmitteilung) и выражением воли (Willensauperung). Оккупация и спецификация являются только выражениями <17>, но не сообщениями воли. По-видимому, автор рассматривает волеизъявление как сообщение воли, поскольку он говорит позднее, что к волеизъявлениям принадлежат такие действия сторон, которые должны быть восприняты другим лицом, чтобы оно либо подчинилось побуждению (напоминание, расторжение договора), либо, что обычно происходит, стало управомочено на определенное поведение. Соответственно, выражения воли следовало бы разделить на такие, которые требуют восприятия (это волеизъявления), и такие, которые не требуют такового (присвоение, обоснование на новом месте жительства). «Необходимость восприятия обозначается в BGB словом «изъявление» (Erklarung). Под изъявлениями, в частности, как это и делает BGB, в соответствии с правильным немецким словоупотреблением следует понимать только такие выражения, которые направлены на восприятие другим человеком» <18>. ——————————— <16> A. a.O. S. 253. <17> Этим Leonhard упускает из виду, что и воля, которую выражает спецификант, не является той волей, которая изъявляется при волеизъявлении. Спецификант выражает только волю на переработку материала. Приобретение права собственности не зависит от направленной на него воли или ее выражения. <18> Leonhard. S. 256.

Разве речь тогда не идет о том, что понятие волеизъявления должно быть ограничено включением в него цели совершения? После этих слов автора указанные ранее размышления Leonhard’а с критикой ограничения господствующего понятия молчаливого волеизъявления становятся еще менее понятными. Его учебник не признал, и это общая тенденция специальной литературы, что искомый принцип должен быть одинаков как для отграничения понятия молчаливого волеизъявления от других событий, так и для отграничения волеизъявления в целом от всех других выражений воли. Когда вместе с Leonhard’ом читатель выводит принцип, что волеизъявлением в смысле BGB является только такое выражение воли, которое предполагает восприятие его другими людьми, то необходимо, следовательно, решиться на соответствующее ограничение подчиненного понятия молчаливого волеизъявления. Последнее должно тогда наряду со своими отличительными особенностями также содержать эту общую черту. Тогда акты, которые вообще не являются волеизъявлениями, выпадают также и из рамок молчаливого волеизъявления. Это было бы единственно логичным и прежде всего привело бы к правильному рассмотрению каждого акта, которые сегодня приютились в общей рубрике «молчаливое волеизъявление», в то время как их место обитания в совершенно другом месте, и поэтому они должны получить другую оценку. Требуемая Leonhard’ом «необходимость восприятия» (Wahrnehmungsbedurftigkeit) <*>, которой он хочет заменить «необходимость получения» (Empfangsbedurftigkeit) <19>, кажется неправильно выбранным выражением для того, что автор на самом деле имеет в виду, поскольку мы, учитывая, что закон требует для вступления в силу волеизъявления не более чем его получение контрагентом (§ 130 BGB), не можем указывать большего, а именно необходимость восприятия. Что «предназначено для восприятия» <20>, не «требует восприятия» <21>. Например, публичное обещание вознаграждения является волеизъявлением, предназначенным для восприятия другими. Лицо, обещающее вознаграждение, желает путем опубликования воздействовать на необходимое в его интересах возникновение определенного результата (§ 657 BGB), в конкретном случае его обязательство по выполнению обещанного будет независимым от того, что его публикация мотивировала управомоченное лицо на совершение определенного действия. По этим причинам юридическая сила обещания вознаграждения не определяется восприятием его третьим лицом; несмотря на это, представляется, что тут имеет место истинное волеизъявление. ——————————— <*> Здесь необходимо оговориться, что хотя во всем тексте выражение «Empfangsbedurftigkeit» переводится как «необходимость восприятия», дословным переводом было бы выражение «необходимость получения». Вместе с тем используемый Leonhard’ом термин «Wahrnehmungsbedurftigkeit» дословно как раз обозначает «необходимость восприятия». Поэтому для данного конкретного участка текста соответствующие выражения переведены дословно. В других же частях текста «Empfangsbedurftigkeit» снова переводится как «необходимость восприятия», потому что в современной доктрине немецкого гражданского права речь идет не просто о необходимости получения адресатом того или иного волеизъявления, но о необходимости получения, дающего ему возможность воспринять (т. е. ознакомиться) содержание этого волеизъявления. Поэтому, учитывая, что перевод любого термина всегда носит в той или иной мере условный характер, было принято решение придерживаться используемого перевода термина «Empfangsbedurftigkeit» как наиболее близко отражающего суть института. — Примеч. пер. <19> S. 253, Anm. 2. <20> Так Leonhard. S. 256. См. также s. 258. <21> Так Leonhard. S. 254.

Эти предложенные Leonhard’ом общие принципы еще больше показывают свою несостоятельность, когда он применяет их к специальным отношениям. Поскольку он хочет допустить понимание отказа от права собственности как волеизъявления <22>, в частности тогда, когда собственник обращается с прямым изъявлением своего отказа от права к любому, кто найдет вещь (например, оставив записку). В этом случае, в соответствии с мнением Leonhard’а, отказ от права собственности должен быть сделкой; должны быть допустимы условия, толкование и оспаривание, как при волеизъявлении. ——————————— <22> S. 260 bei c.

Здесь не требуется принимать решение о правильности этого суждения. Однако, когда Leonhard не предлагает нам принцип, на основании которого он приходит к этому выводу, не следует ли уточнить, всегда ли, когда имеется такое направленное к третьим лицам сообщение воли, налицо сделочное волеизъявление? Станет ли волеизъявлением или юридической сделкой, например, обоснование на определенном месте жительства, при том что поселяющееся лицо, скажем, выражает полицейским властям свою волю поселиться здесь? Станет ли переработка, если рассматривать ее в принципе не как юридическую сделку, а как юридическое действие, сделкой потому, что спецификант письменно сообщает собственнику материала, что он путем переработки этого материала хочет лишить его права собственности и приобрести право собственности для себя? Станут ли приобретение владения, принятие наследства, признание отцовства и т. п., совершенные путем прямых изъявлений, волеизъявлениями, если признать, что без этого они таковыми не являются? Здесь мы оказываемся перед загадкой, несмотря на рассуждения Leonhard’а.

§ 8

Crome <23> в значительной степени стоит на позиции, изложенной в нашей более ранней работе. Он отделяет понятие волеизъявления (Willenserklarung) от понятия выражения воли (Willensauperung), поскольку волеизъявление должно преследовать цель и заключать в себе юридическую возможность довести волю до сведения другой стороны (§ 73). В этом отношении понятие юридической сделки включает в себя понятие волеизъявления, поскольку к составу юридической сделки иногда принадлежит больше элементов, чем к составу волеизъявления <24>. При определенных обстоятельствах, однако, понятие волеизъявления может быть более широким, поскольку не все волеизъявления служат автономии воли (Privatautonomie) и не во всех случаях правопорядок санкционирует наступление правового результата по той причине, что его желали. В этом Crome как раз справедливо усматривает существо юридической сделки. ——————————— <23> System I (1900), § 72 ff. <24> Также Manigk. Rg. S. 1 ff., 190 ff.

Принятие оферты в соответствии с § 151 BGB автор рассматривает согласно господствующему мнению в качестве волеизъявления, не требующего восприятия <25>, однако в качестве не молчаливого (непрямого), а прямого волеизъявления. На место прямых (ausdruckliche) и молчаливых (stillschweigende) волеизъявлений он ставит прямые (direkte) и непрямые (indirekte), поскольку те якобы вызывали путаницу. Поэтому кажется удивительным увидеть обозначение случая § 151 BGB в качестве так называемого прямого волеизъявления. Очень запутанным представляется то, как Crome усматривает непрямые изъявления в поведении, «которое прежде всего преследует другие самостоятельные цели, но которое, однако, заодно позволяет сделать достаточный вывод об имеющейся воле на совершение сделки», и что действия по исполнению или по присвоению, указанные в § 151 BGB, к непрямым волеизъявлениям не относятся. Без сомнения, последние имеют своей целью исполнить обязательство или фактически приобрести некую вещь. Граница между так называемыми прямыми и непрямыми волеизъявлениями кажется и здесь проведенной ненадлежащим образом, хотя этот критерий различия, видимо, выбран как раз с учетом § 151 BGB, поскольку критика, направленная на обозначение «молчаливое волеизъявление», как раз заключается в том, что с его помощью нельзя приблизиться к пониманию § 151 BGB (Anm. 10, A. a.O.). ——————————— <25> Crome. § 86. S. 382, Anm. 10.

Однако если и по мнению Crome волеизъявление должно преследовать цель сообщения воли, совершенно непонятно, почему случай § 151 BGB рассматривается в качестве волеизъявления. Любой, кто разрезает страницы предложенной книги или потребляет некий товар, не имеет даже вторичной цели сообщить свою волю, как того требует Crome, если мы, конечно, не хотим предложить здесь фикцию. Но весь вопрос применения норм к случаю § 151 BGB зависит от этого решения. Присвоение Crome <26> рассматривает в качестве юридической сделки, точно так же как и оставление движимого имущества. Необходимое при присвоении собственническое владение (Eigenbesitz) приобретается путем animus domini <27>, <*>. Но к приобретению собственнического владения способны также и дети, и душевнобольные, которые путем присвоения бесхозной вещи становятся владельцами. Это кажется опровергнутым нашими рассуждениями о природе собственнического владения <28>. Пришлось бы разрешить таким лицам, если уж им разрешается приобретать собственническое владение, также и приобретение права собственности путем присвоения и по давности владения, поскольку последние могут обладать, получается, animus domini, необходимым также для приобретения собственнического владения, чем сводят на нет все сомнения в их дееспособности. ——————————— <26> System 3 (1905). § 410, s. 367 und § 414, s. 394. <27> Crome. A. a.O. S. 22. § 344. Anm. 2. <*> Намерение владельца обладать вещью как своей, как если бы он был собственником. — Примеч. пер. <28> Manigk. Rg. S. 127 ff. und ArchBurgR., s. 25 und unten Kap. 6.

Подчеркнуть следует, однако, последовательность Crome, в соответствии с которой он в данных условиях определяет юридическую сделку как «выражение воли, путем которого частное лицо самостоятельно устанавливает (регулирует) свои правоотношения» <29>. Дальнейшее обоснование, почему, отклоняясь от господствующего мнения, автор использует слово «выражение» (Auperung), а не «изъявление» (Erklarung), в этом учебнике не приводится. В этом определении, однако, слово «выражение» используется не так, как у Cosak’а, его значение весьма явно отличается <30>. ——————————— <29> A. a.O. 1, § 73. S. 320. <30> Там же. S. 321 Amn.

Holder <31> размышляет о понятии волеизъявления теперь иначе, чем раньше. Он больше не отделяет от волеизъявлений реальные волевые действия, как было сделано в его Пандектах. Цели их не противопоставляются, как он предполагал раньше, поскольку изъявление как таковое направлено на исполнение намерения, а любое проявление воли, которое следует рассматривать в качестве волевого действия, может быть рассмотрено как обозначение (Bezeichnung), т. е. изъявление воли. «Если я тайно приобретаю владение бесхозной вещью, которую я считаю на самом деле чужой и поэтому намереваюсь украсть, то у меня есть воля присвоить вещь, без намерения опубликовать эту волю. Вследствие объективно существующей бесхозности вещи мое завладение вещью в силу закона является имеющим значение для других обозначением моей воли на присвоение». Это мнение может быть полностью верным <32>; но разве из этого следует, что перед нами волеизъявление? Разве отсюда не следует скорее обратное? Holder указывает как само собой разумеющееся, что в целом там, где другие могут из поведения лица сделать вывод о его намерениях, наличествует волеизъявление. Однако достаточно спорно, изъявляет ли оккупант бесхозной вещи свою волю тем, что он принимает собственническое владение. Кто эти другие, для которых, по мнению Holder’а, обозначение воли на присвоение должно быть имеющим значение во всех тех случаях, когда ни один человек не присутствует при совершении оккупации? Очевидно, что всегда в тех случаях, когда только подобный юридический акт совершается, никто другой не в силах раньше или позже прийти к выводу на основании имевшего место во время совершения акта поведения лица. ——————————— <31> Holder. Kommentar zum Allgem. Teil des BGB (1900). S. 238 ff. <32> Ср. об этом случае: Manigk. Rg. S. 129 ff.

Rumelin (A. a.O. 165 ff.) возразил бы здесь, что рано или поздно из его поведения станет ясно, следует ли его рассматривать как собственника или только как владельца и что нельзя при оценке поведения пытаться действовать автоматически. Если только развитие ситуации происходит таким образом, что вопрос о приобретении права собственности возникает только на поздней фазе, когда, например, сразу после того, как действующее лицо приобрело владение над вещью посредством animus domini, кто-то отнимает ее у него? Уголовное право позволяет применить наказание за кражу или грабеж только в том случае, когда вещь была чужая. Оно обращается к предпосылкам гражданского права. Что должен в таком случае спросить судья с точки зрения Rumelin’а? Теория здесь не достигает своей цели; она предоставляет практике только тогда настоящий анализ, когда говорит, в каких случаях состав этого реального акта завершен и каким образом его следует рассматривать. Точка зрения Holder’а приводит вместо этого только к новым проблемам. Уже его пример показывает, что при присвоении бесхозной вещи речь идет не об истинном волеизъявлении, но о чем-то ином, хотя и очень похожем на него. Когда оккупант знал, что вещь бесхозная, но не хотел сообщать свою волю другому при совершении действия по присвоению, не возникает сомнений, что ему нет нужды дожидаться, пока кто-нибудь придет, он просто совершает свое действие, правовые последствия которого абсолютно аналогичны! И правовой эффект согласно § 958 BGB наступает независимо от наличия свидетелей. Тут общая господствующая точка зрения, к которой Holder присоединился, сталкивается с загадкой, которую невозможно решить исходя из позиций господствующего мнения. Даже второй пример Holder’а не проясняет вопрос. Если А. втайне потребляет предложенный ему товар, намереваясь выдать его за исчезнувший, то Holder прекрасно допускает возникновение через это договора купли-продажи, хотя А. путем своего потребления ни малейшим образом не желал выразить волю на это. Даже Holder решает этот случай на основании закона и противопоставляет этому решению только мнение оппонентов. Но мы хотим выяснить, почему случай решается так. Поэтому только основания для принятия такого решения имеют значение. Верно ли, что Holder, впрочем, как и Ehrlich, само по себе действие по присвоению, следующее за офертой, всегда называет принятием оферты? Либо необходимо ответить на вопрос отрицательно — тогда действие по присвоению рассматривается как акцепт только в том случае, когда выражается воля на принятие оферты. Либо на него отвечают утвердительно — тогда воля не имеет значения; присвоение само по себе завершает круг <33>. Но здесь, по моему мнению, не имеется больше волеизъявления, поскольку в примере Holder’а воля на принятие предложения фиктивная. Фикция воли, однако, вовсе волей не является, и еще в меньшей степени она допускает свое изъявление; ведь А. не может быть предоставлено право оспаривать волеизъявление согласно § 119 BGB. ——————————— <33> Это в особенности подчеркивает Ehrlich. A. a.O.

Юрист, которому реальные отношения попадутся на глаза без предварительных теоретических суждений, должен будет сказать: там, где кто-то повреждает, уничтожает или потребляет предложенные ему товары с деликтным умыслом, не может быть и речи о сделочном акцепте оферты. Если в практической жизни обнаружится такой случай, что привлеченный к ответственности получатель товара платит за него покупную цену, то из этого ничего не следует для разрешения нашего вопроса. Даже судья будет, пожалуй, склонен признать это, поскольку покупная цена представляет собой в большинстве случаев справедливое разрешение ситуации. Но наука должна в этом усмотреть крайнее средство. Тот, кто повреждает или уничтожает чужие вещи, которые он не приобрел, обязан к возмещению вреда на основании норм о недозволительных действиях, но не к исполнению договорной обязанности только потому, что вещи предложены ему для покупки. Оферта плюс потребление не требуют, таким образом, во всех случаях искать договор — на основании манеры действия лица составляется суждение о его истинной воле. Если мы посоветуем последнему заплатить покупную цену за потребленный товар, то мы сделаем это только потому, что это наименее дорогостоящий путь из тех, что предоставляются ему на выбор (до тех пор, в частности, пока продавец не может доказать, что он потребил товар с деликтным умыслом). Обязанность по возмещению вреда за недозволенное действие возложила бы на него более значительное бремя. Но что если некто, кто еще к тому же хочет действовать противоправно, сможет посредством исполнения фиктивной договорной обязанности снять с себя обременительную обязанность на том основании, что, согласно Holder’у, потребление в связи с договором купли-продажи «по всем житейским нормам должно обозначать, что оферта принята»? Должен ли правопорядок предлагать помощь в этом? Догматический разбор далее должен будет внести дальнейшую ясность в решение указанных примеров. В другом месте Holder различает два вида волеизъявлений <34>: «Такие волеизъявления, которые совершаются, чтобы существовать для сведения (Bewuptsein) других», и такие, которые не имеют такой цели. В первом случае, по мнению Holder’а, цель волеизъявления даже таким образом имеет значение, что изъявление тогда, когда лицо, его совершающее, желает его восприятия в рамках определенного срока, более не имеет силы, если оно становится известно контрагенту только позже. Так, если отправленное письмо, затерявшееся на почте, будет найдено спустя месяцы и лишь тогда наконец доставлено адресату, то волеизъявление будет недействующим. С последним утверждением Holder’а приходится согласиться. При этом обращает на себя внимание ситуация, что особое обозначение срока лицом, совершающим изъявление, не имеет места. В случае таких изъявлений кажется естественным, что их действительность также зависит от реализации этой цели волеизъявления. Цель волеизъявления совершенно независимо от его содержания, которое учитывается только во вторую очередь, говорит о том, что оно в рамках кратчайшего, определенного спецификой отношения срока должно донести волю на совершение сделки лица, его совершившего, до адресата. ——————————— <34> Holder. A. a.O. S. 289 f.

Правильно также, как будет показано ниже: 1) что только то изъявлено, что «представляет собой возможный объект чужого познания». Но не следует утверждать затем, как это делает Holder: 2) что любое внешне пригодное для восприятия поведение является возможным объектом чужого познания, а потому волеизъявлением. Ибо ясно, что для исполнения предпосылок к пункту «1)» не каждого поведения, названного в пункте «2)», бывает достаточно. Охотник, который в одиночестве в лесу убивает дичь и присваивает ее (пример, которым Holder сам постоянно оперирует), становится собственником согласно § 958 BGB. При присвоении он совершил известные внешне пригодные для восприятия действия; ведь любое движение телом внешне пригодно для восприятия. Создал ли он при этом возможность, чтобы эти действия стали предметом чужого познания? Безусловно, точно так же как оферент, который свою письменную оферту держит взаперти в своем секретере еще несколько дней. Тот, кто осознанно совершает действие в одиночестве, без сомнения, не заботится о том, чтобы создать такую возможность. Возможность также все еще должна наличествовать, если охотник намеренно позволяет всем неудобным свидетелям пройти мимо, оставаясь незамеченным, и только после этого стреляет и забирает дичь. Речь может идти о такой возможности, что действие будет донесено до сведения другого лица, которая имеется, на мой взгляд, только тогда, когда действие пространственно совершается там, где оно может быть воспринято этими другими лицами <35>. Кто присваивает вещь в одиночестве, кто оставляет заметку о сделке в своей записной книжке, тот не создает возможности для психологического восприятия его воли, несмотря на то что он, без сомнения, предпринимает внешнее действие. Даже так называемые волеизъявления, не требующие восприятия, всегда должны будут создавать такую возможность в строгом смысле слова до тех пор, пока они в принципе остаются волеизъявлениями. ——————————— <35> Далее в главе 5 (в настоящем переводе не приводится. — Примеч. пер.) будет показано, что здесь кроются элементы требуемого согласно § 130 BGB получения (Zugang) волеизъявления и что все волеизъявления должны быть получены.

По поводу завещания Holder справедливо возражает Hellmann’у, что, если оно не направлено на то, чтобы быть воспринятым другими, оно бессмысленно. Почему, однако, Holder так открыто возражает Hellmann’у, если, по мнению Holder’а, завещание даже без такой направленности остается истинным волеизъявлением? Не почувствовал ли при этом Holder в действительности существование этого отрицаемого им самим различия между истинным волеизъявлением и другими актами? В любом случае Holder нигде не говорит, почему он создает понятие волеизъявления таким широким и выделяет два подвида, четко отграничивающиеся друг от друга, второй из которых даже Holder’ом воспринимается как слишком большой. Будут ли также и такие волеизъявления, которые не должны сообщаться, подчиняться нормам о волеизъявлении, содержащимся в законе, что должно явиться следствием из одинакового обозначения? Он нам не говорит также, что должно достигаться таким определением понятия.

§ 9

Endemann детально обсуждает понятия юридической сделки и волеизъявления в своем учебнике <36>. ——————————— <36> Endemann. Lehrbuch d. burg Rechts (9) 1 (1903). S. 292 ff., auch s. 277 ff.

«Волеизъявление есть понятное обороту и юридически обязывающее провозглашение воли на сделку. Его совершение создает первостепенное и независимое значение действия по изъявлению воли» (A. a.O., s. 292). Эта дефиниция не может быть названа достаточным вспомоществованием в спорных случаях. Вопрос заключается в том, наличествует ли волеизъявление там, где объективно в соответствующих внешних условиях содержание воли кажется выраженным. Будет ли, например, волеизъявлением, к которому применимы положения § 116 ff., случай, когда кто-либо вскрывает брошюру, не зная, что она доставлена ему в качестве товара для ознакомления, но полагая, что это рецензионный экземпляр? Нам необходимо знать, будет ли тут юридически обязывающее провозглашение воли на сделку. Действие по выражению воли, причем весьма типичное, в любом случае имеется. Endemann говорит далее <37>: «Те, кто возлагает все значение только на волю, низводят изъявление исключительно до уровня средства выражения воли. Это не соответствует ни практической жизни, ни порядку, установленному BGB. Фактически в условиях оборота мы должны опираться на внешние изъявления и действия, ибо непосредственной передачи мыслей или волевых решений от человека к человеку не существует…» ——————————— <37> S. 292, Anm. 2.

В ответ следует возразить, что сегодня практически не существует юристов, которые бы возлагали в волеизъявлении все значение на волю. Во многом как раз потому, что, как отмечает Endemann, не существует прямой передачи мыслей, волеизъявление кажется средством выражения воли. Неверно усматривать понижение практического и юридического значения волеизъявления. Дела, как будет показано далее, обстоят таким образом, что право, разумеется, должно исходить из выражения, и вот почему это выражение исключительно должно отражать волю сторон. Право и судья при составлении суждения о волеизъявлении оказываются в той же ситуации, что и контрагент, которому волеизъявление предназначалось. На основании волеизъявления как объективно данного фактора познают волю, которая нераспознаваема сама по себе. Настолько же неверной, как осужденное Endemann’ом, но сегодня уже не встречающееся суждение, является противоположная точка зрения, когда в волеизъявлении не видят ничего, кроме объективного масштаба, который полностью потерял свое отношение со своей causa — с волей. По поводу обеих точек зрения мы должны определиться. Endemann подчеркивает, возражая Ehrlich’у, что даже при фактическом заключении договора не надо искать res и factum, а «всегда следует отыскивать только волю на сделку как единственный имеющий значение фактор», так же как и при молчании <38>. Если в этом случайном замечании автор изменяет своей истинной точке зрения, то ему следовало бы сделать его в тексте при разъяснении понятия «выражение». ——————————— <38> S. 296, Anm. 18.

Это демонстрирует, что многие авторы, даже большинство, в принципе подходят к новому имперскому праву с устаревшими понятиями о волеизъявлении. Их старые суждения отражаются в общих подходах и определениях. Также, сталкиваясь с необходимостью решить специальные вопросы, как, например, обсуждение акцепта посредством фактических действий согласно § 151 BGB или оккупации, общие принципы без сожаления оставляются. До этих пор ошибка лежит, таким образом, только в неправильных обобщениях. Но и это вредно, поскольку из обобщений опять-таки выводятся способы решения специальных случаев. Насколько должно противоречить праву положение, что волеизъявление не является ничем большим, чем способом выражения воли? Я полагаю, право, как и практическая жизнь, видит в волеизъявлении не что иное, как способ выражения воли. Поскольку оно является таковым, следует исходить из выражения воли, на которое поэтому и опирается оборот. Только с этих позиций становится ясной необходимость истолкования волеизъявления в соответствии с истинной волей, требование ясности, понятности и недвусмысленности волеизъявления. Но господствующее мнение представляет себе все эти вещи совсем иначе и намного сложнее; продолжить следует, убедив господствующее мнение в правильности защищаемой точки зрения. Далее Endemann подчеркивает <39>, что внешнее действие по изъявлению воли совершается не потому, «что воля как внутреннее, духовное явление остается скрытым, но потому, что воля на совершение юридической сделки только тогда является оконченной, когда она сформулирована лицом, ее изъявляющим, в обязывающей форме определенного состава и, таким образом, создает надежный фундамент для участия других лиц». Этим рассуждениям присущ один недостаток: их автор все-таки постулирует в теоретических категориях представляющееся ему понятие волеизъявления, не пытаясь найти точек соприкосновения с законом, хотя он и говорит перед этим <40>, что вопрос о понятии юридической сделки перестал быть исключительно научным и допускающим свободную разработку, что сейчас необходимо задаться вопросом, в каком значении это понятие вошло в кодификацию гражданского права. Но автор сам не пытается вывести из правопорядка понятие волеизъявления, с которым дело обстоит именно так, как он говорит. Будет далее продемонстрировано, что § 116 ff. BGB рассматривают волеизъявление исключительно как средство выражения воли, а не в качестве, как Kohler однажды сказал в смысле Endemann’а <41>, воплощения воли <42>. ——————————— <39> S. 292, unter a. <40> S. 271, Anm. 1. <41> Kohler, Iherings J. S. 16, 92 ff. <42> S. dagegen Manigk, Iherings J. S. 49, 484 ff.

В остальном следует усомниться, что спор, если он ведется в такой форме, имеет практическое значение. Endemann в любом случае не говорит нам, что следует из того, что волеизъявление является не средством выражения воли, но завершением состава. Ему можно было бы противопоставить, что только потому, что волеизъявление является единственным средством выражения воли, право только в нем и может усматривать завершение юридического состава сделки. Поэтому возражение это легко сочетается с самой точкой зрения. Даже другой момент, что волеизъявление создает твердый фундамент для участия других лиц, явно указывает на то, что волеизъявление есть средство сообщения воли: для лица, изъявляющего волю, оно является средством эту волю сообщить; поэтому волеизъявление является для другого участника отправной точкой для его собственного поведения. Это кажется очевидным; тем непонятнее, однако, наличие возражений на оба эти утверждения <43>. ——————————— <43> Это только усиливается Endemann’ом в его замечании: s. 239, Anm. 3 u. 4.

В качестве основания для необходимости восприятия большинства волеизъявлений Endemann ссылается на то обстоятельство <44>, что совершение юридической сделки означает в большинстве правоотношений участие другого субъекта права. Это заключение оставляет необъясненным, что, несмотря на наличие этой предпосылки, должны существовать также и так называемые не требующие восприятия волеизъявления. Публичное обещание вознаграждения и завещание воздействуют, например, также и на чужие права и тем не менее обозначаются в качестве волеизъявлений, не требующих восприятия. Это обстоятельство должно еще больше бросаться в глаза, поскольку так называемое требование восприятия волеизъявления, равно как и отсутствие этого требования, применительно к конкретным актам изъявления воли в большинстве случаев не предписывается законодательно, но выводится из существа самих этих актов. Проблема не решается, когда отсутствие требования о восприятии волеизъявления квалифицируется как исключение из правила <45>. Исключения из хорошо обоснованного правила должны, на мой взгляд, оправдываться только наличием особой причины. А здесь предпосылки выводятся сами по себе, без того, чтобы закон регулировал отдельные случаи. Напротив, закон предлагает целый ряд общих норм для волеизъявлений, требующих восприятия, не уточняя, какие конкретно волеизъявления являются таковыми по своей природе. Поэтому кажется, что это должно выводиться естественным образом из природы конкретного случая. Здесь также для решения вопроса нам необходимо добиться большей глубины разработки проблемы. ——————————— <44> S. 308. <45> Endemann. S. 315 (§ 67).

Обсудить следует также и дальнейшие рассуждения Endemann’а, поскольку они кажутся вполне правильным отражением господствующего мнения: «В исключительных случаях состав юридической сделки сам по себе заканчивается уже простым совершением изъявления. Даже такая не требующая восприятия юридическая сделка направляется в отношении других участников правоотношений и направлена на восприятие другими. Чтобы вступить в силу в качестве совершенной, ей вовсе не необходимо участие контрагентов: бывает, что таковых вообще нет, бывает, что имеющееся волеизъявление не должно быть получено кем-то и достаточно, чтобы заинтересованное лицо узнало о нем иным способом ко времени, когда на него распространяются ее правовые последствия». Здесь напрашивается вопрос, если, однако, в последнем указанном случае дело всегда доходит по крайней мере до более позднего познания заинтересованным лицом (например, в случае с завещанием): что случается с волеизъявлением в тех случаях, когда контрагент или иные участники в принципе отсутствуют? На ум приходит оккупация и оставление вещи. Не должен ли правопорядок, особенно когда согласно Endemann’у требуется только завершение юридического состава, довольствоваться тем, что охотник в лесу принимает заполученную им дичь просто во владение с помощью animus domini? Простой захват владения невозможно рассматривать даже как изъявление animus domini, поскольку он может следовать и из совсем другого намерения. С другой стороны, акт, без сомнения, вступает в силу с момента осуществления указанного состава; не тогда, когда animus domini выражен, скажем, конклюдентным действием присутствующему лицу. Завершение воли на самом деле вовсе не то же самое, что изъявление воли <46>. Поскольку воля сформирована в момент совершения осуществляющего ее действия (animus приводит к основанию приобретения), которое не может быть названо ее изъявлением, но вместе с тем реализует ее и демонстрирует ее как истинную и сформировавшуюся, как могло бы изъявление <47>. Тот, кто конкретное завершение воли связывает с реализацией юридического состава, не имеет еще оснований заявлять в связи с этим о наличии изъявления воли. ——————————— <46> Ср. об этом далее замечания к работе M. Rumelin’а. <47> О том, что т. н. corpus-действия как таковые не могут быть волеизъявлениями, см.: Manigk. Rechtsgeschafte. S. 31 ff., 99 f., 109, 126, 191 ff.

Эти значительные ошибки в принципах должны явно обнаружиться у этого автора и при разборе отдельных случаев. Он должен бы рассматривать случай § 151 BGB, следовательно, в разделе о волеизъявлениях, не требующих своего восприятия. Но в этой главе он, однако, отмечает <48>, что случай § 151 BGB «лучше выделить, поскольку все специальные нормы не действуют для него». Здесь, получается, открыто заявляется, что ни одна правовая норма, имеющаяся для волеизъявлений, не применяется к случаю § 151 BGB! <49> Но этому снова противоречит то, что автор сам утверждает <50>, что «это волеизъявление, не требующее восприятия по своей природе, справедливо рассматривается Кодексом как требующее восприятия». Я полагаю, что в смысле предыдущего утверждения необходимо сказать, что этот случай вообще не рассматривается Кодексом как волеизъявление. Endemann хочет здесь также уклониться от выражения «молчаливое принятие договора» <51>. ——————————— <48> S. 316, Anm. 5. <49> Поскольку это следует из содержания указанного тут Endemann’ом примечания 8 (и след.), где положения § 116 ff. представлены применимыми к волеизъявлениям, не требующим восприятия. <50> Anm. 5. <51> S. 327, Anm. 9.

Принятие наследства также рассматривается здесь <52>. При этом, однако, отмечается, что оно не имеет получателя изъявления в том смысле, что оно вступает в силу посредством действия по принятию (осуществления воли). Если Endemann признал это, напрашивается вывод, что данный случай вследствие этой последней характеристики должен быть объединен с другими случаями такого же вида и полученная, таким образом, группа должна быть вообще выделена из волеизъявлений. Endemann видит, что в его группе волеизъявлений, не требующих восприятия, находится два вида актов: такие, которые действительно предназначены для познания и соблюдения (завещание), и такие, которые действуют сами по себе. ——————————— <52> S. 316, Anm. 7.

Склонность к правильному систематизированию и обсуждению неоднозначных случаев видна, таким образом, внимательному читателю и у этого автора. Не хватает только решительности отказаться от отживших принципов, поэтому представленное учение и не свободно от внутренних противоречий. Endemann справедливо далее при обсуждении проблем воли рекомендует аккуратно ограниченный вопрос, однако сразу же сам исходит из постулата: «Воля на сделку как часть состава юридической сделки не принимается во внимание» <53>. Этот исходный пункт уже потому неправильно выбран, что закон там, где изъявление не совпадает с внутренней волей, провозглашает недействительность волеизъявления. Поэтому тот, кто утверждает, что воля на сделку не является составной частью состава сделки, упускает из виду положения § 116 ff. BGB. Следовало бы причислить к составу юридической сделки все то, посредством чего обусловлена действительность последней <54>. Действительность зависит в равной степени как от наличия волеизъявления, так и от наличия соответствующей ему внутренней воли, поэтому оба фактора должны быть объявлены элементами состава. В разрешении этого общего вопроса недопустимо делать уступку ни в пользу теории воли, ни в пользу теории волеизъявления. Если хотеть правильно ответить на вопрос, что принадлежит к составу юридической сделки, то только посередине между этими двумя крайностями можно найти ответ, который Endemann в остальном заимствует из § 116 ff. BGB, поскольку он (вместе с господствующим мнением) находит, что закон тоже занял промежуточную позицию при ответе на вопрос, до какой степени требуется принимать во внимание волю <55>. Но с этим никак не согласуется позиция, что только волеизъявление, но не воля является составной частью состава юридической сделки. Сам закон подталкивает к тому, чтобы рассматривать оба факта как взаимосвязанные. ——————————— <53> S. 333, Anm. 2 bei a. <54> И этот вывод Endemann разделяет в своих рассуждениях (s. 337, Anm. 12): «Так называемые пороки воли относятся к недостаткам состава юридической сделки». Это полностью противоречит процитированному выше замечанию (s. 333, Anm. 3). <55> S. 334, Anm. 4.

Endemann справедливо в смысле господствующего мнения подчеркивает, что истинная воля, которую надлежит исследовать при толковании в соответствии с § 133 BGB, не является чем-то таким, что было бы выражено при знании ситуации и основательном размышлении <56>. Совершенно верно, что не следует связывать вопрос толкования с законодательным регулированием пороков воли. Но почему? Как мы приходим к этому известному практическому принципу, что толкование волеизъявления не может учитывать те обстоятельства, которые объективно показывают наличие порока воли? Очевидно, такие обстоятельства следует учитывать при толковании, однако только тогда, когда они были очевидны для контрагента. Почему? Ответ должен звучать следующим образом: потому что волеизъявление является не чем иным, как средством сообщения воли. Все, что сообщено участнику, учитывается при толковании. Что, напротив, сообщено не было, не принимается во внимание и при толковании; на это лицо, совершающее волеизъявление, должно рассчитывать по смыслу § 116 ff. BGB и мириться с этим. ——————————— <56> S. 336, Anm. 7.

Именно здесь, как должно быть продемонстрировано далее, возникает, однако, вопрос, которому до этого едва ли придавали значение: следует ли принимать во внимание при толковании внешние обстоятельства, которые объективно отражают внутренние факторы, если они вообще были в принципе распознаваемы, или для этого еще необходимо, чтобы они были распознаваемы непосредственно для участников? Очевидно, что ответ на этот вопрос находится в теснейшей связи с понятием волеизъявления. Если воспринимать волеизъявление, как это делают Endemann и другие авторы, только как объективизацию воли, то не должно иметь значения, было ли выражение доступно контрагенту. Если рассматривать его как средство сообщения, то последний фактор в действительности важен. Есть еще другой связанный с этими принципиальными соображениями вопрос, имеющий практическое значение, который большинство авторов вообще обходят стороной, а Endemann на него отвечает вскользь. Автор утверждает, что обязанность по доказыванию наличия указанных в § 116 ff. BGB предпосылок пороков воли лежит на самом лице, изъявившем волю <57>. В связи с этим обращает на себя внимание одно замечание: «Возложение бремени доказывания имеет, однако, еще второе важное значение: оно значительно ограничивает предъявление требований на основании ошибки, поскольку судья только в тех случаях может быть убежден в решающем влиянии ошибки, где основание и причина незнания ясно следуют из обстоятельств дела таким образом, что практически этим оправдывается извинительность волеизъявления для случаев недосмотра, невнимательности и т. п.». ——————————— <57> S. 339, Anm. 15. Это неверно постольку, поскольку обязанность по доказыванию, разумеется, несет тот, кто ссылается на порок воли. Третье лицо, например, должно доказать симуляцию при волеизъявлении, если оно ссылается на его ничтожность.

Это замечание само по себе правильно. Но то, что в нем соответствует здоровому правосознанию, должно быть обосновано наукой с правовой точки зрения. Мы замечаем, что, например, в § 119 BGB внутренняя воля, которая не была распознаваема в волеизъявлении, имеет юридическое значение в той мере, что она порождает право лица, изъявившего волю, оспорить волеизъявление. Важный вопрос, едва ли разрешенный до настоящего времени: каким образом лицо, оспаривающее сделку, в случае спора доказывает свою ошибку? Наука обходила этот пункт учения с опасениями, которые характеризуют прежнюю манеру обсуждения всех внутренних юридических фактов. Рассуждения, лежащие в основе спора между теорией воли и теорией волеизъявления, давно бы, даже при господстве прежнего права, потеряли свою актуальность, если бы возникла ясность по ключевому вопросу: каким образом доказывается внутренний факт, который либо противоречит выраженному, либо вообще не должен быть выражен? Тот, кто изучает аргументы экстремальной версии теории волеизъявления, видит, что течение возникло в основном из опасения перед невозможностью или сложностью доказывания и восприятия внутренних явлений, например ошибки. Автор настоящей работы сам снова испытывает такие же опасения при введении категории волевой сделки (Willensgeschaft). И все-таки эти опасения должны показаться необоснованными. Если ключевой вопрос о доказуемости в гражданском праве до сих пор ясно не разрешен, то мы бы и с помощью приведенного выше указания Endemann’а не смогли бы начать поиск правильных решений. Возникает вопрос: может ли судья учитывать заявленную ошибку стороны только там, где основание и причина незнания ясно следуют из обстоятельств дела таким образом, что практически этим оправдывается извинительность волеизъявления для случаев недосмотра, невнимательности и т. п.? Или ссылка на ошибку вполне допустима, если заинтересованное лицо просто принимает обязанность возмещения вреда согласно § 122 BGB, из чего, как представляется, исходит Gradenwitz? <58> Он говорит <59>: «Если он (лицо, допустившее ошибку) осведомлен о своей ошибке, то он может свободно выбирать, оставаться ли ему с договором или желать избавиться от него путем оспаривания. Контрагенту остается только возмещение вреда в размере так называемого негативного договорного интереса». Будет показано, что контрагенту остается еще и нечто иное и что нам тогда не требуется здесь искусственный и сомнительный обходной путь. ——————————— <58> Gradenwitz, Anfechtung und Reurecht bei Irrtum (1902). <59> A. a.O. S. 3.

Уже на этом этапе нам приходится снова выделить узловой момент всей проблемы. Тот, кто выхватывает отдельные вопросы, не обнаруживая глубоких связей со всеми схожими проявлениями, не может прийти к ясности. Он исходит во многом из уже неприменимых принципов при толковании § 116 ff. BGB.

§ 10

Весьма солидный вклад в прояснение проблемы волеизъявления сделал Wendt в работе, в которой обнаружить эту материю не предполагали и поэтому, к сожалению, уделили ей мало внимания <60>. Wendt рассматривает в ней, среди прочего, бездействие (Unterlassung) как волеизъявление, и его рассуждения особо заслуживают того, чтобы мы с ними ознакомились и в них разобрались. ——————————— <60> Wendt O., Unterlassung und Versaumnisse im Burgerlichen Recht (1901), s. 219 ff. Также перепечатано в «ArchZivPrax.», s. 91 и 92; интересующая нас часть на s. 92, 1 ff. Следующие далее цитаты сделаны на отдельную работу.

Wendt справедливо отделяет от понятия молчаливого волеизъявления все волеизъявления-фикции (fingierte Willenserklarung) <61>. Здесь речь идет о правовых нормах, которые приписывают кому-либо, кто на самом деле не изъявлял свою волю, волеизъявление определенного содержания и предписывают рассматривать его, как будто он свершил такое волеизъявление. Примеры: одобрение признается полученным, наследство признается принятым, молчание признается разрешением, завещательный отказ признается отмененным. При использовании этих фикций не переходят к оценке других, значительных для истинных волеизъявлений обстоятельств. Положение § 1956 BGB («Пропуск срока для отказа от наследства может быть оспорен таким же образом, как принятие наследства») служит поводом для Wendt’а подробнее рассмотреть важный вопрос: должно ли распространяться это положение на все случаи истечения срока, урегулированные законом подобным образом, и в какой степени тогда нормы, установленные для волеизъявлений, применяются к этим случаям волеизъявлений-фикций? Из § 1956 BGB, по мнению Wendt’а, вовсе не следует, что приобретение наследства вследствие истечения срока имеет сделочную природу. Рассматривая вопрос, является ли пропуск срока на отказ от наследства сделкой, волеизъявлением <62>, Wendt пытается сначала вывести понятие молчаливого волеизъявления, поскольку в случаях бездействия речь может идти не более чем об этом. Право допускает также facta concludentia в качестве замены прямого волеизъявления, так что бывает достаточно, чтобы в качестве основания для наступления известных последствий выступало поведение лица, когда оно позволяет сделать вывод о его воле. Дальше согласие юристов в отношении этого понятия не заходит. «В определенном смысле этих нескольких положений вполне хватает, и в особенности практическая юриспруденция выглядит вполне этим удовлетворенной и готовой от всего прочего отказаться как от мертвой теории. Вместе с тем практика также нередко испытывает потребность проникнуть в спорные вопросы глубже, и прежде всего тогда, когда участники заинтересованы в том, чтобы в дальнейшем иметь возможность опрокинуть сделанный вывод, отказаться от него, оспорить его (если употреблять техническое выражение учения о юридической сделке)» <63>. ——————————— <61> Wendt. S. 223 ff. <62> Wendt. A. a.O. S. 227 ff. <63> A. a.O. S. 233.

Wendt в отличие от практически всех авторов до и после него не ввязывается в спор об обозначениях. Его ключевой вопрос куда значительнее: «Поскольку волеизъявления оспоримы по определенным основаниям, то возникает вопрос, можно ли то же самое сказать и о молчаливых волеизъявлениях, и этот же вопрос повторяется, разумеется, в отношении оснований ничтожности волеизъявлений». И, таким образом, Wendt сталкивается с общим вопросом, в чем вообще состоит существо волеизъявления <64>, — «весьма сомнительный момент, по которому едва ли возможно будет достигнуть соглашения». «Относительно молчаливого волеизъявления безнадежный спор будет вестись до тех пор, пока исходный пункт — волеизъявление — сам не будет с точностью определен» <65>. ——————————— <64> A. a.O. S. 234. <65> A. a.O. S. 235.

Wendt затем коротко прослеживает развитие учения начиная с Savigny. Он возлагает именно на последнего вину за то, что в результате предложенного им определения до сих пор зачастую изъявление и выражение воли рассматриваются как равнозначные категории. Насчет Savigny он здесь не прав. Выше уже объяснялось применительно к указанному тут высказыванию Savigny, что согласно ему не каждое выражение, позволяющее распознать внутреннюю волю, становится волеизъявлением, что он в большей степени прямо подчеркивает самостоятельное значение цели выражения лицом воли. Современные учения, если они рассматривают волеизъявление в более широком смысле и приравнивают его к выражению воли, приходят к этому, очевидно, непосредственно через игнорирование цели сделать волеизъявление (Erklarungszweck), т. е. основываясь на понятии, которого Savigny точно не предлагал. Совершенно правильно, что Wendt напрямую связывает господствующее сегодня широкое понятие молчаливого волеизъявления с появившейся ранее точкой зрения относительно волеизъявления в целом. С того момента, когда решили рассматривать как волеизъявления все, что без оглядки на действующее лицо, объективно позволяет сделать вывод о его воле, рухнули все дамбы, которые до этого рационально ограничивали область молчаливого волеизъявления. Любая точка зрения переполняла границы этого понятия. Возможно, этот эффект будет действовать и в обратную сторону. Понятие молчаливого волеизъявления изначально получило свое наполнение в юриспруденции общего германского права с учетом римской tacita conventio. Также о молчаливом волеизъявлении часто говорили тогда, когда закон устанавливал правовые последствия с учетом презюмируемой или фиктивной воли. До следующего утверждения, что даже при общем понятии волеизъявления в целом все восходит только к объективной возможности сделать вывод на основании внешнего поведения, оставался тогда всего один шаг. То, что учение развивалось именно этим путем, следует, на мой взгляд, из того, что в старой литературе мы часто находили, что общее понятие волеизъявления описывается и ограничивается через требование наличия цели совершить волеизъявления. Wendt, кажется, недостаточно четко увидел в ядре учения один пункт, хотя и здесь он в целом отмечает единственно правильное решение. Он возражает R. Leonhard’у, Isay’у, Regelsberger’у и Matthiap’у <66>: «Существо волеизъявления, на мой взгляд, будет полностью сокрыто от ученых до тех пор, пока его функцию не начнут усматривать лишь в том, чтобы служить средством познания воли, и поэтому проверка его надежности должна быть направлена именно в этом направлении». Сразу после этого <67> Wendt, однако, определяет волеизъявление как «действие, которое предназначено донести сообщение и направлено другим лицам». ——————————— <66> Wendt. A. a.O. S. 237. <67> A. a.O. S. 238.

Эти два предложения кажутся не согласованными между собой. Если я использую в качестве основания моего исследования положение, что для волеизъявления важна цель совершить волеизъявление (Erklarungszweck), что поэтому в тех случаях, когда без учета этой цели действующего лица делается вывод о его воле на основании внешних обстоятельств, перед нами не волеизъявление, а нечто иное, то отсюда ясно следует, что волеизъявление служит средством познания воли. Кто привязывается к цели совершить волеизъявление, тот должен также согласиться, что волеизъявление является способом достижения этой цели. Так это постулировалось, например, у Savigny, которого Wendt <68>, следовательно, неправильно понял. Savigny не довольствуется, как объяснено выше, «фразой об опубликовании воли». Для него волеизъявление является методом познания воли. Он вовсе не утверждает, что это единственная сущность волеизъявления. И приходит к этому выводу он как раз потому, что, как отмечается в приведенной выше цитате, для волеизъявления большое значение играет цель действующего лица создать внешний знак, по которому его внутренняя воля может быть распознана другими лицами. То, что мы видим объединенным у Savigny, также напрямую логически взаимосвязано, и Wendt, как кажется, со своих позиций этот вывод в значительной степени должен разделять. Волеизъявление является средством познания. В этом заключается его объективная роль. Ее волеизъявление получает в соответствии с намерением лица, совершающего волеизъявление, которое имеет цель опубликовать свою волю, в чем и заключается субъективная роль волеизъявления. ——————————— <68> Ср.: Wendt. S. 235.

Wendt приходит к важному выводу, что в рамках § 151 BGB волеизъявлению вообще нет места. Можно было бы снова потребовать, согласно мнению Wendt’а, если это вообще допустимо, чтобы акцептант действительно совершил волеизъявление, направленное оференту. Wendt справедливо спрашивает несогласных: «Какую ценность имеет это для оферента, если он при определенных обстоятельствах желает настоять на том, что контрагент должен был изъявить свою волю другому лицу, а иначе он должен будет отклонить договор как незаключенный?» <69>. ——————————— <69> Wendt. S. 240.

Wendt <70> отмечает далее, что любой, кто имеет право получить изъявление воли от другого лица, обычно не должен обращаться к конклюдентным действиям последнего, а, скорее, всегда может потребовать прямого волеизъявления (при расторжении договора, зачете, оспаривании сделки, отзыве). ——————————— <70> См.: s. 241, s. 242, 1.

Сомнительной у Wendt’а кажется разве что его методика. Она губительна даже для него. Для до сих пор излагавшихся положений его учения отсутствуют прежде всего доказательства. Wendt получает их, как и многие его оппоненты, скорее a priori. Почему для волеизъявления имеет значение цель сообщить волю? Конечно, автор, кажется, знает о необходимости поиска подтверждения этого в законе. Но он приходит к тому, чтобы делать выводы из предлагаемых дефиниций, и утверждает: «При этом, по моему мнению, необходимо продемонстрировать дальнейшие подтверждения того, что волеизъявление по праву существует в только ему присущем узком смысле» <71>. И далее мы находим, например, следующее утверждение <72>: «Если где-нибудь, то именно здесь (а именно в вопросе применимости § 116 — 124, 139 — 144 BGB к молчаливым волеизъявлениям) следует показать, право ли господствующее учение, когда оно в том числе и молчаливое волеизъявление рассматривает как настоящее волеизъявление». То, что Wendt рассматривает здесь как вывод, на самом деле таковым вовсе не является. Это скорее предпосылка к выводу. ——————————— <71> S. 241. <72> S. 245.

Интерес и ценность представляют при этом отдельные утверждения Wendt’а, на которых мы в дальнейшем еще остановимся подробно. Нормы о пороках воли не применимы к pro herede gestio <*>. Если кто-то под принуждением совершает действие по вступлению во владение наследством, он не должен сначала оспаривать это действие; напротив, правильное истолкование всего поведения должно учитывать обстоятельство принуждения. Отсюда следует, что из внешнего состава вообще нельзя сделать вывод о наличии воли приобрести наследство. Вместо того чтобы оспаривать, можно отклонить неправильный вывод из голого действия, сославшись на принуждение. О видимости, шутке или ошибке при совершении волеизъявлении в случае с pro herede gestio речи вообще идти не может <73>. ——————————— <*> Простое фактическое вступление в наследство. — Примеч. пер. <73> S. 251 und 281.

Wendt возражает здесь Leonhard’у, что ни в коем случае не идет речи о том, что к молчаливым волеизъявлениям применяются отдельные законодательные положения и что мы поэтому вправе утверждать, что они содержат в себе истинное волеизъявление. Насколько необоснованна точка зрения Leonhard’а <74>, что римские источники определенно рассматривали случаи молчаливого волеизъявления как случаи настоящего волеизъявления и эти случаи подчинялись нормам о настоящем волеизъявлении, настолько же недостает доказательств возражению Wendt’а на приведенное положение из Leonhard’а, что современные законодательные нормы о волеизъявлении неприменимы к молчаливым волеизъявлениям. Без доказательств у Wendt’а остается также утверждение, что pro herede gestio является «молчаливым волеизъявлением». Тем более что Wendt сам подчеркивает, что волевые действия (Willensbetatigung) и выражения воли (Willensauperungen) должны быть четко отграничены от волеизъявлений, что должно выявить возражение на его вывод, что pro herede gestion, вероятно, является простым выражением воли, и в особенности потому, что Wendt доказывает неприменимость к нему § 116 ff. ——————————— <74> Leonhard. Allg. Teil, S. 281. Справедливые возражения Wendt’а (A. a.O. S. 234).

Поэтому ко всем обобщениям у Wendt’а не следует слепо присоединяться, хотя они по своей остроте все же весьма полезны. Он приходит к выводу (s. 241), что все сказанное им относительно волеизъявлений подходит только к прямым, но не к молчаливым волеизъявлениям. Неправильность этого вывода будет продемонстрирована позднее. Кроме того, это не согласуется с тем, что Wendt сразу за этим (s. 243) возражает Planck’у. Он утверждает, в частности, что даже без прямого волеизъявления поведение лица способно нести в себе необходимую субъективную направленность (цель совершить изъявление) и отношение к другому лицу. Planck отрицает обычное наличие цели совершить изъявление в случае с волевым действием, в то время как Wendt утверждает возможность присутствия таковой. Этим он соглашается с общностью понятий «молчаливое волеизъявление» и «волеизъявление» как раз в том моменте, который он перед этим (s. 238) подчеркнул именно как имеющий значение для истинного волеизъявления. Тогда он был не вправе обозначать молчаливое волеизъявление как отсутствие волеизъявления. Далее он говорит <75>: «Кто вправе оспорить якобы совершенное молчаливое волеизъявление, тот либо отрицает, что было совершено такое действие, из которого противоположной стороной был сделан вывод о предполагаемом волевом решении, либо он признает предполагаемое поведение, но отрицает возможность сделать из него вывод и отрицает этим спорный вывод как необоснованный или недопустимый». Против этого говорит, однако, вышеуказанное. Из рассмотрения стоящего под сомнением правового действия из области так называемых сегодня молчаливых волеизъявлений, которые мы не можем рассматривать как волеизъявления-фикции, может быть сделан вывод, что § 116 ff BGB и соответственно § 119 BGB напрямую применяются к нему, что действующее лицо не может ссылаться просто на обстоятельства, которые привели к первоначальному выводу из его поведения, но в данном случае для него открыт только путь оспаривания с вытекающей из этого обязанностью по возмещению вреда. Возмещение вреда возможно потому, что у контрагента путем конклюдентного поведения действующего лица было вызвано и должно было быть вызвано настолько определенное понимание, что правопорядок потребует применения § 190, 122 BGB для этого случая и для всех волеизъявлений, вызывающих доверие контрагента. ——————————— <75> S. 271.

Wendt выбрал себе поле для исследования, которое совершенно не предназначено для исследования этого вопроса. Pro herede gestio не представляет собой сегодня хорошо изученной области, напротив, мы сегодня не знаем, какова правовая природа этого института <76>. ——————————— <76> Ср.: Binder. Die Rechtsstelluna d. Erben. S. 1, 77 und dort Zitierte.

Дальше мы проведем более подробный разбор каждой из этих мыслей Wendt’а. Но его, как уже отмечалось, необходимо поблагодарить за эту работу, потому что впервые ясным и не замутненным предубеждениями взглядом выявлена проблема и внутренние взаимосвязи вопросов, а также внесен значительный вклад в решение этой проблемы.

/»Вестник гражданского права», 2009, N 2/

§ 11

К противоположному результату приходит Binder <1> при исследовании природы принятия наследства. Поскольку этот анализ был необходим ему также для общего распределения понятий, его мысли следует излагать с учетом этой цели. Особо о его точке зрения на правовую природу принятия наследства, которое он относит к сделкам, речь пойдет в дальнейшем. ——————————— <1> Binder. Die Rechtsstell. d. Erben nach dem deutschen Burgerlichen Gesetzbuch 1 (1901). S. 76 — 106.

«Верное учение, которое, к сожалению, было слишком новым, чтобы достаточным образом повлиять на законодателя, исходит из признания, что волеизъявление не является единственным способом превратить волю человека в юридический факт, но всего лишь одним из многих способов, одним из различных видов выражения воли» <2>. ——————————— <2> Binder. S. 91. Искаженное ошибкой при наборе предложение должно иметь указанное содержание.

Согласно Binder’у, в праве существуют волевые действия, которые не являются волеизъявлениями потому, что отсутствует адресат изъявления. Таковые автор называет «непосредственными выражениями воли» (unmittelbare Willensauperungen), «поскольку для вступления в силу, как и для своего существования, она не требуют содействия другого субъекта». «Тщательное изучение того, в каких случаях требуется и возможна та или иная форма выражения воли, не может быть предложено здесь, и, насколько мне известно, попыток провести такое изучение до сих пор не предпринималось». Binder при формулировке своего учения исходит из посылки, что для вступления воли субъекта права в силу не требуется ничего большего, кроме того, что она «выражена» <3>. Он приводит следующее обоснование этому: ——————————— <3> S. 92.

«В воле заключается власть, ибо я вовсе не должен желать того, что я желаю. Создание желаемого внешнего эффекта является противоположностью этому: создавая его, я отказываюсь от своего произвола. Если создание эффекта в общем, так же как и правового эффекта в частности, становится только потому возможным, что из желания получается сформировавшаяся воля (Gewollthaben), то этот процесс должен быть очевиден в первую очередь самому субъекту воли. Для создания правового эффекта я должен объективировать волю, превратить ее из субъективного и потому всегда гипотетического момента в носящий объективный характер как для меня самого, так и для окружающих факт, на который может опираться необходимый эффект, независимо от того, продолжает ли существовать моя субъективная воля или нет. Пока я ношу невыраженную волю в своем сознании, я имею власть над ней, я могу также «не желать»; ее выражение, напротив, является фактом, изменить что-либо в котором уже не в моих силах: я уже сформировал свою волю». Когда необходимо создать правовое отношение с определенным или неопределенным лицом, тогда возможна и, как правило, необходима та форма выражения воли, которую мы называем волеизъявлением. Если же, напротив, речь идет о юридическом акте, который исчерпывается в собственной правовой сфере действующего лица, то следует выбрать непосредственное выражение воли <4>. ——————————— <4> Binder. S. 93.

Следует признать, что Binder по крайней мере чувствует себя обязанным предложить обоснование, почему в праве вообще требуются выражения воли. Большинство авторов предпочитают прикрываться неким неопровержимым постулатом и никоим образом не пытаются предложить доказательства утверждения, что воля, чтобы вступить в силу, должна быть выражена. Согласно Binder’у, воля должна путем своего выражения стать «для лица, изъявляющего волю, неизменимым фактом» <5>. ——————————— <5> S. 92, Anm. 63 gegen Isay.

Binder сталкивается тут с вопросом, от ответа на который, как он чувствует, зависит все понимание волеизъявления. Но даже он разобрался с вопросом слишком неточно. Мы уже ранее высказали свою позицию по этому поводу <6>. Она в дальнейшем будет представлена применительно к специальным целям данной работы. Здесь мы указываем ее только постольку, поскольку это необходимо для оценки взгляда Binder’а. ——————————— <6> Manigk. Rechtsgeschafte. S. 99 ff. und Iherings J. 49. S. 474 ff.

Автор, как и господствующее мнение, упускает из вида наиболее важный, определяющий момент. Он пытается объяснить нам необходимость выражения воли, в то время как мы на самом деле хотим знать, когда волеизъявление должно состояться и в чем состоит его сущность. «Создание необходимого эффекта» может рассматриваться самое большее как совершение волевого действия, завершение формирования воли, но не как изъявление, к которому, по мнению Binder’а, всегда принадлежит адресат волеизъявления. Но и необходимость простого выражения воли едва ли можно оправдать тем, что воля только путем своего выражения становится «распознаваемой» для самого субъекта воли, в особенности если пытаться вслед за Binder’ом возвести эту необходимость к «психологическому моменту» <7>. Субъекту известна его воля и ее содержание еще до ее выражения. Внешняя распознаваемость его воли для третьих лиц замещается для него самого содержанием его знания. Убийце, который ожидает свою жертву в укрытии, ясен его умысел, он известен ему еще до исполнения, и он бы отсутствовал, если бы для себя самого ему требовалось бы гарантировать наличие этой воли совершением деяния. Поэтому совершенно нежизнеспособной оказывается точка зрения, что будто бы право рассматривает деяние как раз потому как существенное, что только в нем для совершающего его лица стала известна и понятна его собственная воля. Совершенно невозможным следует назвать положение, что право якобы требует от покупателя выразить его оферту потому и для того, чтобы ему таким образом впервые стало известно его собственное намерение совершить покупку. ——————————— <7> Binder. S. 92, Anm. 63; Manigk. Rechtsgeschafte. S. 101.

Binder также не учитывает, что такое деяние, как завершение формирования воли, может основываться на совершенно различных волях. Завладение имуществом может, например, происходить из воли получить лежащую на улице вещь как находку, но может и из воли получить ее в собственническое владение. И тем не менее действие по завладению завершает формирование воли, будь она того или другого содержания. Что именно действующее лицо желает добиться совершением своего внешнего действия, сообщает ему самому не его действие, а исключительно его внутренняя воля. Этого необходимо придерживаться. Но это не имеет ничего общего с понятием волеизъявления. Внутренняя оговорка (Mentalreservation), например, без сомнения, является невыраженной, внутренней волей. Но она лишает последствия волеизъявления юридической силы согласно § 116 (предложение 2) BGB только тогда, когда адресат волеизъявления знал о ней. Право оценивает, таким образом, любую оговорку независимо от ее изъявления, поскольку в рамках § 116 (предложение 2) BGB выражающее волю лицо скрывает ее. Поэтому действующему лицу не менее известно то, о чем оно совершило внутреннюю оговорку, и то, чего оно в самом деле желало, чем если бы он выразил это и тем самым возвел бы до уровня позитивной действительности. В случае с ошибкой истинная воля также не выражена, но тем не менее она на самом деле имеется и известна действующему лицу, ибо он может в последующем оспорить волеизъявление и т. п. Было бы неверно утверждать, что внутренняя воля получает юридическое значение только в изъявлении. Согласно целому ряду законодательных предписаний невыраженная воля может приводиться в качестве аргумента против воли выраженной. Рецепт Binder’а оказывается здесь несостоятельным. Здесь сработает то же возражение, которое мы уже выдвигали против позиции Kohler’а <8>, который обозначает изъявление как объективизацию и воплощение воли, так что воля целиком растворяется в волеизъявлении и только в нем и должна учитываться. Также Zitelmann говорил, что завершение волевого акта лежит в изъявлении <9>. Однако наша прежняя полемика против этого утверждения требует уточнений. Поскольку если мы, как и ранее, утверждаем, что воле вовсе не требуется находить свое завершение, при котором она приобретает правовое значение, в волеизъявлении, то остается здесь еще проверить, может ли она учитываться правопорядком в качестве исключительно душевного факта. В этом вопросе друг другу противостоят два экстремальных подхода. Но только промежуточный подход доказал свою правильность. ——————————— <8> Kohler. Iherings J. 16. S. 92 ff. Возражения см.: Manigk. Iherings J. 49. S. 481 ff. <9> Возражения см. также: Manigk. Rechtsgeschafte. S. 37 ff., 103 ff., 234 ff.

Также при применении к конкретному случаю теория Binder’а демонстрирует свою несостоятельность. Она приводит ученого, как и Hellmann’а, к выводу, что завещание не является волеизъявлением, а только простым непосредственным выражением воли <10>. Binder, однако, о природе последнего сказал нам только то, «что оно не является волеизъявлением» и что оно имеет место в тех ситуация, где юридические акты исчерпываются в собственной правовой сфере действующего лица. В этом пункте разбора проблемы до сих пор потерпели неудачу все исследователи. ——————————— <10> Binder. S. 93.

Binder подходит с этим последним утверждением, очевидно, очень близко к тому различию, которое привело автора настоящей работы к теории волевой сделки (Willensgeschaft) <11>. Различие таково: во всех таких юридических сделках, эффекты которых затрагивают также чужую правовую сферу, необходимо волеизъявление (сделки-волеизъявления — Erklarungsgeschafte). Во всех юридических сделках, правовые последствия которых не затрагивают правовую сферу других лиц, волеизъявление не имеет значения (волевые сделки — Willensgeschafte). ——————————— <11> Manigk. Rechtsgeschafte. S. 33 ff., 36, 399 ff.

С точки зрения приведенной теории невозможно отказать завещанию в качествах, требующих волеизъявления. Поскольку без сомнения завещание имеет юридические последствия, которые затрагивают правовые сферы других лиц, его содержание должно быть продемонстрировано. Binder требует, напротив, чтобы уже юридический акт сам по себе ограничивался только собственной правовой сферой действующего лица. Это настолько же неточно, насколько неметодично, ибо Binder не сообщает нам, откуда он берет это свое различие. Binder упускает из виду, далее, что правовые эффекты акта имеют здесь значение. Правовые эффекты завещания создают права и обязанности у третьих лиц. Поэтому и здоровое практическое правовое чутье до сих пор справедливо рассматривало завещание как истинное волеизъявление, хотя ни через составление завещания, ни через открытие наследства не возникает правоотношения между наследодателем и наследниками. Binder должен бы согласно своему принципу, как и Helhnann, все так называемые не требующие восприятия волеизъявления рассматривать как простые непосредственные выражения воли. Поскольку в этих случаях юридический акт как таковой ограничивается всегда сферой лица, совершающего волеизъявление. На деле это различие действует у Binder’а и в таком направлении тоже. Ибо он говорит о завещании: «Здесь не имеется лица, в адрес которого может быть выражена воля». И, наконец, он приходит к выводу, что к непосредственным выражениям воли <12> следует причислять «учреждение фонда, оккупацию, отказ от права собственности, выдачу ценной бумаги на предъявителя и все завещательные распоряжения». «Завещание в смысле любого учения представляет собой прямую демонстрацию воли, но все же не является волеизъявлением в предложенном выше смысле; это следует из того, что оно выражает свой эффект даже тогда, когда остается неизвестным». В таком случае не существовало бы вообще волеизъявлений, поскольку, как известно, эффект никакого из волеизъявлений, даже так называемых требующих восприятия, не зависит от ознакомления с ним адресата. Например, отказ от договора получает эффект с момента поступления к адресату, даже если он «остается никому неизвестным». ——————————— <12> Binder. S. 94.

О рифы применимых норм учение Binder’а разбивается так же беспомощно. И это, безусловно, решает дело в пользу отказа от его теории, ибо положения § 116 ff. BGB одинаково применимы к не требующим восприятия волеизъявлениям, так же как и к требующим таковое. Далее будет показано, что эти положения применимы даже там, где не предполагалось, что они будут применяться: § 116 (предложение 2) и 117 BGB применимы также и к не требующим восприятия волеизъявлениям. Теория Binder’а дает нам, как и многие другие, понятие без материально-правового наполнения. Неправильно поэтому, что Binder увенчивает свою теорию утверждением, что она якобы сочетается с BGB <13>. При этом он думает только о словоупотреблении закона и выведенном оттуда разделении на требующие и не требующие восприятия волеизъявления, но не об основном — не о применимости норм. Вопрос, сочетается ли предлагаемая теория с положениями закона, надо, на мой взгляд, проверять не в последнюю, а в первую очередь. ——————————— <13> S. 95.

§ 12

Hellmann предпринимает попытку всеобъемлюще защитить свою прежнее мнение о понятии волеизъявления <14>. Как и прежде, он снова начинает с позиций обычного словоупотребления и в конце заявляет, что выразить волю означает сделать волю известной, что поэтому всегда должно присутствовать лицо, которому нечто сообщается <15>. С другой стороны, при этом он может справедливо возразить Zitelmann’у, что необоснованной является точка зрения, будто бы понятие изъявления в юридическом смысле выходит за пределы того, что в жизни зовется волеизъявлением. Но первое положение показывает себя совершенно бездоказательным для построения юридического понятия, что доказывается последним утверждением. ——————————— <14> Hellmann. Zur Lehre von der Willenserklarung nach burgerlichem Rechte. Iherings J. 42. S. 413 ff. (1901). <15> A. a.O. S. 418.

Hellmann справедливо отмечает, что § 904 Первого проекта был заменен на предложения Jacubecky в § 959 BGB. Прежний текст гласил: «Движимая вещь, чей собственник с помощью волеизъявления отказывается от владения ею (Inhabung), не уступая его другому лицу, отказывается от собственности, становится бесхозяйной». Поскольку Вторая комиссия находила по крайней мере сомнительным, что в данном случае имеется волеизъявление, то § 959 BGB был сформулирован по-другому. По Hellmann’у, волеизъявлениями являются только такие выражения, которые направлены определенному адресату, неопределенному кругу адресатов или какому-либо органу (a. a.O. S. 433). Все так называемые не требующие восприятия изъявления не являются волеизъявлениями, но только осуществлениями воли (Willensverwirklichung). Но Hellmann приходит с помощью упомянутых Isay’ем положений § 2231, 2238, 2241 (номер 3) BGB к неверным заключениям. К тому, что Isay на это возразил <16>, едва ли следует что-либо добавлять. В § 2231, 2078 BGB речь идет, разумеется, об истинных волеизъявлениях, хотя закон говорит просто об «изъявлениях» (Erklarungen). То, что законодательство употребляет оба выражения как равнозначные, ясно показывают, например, § 116 и 119 BGB, поскольку эти термины просто взаимозаменяются. ——————————— <16> Isay. Iherings J. 44. S. 51 ff.

Разумеется, как уже показано выше, не всякое «изъявление» есть волеизъявление. Поскольку там, где предметом изъявления не является воля, а, скажем, какое-либо заявление, не должно идти речи о волеизъявлении. Например, заявление, что товар оказался дефектным, является не волеизъявлением, но изъявлением другого рода. Также изъявление наследодателя, которое согласно § 2238 (22413) BGB содержит запись последней воли, принадлежит к волеизъявлениям, что не оспаривается ни Isay’ем, ни кем-либо другим. Как и Wendt, Hellmann <17> полагает, что заявление о принятии (Annahmeerklarung) мыслимо только в качестве изъявления в адрес предлагающего лица. Hellmann поддерживает свою точку зрения ссылкой на § 151 BGB. В переговорах Второй комиссии даже звучит, что в случаях § 151 BGB «заявление о принятии вообще не является необходимым». ——————————— <17> A. a.O. S. 426.

Объяснения Hellmann’а не могут показать, какова на самом деле природа необходимого по § 151 BGB заявления. Hellmann утверждает, что в данном случае имеется не волеизъявление, а осуществление воли. Последнее действует с момента его совершения, первое — с момента получения (Zugang) <18>. Такое разделение противоречит тому обстоятельству, что даже на так называемые не требующие восприятия волеизъявления, насколько таковые вообще можно рассматривать в качестве волеизъявлений, распространяются нормы о волеизъявлениях и что они в смысле закона также признаются истинными волеизъявлениями. Поэтому между так называемыми осуществлениями воли и не требующими восприятия волеизъявлениями должно существовать также некое материальное различие. ——————————— <18> Hellmann. S. 437.

Hellmann и Isay справедливо критикуют в одном и том же направлении принятое разделение волеизъявлений на требующие и не требующие восприятия. Hellmann в результате полностью вычеркивает не требующие восприятия волеизъявления из числа волеизъявлений и дает им обозначение «осуществления воли». Isay рассматривает это обычное разделение как разделение не понятий волеизъявлений, но только составов. В любом случае эта критика показывает одно. Нам, несмотря на то, что это разделение стало господствующим, вовсе не понятно, какая на самом деле ключевая особенность указывает на необходимость восприятия (Empfangsbedurftigkeit). Публичное обещание награды поэтому не может быть единогласно классифицировано. Hellmann справедливо подчеркивает, что лицо, обещающее награду, в любом случае желает донести свою волю до сведения других лиц. Поэтому § 130 BGB должен применяться. Далее Hellmann совершенно последовательно признает существование юридических сделок, которые в предложенном им смысле являются не изъявлениями, а осуществлениями воли <19>. ——————————— <19> S. 424, 437, 448 Ziff. 3.

Hellmann, так же как Binder, проводит границу таким образом, что волеизъявление требуется там, где действующее лицо посредством сделки желает вмешаться в правовое пространство другого лица <20>. Но уже здесь ему должны возразить, что даже при таких актах, которые Hellmann обозначает как осуществления воли, происходит вмешательство в правовую сферу других лиц. Наследодатель создает посредством составления завещания права третьих лиц, чем, очевидно, воздействует напрямую на правовую сферу других лиц, как уже подчеркивалось ранее. ——————————— <20> Hellmann. S. 446 ff.

Hellmann упускает из виду, что он проводит границу между изъявлением и осуществлением воли двумя способами, и предложенное им различие неверно потому, что он при этом использует два не согласующихся друг с другом критерия разграничения. Сначала он утверждает: волеизъявление имеется только там, где кто-то обращается с выражением в целях сообщения к другому лицу, до которого это изъявление должно дойти. И во-вторых: волеизъявление совершается только там, где должно произойти воздействие на правовую сферу другого лица. Отсюда должен следовать вывод, что прежде всего там, где изъявление должно воздействовать на правовую сферу другого лица, будет требоваться «необходимость восприятия», что неверно. Пример — завещание. Непонятно также, когда Hellmann говорит об основании фонда, отзыве, завещательном распоряжении, подтверждении оспоримых сделок, выдаче ценных бумаг на предъявителя. Тут «действующее лицо воздействует только на свой собственный правовой круг» <21>. Я полагаю, что в таких ситуациях, когда юридическим актом полномочие или обязанность возлагается на третье лицо, происходит прежде всего вмешательство в чужую правовую сферу. В случае оккупации или отказа от права собственности такого, как правило, не происходит. Но во всех вышеперечисленных случаях возникают права других лиц: фонд, как только становится юридической личностью, приобретает право требования к своему учредителю о передаче имущества; завещание порождает в случае наступления смерти наследодателя наследственные права и обязанности третьих лиц; подтверждение оспоримой сделки создает для контрагента свободное от пороков право, которое он до этого не имел; выдача ценной бумаги на предъявителя создает право требования в пользу держателя ценной бумаги. Если вступление в силу этого волеизъявления также зачастую еще обусловлено наступлением других юридических фактов (государственное согласие, открытие наследства, приобретение ценной бумаги), то речь идет, без сомнения, о последствиях того волеизъявления, которым все и определяется. ——————————— <21> S. 447.

Как обстоят дела с другими предлагаемыми Hellmann’ом примерами, например признанием отцовства ребенка, рожденного вне брака, принятием наследства, может быть определено только при дальнейшем развитии темы. Примеры у Hellmann’а также неверно сгруппированы. Предложенные им исключения <22> также показывают неверность предложенного им правила. Из правила, что волеизъявление требуется там, где происходит вмешательство в чужую правовую сферу, Hellmann предлагает следующие исключения: a) и b) § 151 BGB (обычаи оборота и отказ от получения уведомления), c) § 181 BGB, d) такие сделки, которые обычно рассматриваются как желательное для затрагиваемого лица вмешательство в его правовую сферу. Эти случаи здесь объединены частично неправильно. Предпринятая согласно § 181 BGB представителем сделка по исполнению (Erfullungsgeschaft) в принципе, будучи позитивным действием по исполнению, представляет собой истинное сделочное волеизъявление <23>. Исполнение всегда воздействует на правовую сферу другого лица, даже в случае § 181 BGB, где оно также является волеизъявлением, требующим принятия. Последнее свойство здесь не проявляется только потому, что лицо, совершающее волеизъявления, и адресат волеизъявления являются одним и тем же лицом. Если речь идет о дальнейших последствиях, то дуализм становится ясным. Действие по исполнению, например, является оспоримым согласно § 119 BGB. Если представитель, совершающий исполнение самому себе, совершил исполнение под влиянием ошибки, имеющей значение согласно § 119 BGB, то оказывается в этом случае, что его исполнение было требующим восприятия изъявлением, поскольку оспаривание изъявления может быть предпринято только в адрес самого представляемого или другого его представителя. К такому исполнению применимы положения § 116 ff. BGB. Таким образом, Hellmann (a. a.O. S. 440) необоснованно причисляет эти случаи к сделкам по осуществлению воли (Verwirklichungsgeschaft). Во всяком случае обычно они не принадлежат к таковым. ——————————— <22> S. 446. <23> Ср: Manigk. Rechtsgeschafte. S. 41 ff.

Ведение чужих дел без поручения Hellmann причисляет к юридическим сделкам, поскольку со стороны лица, ведущего чужие дела, выражается animus negotia aliena gerendi <24>. Как далее снова будет показано, юридическая сделка в смысле BGB наличествует только там, где имеет значение воля действующего лица на достижение эффекта (Erfolgswille). Любая animus negotia aliena gerendi направлена не на правовой результат, т. е. не на возникновение прав и обязанностей, а только на имеющееся с самого начала отношение negotia к принципалу (Geschaftsherr) <25>. Поскольку все последствия ведения дел наступают безо всякого внимания к воле gestor’а, в данном случае не имеется юридической сделки. По тем же причинам не может иметься и волеизъявления. Но также не может быть и сделки по осуществлению воли в том смысле, как ее понимает Hellmann, поскольку последняя всегда является юридической сделкой (s. 448 Ziff. 3). ——————————— <24> S. 441 Z. 7. Об этом: Manigk. Rechtsgeschafte. S. 113. <25> Даже то, что Hellmann сам перед этим (s. 417) вывел о понятии юридической сделки, противоречит включению ведения чужих дел в эту категорию.

Обещание исполнения третьему лицу является договором и потому волеизъявлением. Эта природа присуща ему, хотя право приобретается третьим лицом. Из этого случая следует только признание, что закон требует получения волеизъявления не каждым из затронутых его последствиями лиц. При согласии на совершение сделки (Zustimmung) по § 182 I BGB ситуация аналогичная. Обещание, данное контрагенту в первом случае, Hellmann без сомнения будет рассматривать как волеизъявление, поскольку оно совершается в адрес другого контрагента. Тогда он не может тот же самый акт характеризовать как осуществление воли. Поскольку речь идет в этом институте о некой воле на достижение эффекта и ее выражении. И точно так же теряет природу волеизъявления исполнение кредитору третьего лица (§ 267 BGB) потому, что прекращается долг другого лица, поскольку исполнение есть сделочное волеизъявление. И здесь снова обнаруживается, что это волеизъявление должно совершаться не в адрес того, кого затрагивают его последствия, т. е. должника. Но действие по исполнению не может ни в коем случае потерять природу сделочного волеизъявления из-за того, что третье лицо также затронуто его последствиями. Дарение с возложением в пользу третьего лица несмотря на последнее обстоятельство все равно остается волеизъявлением. Hellmann’у пришлось бы везде, где какой-нибудь побочный эффект сделки послужит благу третьего лица, признавать наличие только осуществления воли. Hellmann далее справедливо отмечает <26> против других соображений, что вопрос, является ли волеизъявление прямым, решается за счет вида и способа изъявления. Но это, однако, снова неправильно, если Hellmann объявляет неприменимым к своим осуществлениям воли различие между прямыми и молчаливыми выражениями <27>. Завещание, — по смыслу рассуждений Hellmann’а, осуществление воли — всегда вследствие требований к форме является прямым изъявлением. Принятие наследства — также «осуществление воли», по классификации Hellmann’а, — может, напротив, без сомнения произойти молчаливо. ——————————— <26> S. 449 ff. <27> S. 455.

Во всех указанных направлениях оберегаемые теорией и практикой господствующие точки зрения обоснованы лучше, чем Hellmann полагает. Простая целесообразность создала здесь практику, которая не позволит сбить себя с ног таким образом. Если закон в § 116 ff. BGB предлагает положения для «волеизъявления» и такие предписания должны распространяться и распространяются на все волеизъявления, включая и так называемые не требующие восприятия, то система Hellmann’а не действует.

§ 13

Несовершенство учения о юридической сделке потребовало от M. Rumelin’а предложить понятие волеизъявления там, где он хочет определить область применения § 164 BGB <28>. С методологической точки зрения необходимое уже говорилось об этом ранее. Rumelin осуждает нашу теорию волевой сделки за то, что в ней сделочные последствия связаны исключительно с волей на достижение эффекта и не требуют ее проявления, демонстрации. Это в какой-то мере обоснованное возражение, которого нам следовало бы ожидать. В определенной степени верно, что в праве существует склонность ставить правовое положение, например, того, кто приобретает бесхозяйную вещь путем присвоения, в зависимость от внешних факторов. Там, где он должен быть воспринят в качестве собственника вещи третьим лицом, он не может избежать этого, просто оспаривая присвоение вещи с animus domini! Разумеется, наша теория направлена на иное, а вовсе не на создание такого непригодного на практике принципа. Наши опубликованные за это время работы о собственническом владении (Eigenbesitz) <29>, о юридической сделке <30> и о правовых последствиях юридических фактов <31> уже пытались прояснить этот момент. Следует, однако, признать, что мы считаем необходимым пояснить действие теории в этом практическом направлении в данной монографии. И последующее изложение должно исполнить этот долг. ——————————— <28> Rumelin M. Das Handeln in fremdem Namen im BGB, Arch. ZivPrax. 93 (1902). S. 131 ff. <29> ArchBurgR. A. a.O. <30> DJZ. A. a.O. <31> Перепечатано в Iherings J. A. a.O.

Следует обратить внимание на то, что Rumelin при изложении нашего учения <32> не учел, что это разные вещи — требовать простого «проявления» (Hervortreten) воли на сделку и требовать ее «демонстрации» (Kundgebung) <33>. Даже Binder путал эти категории и полагал, что необходимостью выражения воли доказывается необходимость волеизъявления. Демонстрация есть выражение, направленное намерением и знанием действующего лица. Простое «проявление» может произойти даже против воли действующего лица или по крайней мере без ее участия. Требование проявления внутренней воли для того, чтобы иметь возможность распознать ее проекцию во внешней форме, ничем не отличается от требования учитывать уголовную вину преступника только в форме, проецируемой вовне, что необходимо в интересах правильности приговора. Это требование восходит к очевидному факту, что недоказанное не имеет правового значения в процессе. Но непонятно, требуется ли при этом наличие некой материальной предпосылки уголовного последствия и требуется ли это соответственно в гражданском праве. ——————————— <32> S. 163 ff. <33> Он взаимозаменяет в своем изложении оба выражения: S. 163 Z. 10 v. u. и S. 164. Z. 6 v. o.

Исходная точка определяет здесь наличие всей проблемы. То, что Rumelin и другие находят непригодным в нашем учении, в предлагаемой здесь работе должно показать себя его здоровым ядром, которое предлагает решение проблемы. Нужно еще установить, действует ли внутренняя воля на сделку без демонстрации как исключительно внутренний факт и каким образом с практической точки зрения она должна в этом случае устанавливаться. Мы пытались уже всесторонне продемонстрировать, что частное право считает многие внутренние факты вызывающими правовые последствия <34>. На это Rumelin говорит (a. a.O. S. 165): «Даже если M. и преуспел в своей полемике против точки зрения, что внутренняя воля вообще не может быть составной частью состава, то он все равно не доказал, что правопорядок все же в названных им случаях связывает правовые последствия только с наличием внутреннего желания при наличии внешнего, не имеющего никакого касательства к намерению состава». На это можно только возразить, что последнее высказывание, поскольку оно напечатано с выделением, является добавлением самого Rumelin’а. и вовсе не требует доказательств, в остальной же части высказывание является доказанным. Но именно от последнего высказывания все зависит. Если доказано <35>, что частное право знает внутренние факты, имеющие правовое значение (что оспаривается), то, очевидно, требуют пересмотра все общие возражения против придания значения внутренней воле на сделку. Если Rumelin снова в своих рассуждениях исходит просто из наличия абсолютной необходимости внешнего проявления воли на сделку <36>, то он тем самым слишком облегчает себе аргументацию против предлагаемых ему возражений. ——————————— <34> Manigk. Rechtsgeschafte. S. 99 ff. Эти размышления последовали за работой Eltzbacher’а, a. a.O. S. 231 ff. <35> К прежним доказательствам прибавятся по ходу повествования еще и другие. <36> S. 165.

Уже ранее было показано, что точка зрения Rumelin’а непригодна для решения отдельных случаев. Если, например, A ищет ракушки на берегу моря и, находя, забирает их себе, то необходимо, чтобы правопорядок уже в момент приобретения владения фиксировал правовое положение A по отношению к этим предметам. Оно зависит, очевидно, от того, с каким намерением A завладевал ракушками. Если намерение было animus domini, то он через это сразу стал собственником (§ 958 BGB), если же он, напротив, желал лишь рассмотреть ракушки, то он был бы исключительно владельцем. Таково, без сомнения, правильное позитивное право. Поскольку этот пример демонстрирует, что невыраженная воля на создание определенного эффекта (Erfolgswille) имеет в праве вполне самостоятельное значение, даже без ее демонстрации, предпринятой субъектом, Rumelin (s. 165) возражает: «Здесь кажется упущенным из внимания, во-первых, что при вопросе, является ли определенное поведение конклюдентным для определенного состояния воли, должны быть приняты во внимание все сопутствующие обстоятельства, и во-вторых, что при обсуждении человеческого поведения не следует продвигаться атомистически, но необходимо собирать вместе все поведение, осуществляемое в данный момент времени и связанное внутренне. Однако тогда, когда кто-то на берегу моря берет в руку раковину, еще непонятно, желает ли он ее присвоить или только рассмотреть и снова выбросить. Но через некоторое время ответ становится очевидным». Если же, однако, при развитии обстоятельств дела возникнет необходимость поднять такой юридический вопрос по тем или иным причинам уже на ранней стадии, например потому что третье лицо вырывает у A из рук поднятый объект с намерением присвоить его, после того как A уже завладел им? «Суждение согласно полному составу» не может быть ничем, кроме как суждением согласно всем фактам, которые учитываются для определения решающего момента. Стал бы Rumelin утверждать в тех ситуациях, когда этот момент требуется зафиксировать раньше, чем когда уже удобно сделать соответствующий вывод вследствие практического развития обстоятельств, что в этом случае вообще еще нет действительного юридического состава? Могло бы третье лицо сорвать присвоение вещи тем, что оно вырвало вещь у владельца до того, как тот имел время предпринять внешнее действие такого рода, чтобы по нему с уверенностью можно было судить о содержании его внутренней воли на присвоение? <37> На это Rumelin говорит (s. 166): «Если не имеется никакого конклюдентного поведения, то никто не будет рассматривать правовые последствия присвоения как наступившие». Согласно этой позиции для любого третьего лица речь идет просто о выжидании удобного времени. Согласно Rumelin’у, третье лицо может в приведенном выше примере спекулировать тем, что оно не дало владельцу времени выразить свою волю на присвоение конклюдентными действиями. Оно просто выхватило у него вещь до этого момента, имея намерение присвоить ее. Согласно Riimelin’у, грабитель был бы собственником. Требование «изъявления» приводит здесь к ложному выводу. ——————————— <37> Нами уже подчеркивалось в Rechtsgeschafte (s. 109), что на самом деле сразу после совершения присвоения необходимо иметь возможность судить, имеет ли место собственническое владение или владение чужой вещью.

Очевидно, что требование, направленное на распознаваемость воли там, где отсутствуют требующие защиты интересы других субъектов, должно основываться на другом основании, нежели состав истинного волеизъявления, которое должно быть сообщено другому лицу. Также и дальнейшее возражение Rumelin’а, что якобы тот, кто открыто присваивает потерянную вещь с намерением сокрытия ее, не должен перекладывать на потерявшего ее клятву, что тот никогда не принимал внутреннего решения отказаться от вещи, будет отклонено в процессе дальнейшего изложения учения. Внимание необходимо обратить на одно противоречие в точке зрения Rumelin’а. Автор не желает ставить в зависимость от «подобного изменяемого психического состояния» права третьих лиц (s. 167) и забывает, что вскоре он пишет (s. 173) применительно к ситуации, когда принятию договора на основании § 151 BGB будет предшествовать порок воли: «В такой степени акцептанту должно быть разрешено отменить путем одностороннего внутреннего акта не дошедшее до контрагента действие, если он обнаруживает свою ошибку или обман или освобождается из-под влияния силы». Rumelin справедливо обнаруживает, что выражение, совершение или иное проявление воли, точно так же как и непроявленная воля, все еще могут быть отменены до тех пор, пока они не вышли вовне и поэтому никем не могли быть восприняты и приняты во внимание. Собственные рассуждения приводят Rumelin’а, таким образом, к фактору принятия во внимание (Kentnissnahme). Поэтому воля была бы завершена не с внешним проявлением, но только с влиянием ее на представления других людей. Если мы, однако, применительно к целой группе правовых актов (принятие договора по § 151 BGB, принятие наследства, присвоение, отказ от вещи и т. п.) установим характерную черту, что они имеют «внутреннюю» природу, пока они не относятся к другим лицам, то мы должны бы были тогда в качестве следствия из того постулата Rumelin’а как минимум усомниться в догме о монополии конклюдентного изъявления. Еще более необычно, что Rumelin приходит к этому выводу после примера Wendt’а потому, что пытается предложить различные подвиды выражения воли с учетом исследования последнего: «Единственное сомнение возникает, однако, при тех действиях, где действующее лицо не должно знать об опубликовании воли. Сомнение укрепляется, когда не определенный контрагент, но не обозримый действующим лицом круг заинтересованных лиц противостоит ему, и еще более они усиливаются, если в момент сделочного действия вообще отсутствует определенный, ограниченный круг заинтересованных» (s. 172). Rumelin несправедлив к точке зрения Wendt’а. Последний достаточно подробно представил свои основания, потому что согласно его позиции просто надо исходить из того, что также и о действиях, предпринятых в рамках § 151 BGB, оферент должен в конце концов узнать <38>. Кроме того, это положение, кажется, полностью упускает из внимания действительные жизненные отношения; поскольку если, например, A вскрывает не заказанный им, но доставленный ему журнал, потому что он хочет его прочитать и оставить его у себя, то, безусловно, нельзя говорить, что действие в конце концов должно стать известно оференту. Оно может однажды, как и практически все на свете, обнаружиться, но, как правило, этого не должно произойти по воле A, поскольку книга остается во владении покупателя и обычно не попадается больше продавцу на глаза. С подобным положением вещей теории, безусловно, придется считаться. ——————————— <38> Rumelin. S. 172.

Следует не согласиться также с прочими выводами Rumelin’а по поводу случая § 151 BGB (s. 172 ff.). Автор распространяет на них право оспаривания по § 119, 123 BGB, но только для того случая, что действие по принятию договора стало известно оференту и он поэтому доверяет ему, как доверял бы волеизъявлению. Rumelin, таким образом, ориентирует все на представление, вызванное у контрагента эффектом действия по принятию договора. Это бы противоречило по крайней мере теории доставки (Zugangstheorie), закрепленной в § 130 BGB, которая создавала бы по крайней мере предел для § 151 BGB. Когда уж требующее восприятия волеизъявление согласно § 130 BGB не требует для своего вступления в силу ознакомления с ним, тем более не следовало бы этого требовать для выражений, не требующих своего восприятия (§ 151 BGB). Rumelin же позволяет выражению (Auperung), если он полагает возможным отозвать выражение до момента ознакомления с ним, вступить в силу вообще только с моментом его познания. Если бы оферент в приведенном примере обнаружил при случайном визите к A, но в отсутствие последнего, что вскрытый журнал лежит на его столе, то, по Rumelin’у, это означает, что A теперь в случае ошибки или угрозы может освободиться от последствий акцепта только посредством оспаривания, а до момента ознакомления с этим был бы возможен простой внутренний акт отмены, т. е. отзыв. Во-первых, второй предложенный способ во многих случаях, как и здесь, невыполним: журнал все равно остается вскрытым, товар потреблен. Далее, это произвольное правило противоречит закону. И предложенное для первого случая основано на непонимании действующего права о пороках воли, как будет показано далее. Rumelin сам, как кажется, едва ли обратил внимание, что при применении его учения к обсуждаемому вопросу устанавливаемое им требование выражения воли становится чем-то совершенно иным. Rumelin справедливо признает в качестве отменимых и внутреннюю волю, и ее выражение как таковое. Для него значение имеет в конечном итоге только доверие, вызванное у контрагента выражением воли (s. 172). Но надо обратить внимание, что контрагент не должен доверять всему. Если не А, а его слуга по любопытству вскрыл пришедший журнал и оферент случайно увидел вскрытую книгу, то это не будет тем фактором, который вследствие доверия продавца (он верит в акцепт покупки на основании состояния книга) должен приниматься во внимание A в качестве покупателя. Предложенная Rumelin’ом теория доверия <39>, если мы доводим ее до этого пункта, показывает себя утрированной. Мы никак не можем устанавливать принцип, что контрагент должен судить по результату внешнего действия, и это должно учитываться действующим лицом. Существенным моментом, на котором только и может основываться заслуживающее защиты доверие, кажется в большей степени само действие по выражению. Если, например, адресату доходит письменная оферта против воли оферента, то она не действует, хотя адресат не знает этого обстоятельства и верит в действительность оферты. Следовательно, доверие в случае обычного волеизъявления не является единственно существенным моментом. ——————————— <39> То, что речь идет именно о ней показывает также резюме выводов Rumelin’а (s. 179): третье лицо, доверившееся объективному смыслу, должно защищаться до определенной степени. С другой стороны, до тех пор пока такого заинтересованного лица, подлежащего защите в своем доверии, не имеется, право на оспаривание не может даже обсуждаться.

Когда Rumelin при рассмотрении следующего случая говорит, что непонятно, могут ли вообще последствия невозможности отказа от наследования (§ 1943 BGB) опираться на акт, остающийся исключительно в глубинах сознания, то это кажется только рецидивом его теоретических предубеждений, которые применительно к § 151 BGB уже были опровергнуты. К тому же автор склоняется к тому, чтобы допустить в качестве pro herede gestio «также волевую деятельность (Willensbetatigung), которая не предназначена для того, чтобы быть познанной кем-то», и далее обсуждает (s. 177) случаи простого внутреннего вступления во владение наследуемой вещью. Это, однако, кажется необоснованным, когда Rumelin здесь в случаях существенной ошибки хочет обойти § 119 BGB и путем простого толкования (как предлагал Wendf) дойти до установления содержания воли. От казуистического метода надо было бы и здесь отказаться, как было уже показано в общем в прошлом параграфе. Кто впадает в казуистику, не предлагая пригодного, общего основания, впадает в произвол <40>. ——————————— <40> С другой стороны, упрек, сделанный мне Rumelin’ом (s. 178, Anm. 2), что я недостаточно учел случаи оккупации и отказа от права собственности, в которых эти акты должны закончиться последствиями для третьих лиц, несправедлив. Я достаточно подробно обсуждаю и эту возможность (a. a.O. S. 149 ff.).

Поскольку Rumelin распознал четче по сравнению с другими авторами тонкости большого числа связанных с нашим учением вопросов, сталкивается он в своем исследовании (s. 177) в дополнение к уже обсужденному и с вопросом, согласно чему именно должно быть предпринято толкование выражения воли, если результат толкования может быть отменен оспариванием. Этот пункт покажет себя в дальнейшем очень важным в изложении всего учения, поскольку сегодня не до конца понятна пограничная линия, которая должна быть проведена между областью обстоятельств, определяющих при толковании смысл волеизъявления, и областью таких фактов, которые оправдывают оспаривание этого содержания изъявления. Очевидно, что волеизъявление должно быть истолковано иначе и на основании других обстоятельств, если его понятие распространяется на область всех выражений воли. Если же мы фиксируем понятие волеизъявления несколько уже, в особенности с использованием категории «цели изъявления», то отсюда следует также сужение фактического материала, который учитывается при толковании понимаемого таким образом волеизъявления. Правильное понятие волеизъявления имеет, таким образом, даже для практического толкования вопроса огромное значение. Верно ли, что Rumelin (a. a.O.) привлекает к толкованию все те обстоятельства, которые имелись ко времени совершения действия и были распознаваемы для добросовестного интересующегося интерпретатора? Мы стоим перед альтернативой: обстоятельства распознаваемы для интерпретатора или для адресата волевого акта? Очевидно, что в соответствии с этим выводится совершенно разный смысл выраженной воли, поскольку интерпретатор будет зачастую знать большее количество обстоятельств, чем контрагент по правоотношениям. Толкователь знает обстоятельства в изложении, полностью представляющем обстоятельства дела, а контрагент получает свои представления на основании имеющейся действительности, как она представляется ему в его имеющихся отношениях с действующим лицом. Нельзя упустить из виду с самого начала, что ответ на этот вопрос зависит как от оснований целесообразности и справедливости, так и от понятия волеизъявления. Если при определении последнего мы приходим к выводу необходимости учета цели изъявления, то предложение Rumelin’а не следует поддерживать, а интерпретацию волеизъявления следует предпринимать исключительно согласно отношению к нему контрагента.

§ 14

То, что Dernburg в своих размышлениях о понятии волеизъявления и юридической сделки исходит из неправильных предпосылок и идет по неправильному пути, уже показано выше. Его учебник также топит нас в пучине казуистики. Dernburg требует, чтобы мы, например, приняли на веру его категорические выводы по поводу принятия наследства <41>, не доказывая правовую природу, из которой следует соответствующий подход к институту. Если он рассматривает принятие наследства просто как не требующее восприятия волеизъявление, то как тогда возможно, что тот студент из приведенного у него примера, несмотря на свое прямое изъявление о принятии, выставленное в окне дома, все-таки не совершает принятия наследства? Как Dernburg приходит к выводу, что любое принятие должно быть изъявлено так, как это сообразно для такого акта в соответствии с жизненными отношениями? Является ли последнее действительно тем средством для практики, которое Dernburg хочет предложить? ——————————— <41> Erbrecht (1905). S. 407 ff. sub Ziff. 1.

Dernburg желает, далее, признание отцовства рожденного в браке ребенка, как и признание отцовства ребенка, рожденного вне брака, всегда рассматривать как волеизъявления и применять к ним § 116 ff. BGB <42>. При этом забывается, что можно с такой же уверенностью утверждать обратное. Встает вопрос: почему? Против кого следовало бы предпринимать оспаривание вследствие порока воли? Может ли вообще наступить обязанность возместить вред по § 122 BGB? Все это спорные вопросы, которые не находят ответа у Dernburg’а. ——————————— <42> Familienrecht (1903). S. 222, Ziff. 6 bzw. S. 287 IV.

Точно так же Dernburg не дает ни малейшего прояснения по поводу использования сложной и очень важной на практике нормы § 151 BGB <43>. ——————————— <43> Согласно предметному указателю учебник Dernburg’а не содержит ни одного слова о § 151 BGB.

Также понятна критика Dernburg’а, которую он предпринимает в отношении нами «придуманного разграничения между сделкой-изъявлением (Erklarungsgeschaft) и волевой сделкой (Willensgeschaft)» <44>; однако по содержанию эта критика также ничего не стоит. ——————————— <44> Dernburg. Allg. Teil. S. 327, Anm. 8.

Dernburg рассматривает захват дичи в качестве сделки <45>, даже если охотник совершил его в полном одиночестве. По его мнению, здесь имеется «выражение воли». Последнее подпадало, однако, также под общее понятие волеизъявления. Юридическую сделку Dernburg определяет как «частные волеизъявления, которые направлены и предназначены для создания частных правоотношений». ——————————— <45> A. a.O. S. 330 sub II, 1.

Тот, кто рассматривает присвоение в качестве сделочного волеизъявления, должен тогда применять к ним положения § 116 ff. BGB как целое, что является невозможным. В этом как раз и заключается практическая ценность разделения на сделку-изъявление и волевую сделку, которую Dernburg не видит. Присвоение является, как объяснялось нами ранее, «юридической сделкой», при которой не совершается «волеизъявление». Нормы, предназначенные для юридической сделки, применимы к нему, а те, которые предназначены исключительно для волеизъявлений, нет. Dernburg упускает также из виду, что он своим последним утверждением допускает ошибку, в которой он обвиняет других: он использует для присвоения просто пустой термин «волеизъявление», без того чтобы дать хоть малейший анализ единственно важного вопроса о применимости норм. Чего Dernburg достигает тем, что он слово «волеизъявление» понимает в широчайшем смысле? Не является ли этот процесс как раз «расколом понятий» (Begriffsspalterei), в котором он упрекает других авторов и который, по его мнению, «ведет к путанице и нездоровым выводам» <46>? ——————————— <46> Против Dernburg’а также необходимо подчеркнуть, что мы нигде понятие волеизъявления не оценивали исключительно с точки зрения чистого словоупотребления. Упрек Dernburg’а (s. 327, Anm. 8) и в этом направлении необоснован.

Какая путаница царит у самого Dernburg’а, следует показать на примере. В начале § 107 своей книги он причисляет напоминание (Mahnung) к числу «волеизъявлений». Далее, под Ziffi II 4 «волеизъявлению» резко противопоставляются простые «сообщения» (Mitteilung). Во-первых, уже сомнительно, что Dernburg своему столь широкому понятию волеизъявления, под которое подпадают все выражения воли, противопоставляет так резко «сообщения», ибо сообщения суть без сомнения выражения воли. Dernburg далее причисляет напоминания снова к сообщениям, в чем он присоединяется к нашим собственным рассуждениям. Он полагает даже, что рассуждения эти не требуют никаких возражений. Мы причисляли напоминание не к волеизъявлениям, а к сообщениям о намерениях (Vorstellungsmitteilungen) <47>. Dernburg причисляет напоминание то к волеизъявлениям, то к строго противопоставленным им сообщениям о намерениях! ——————————— <47> Manigk. Rechtsgeschafte. S. 95. Dernburg, a. a.O. суммирует: «Напоминание не направлено ни на какие правовые последствия, но исключительно на сообщение о внутренних представлениях». Это неверно, но также неверно излагается. Единственно важным для определения правовой природы напоминания и всех подобных актов является то, что закон требует в их составе: например, должна ли быть в составе напоминания воля субъекта направлена на последствия просрочки. То, что хочет в конкретном случае тот, кто напоминает, является, напротив, незначительным для общей природы напоминания.

Dernburg также не говорит нам, что из этого следует, а также из чего следует, что определенные акты должны обозначаться как «сообщения», а не как «волеизъявления». Как ни претит Dernburg’у культ обозначений, указанное разграничение является ничем иным. Понятно, что жесткая критика Dernburg’а требует точной проверки того, что он сам хочет предложить науке вместо так критикуемых им реформистских устремлений. Его учению не хватает ни принципов, ни методики проведения исследования, если о чем-то подобном вообще может идти речь в данном случае.

§ 15

Совсем иначе дело обстоит у Planck’а <48>, в чьем комментарии можно еще меньше ожидать увидеть принципиальную точку зрения. И тем не менее мы получаем ориентиры относительно всех спорных вопросов и четкое обоснование позиции самого автора. ——————————— <48> Planck. BGB, erlautert I (1903) (3). S. 203 ff.

Как Planck ни старается предложить границы между прямым (ausdrucklich) и молчаливым (stillschweigen) волеизъявлением <49>, он не смог прийти ни к какому пригодному решению. ——————————— <49> S. 204 Ziff. 1.

С нашей стороны необходимо подчеркнуть, что наука тут работает над не решаемой, видимо, в принципе задачей. Сколько было сделано неудачных попыток найти различие! И все же мы должны повторить то, что уже говорилось выше в общем о юридическом построении понятий. Содержания и границы понятия определяются либо исключительно научно по законам логики, либо согласно целесообразности, либо же могут быть выведены из позитивного права. До тех пор пока понятие в позитивном правопорядке не определено и не описано по своему содержанию при помощи применимых норм, остается доступным только первый путь. И тут следует вспомнить, что говорил Windscheid <50>, пусть и применительно к уже не подходящему сегодня примеру: тот, кто принимает участие в научной работе, может построить понятие в юриспруденции таким образом, как он считает целесообразным. ——————————— <50> Pand. 1. S. 267, Anm. 1.

Чем меньше используются позитивные нормы спорного понятия, тем меньше оснований имеем мы для определения содержания понятия, и в тем большей степени такое понятие является исключительно научным, и тем больше свободы дает юриспруденция в построении такого понятия. И таким образом обстоит дело с разграничением понятий прямого и молчаливого волеизъявлений, к которому наше изложение еще должно будет перейти. Так, Planck сам справедливо отмечает <51>: вопрос, является ли прямым в смысле BGB волеизъявление, при котором воля не следует непосредственно исключительно из его буквального смысла, но только должна быть найдена путем толкования, не позволяет дать ни положительный, ни отрицательный ответ. Planck предлагает принимать решения применительно к каждому конкретному случаю, исходя из жизненных соображений. ——————————— <51> Planck. S. 205 oben.

Planck желает, по-видимому, (a. a.O. в «a» и «b») ввести две различные категории волеизъявлений. Их необходимо рассмотреть и дать необходимые пояснения. Следует, однако, иметь в виду, что волеизъявление, которое единственно и исключительно определяется в своем содержании своим буквальным значением (категория «a»), едва ли вообще встречается на практике. Было бы неправильным думать, что при очень простых, например, правоотношениях появляется волеизъявление, которое может быть истолковано только «через себя само». Если A говорит B: «Я покупаю эту лошадь за X», то кажется на первый взгляд, что речь как раз идет о таком волеизъявлении. Но не сразу может встать вопрос, какая лошадь понимается под «этой». Разве не может каждое слово каждого предложения вызывать всегда сомнения относительно своего смысла? И даже когда не возникает сомнения, разве не должен бы A по крайней мере сопроводить движением руки вышеуказанные слова, поясняя, о какой именно лошади идет речь? Но само такое движение руки стало бы сразу «сопровождающим обстоятельством» применительно к самому волеизъявлению. При простейшей сделке по купле-продаже всегда становится при известных условиях вопросом толкования то, какие свойства покупатель мог предполагать в товаре и что продавец должен был гарантировать и т. п. Если этим путем мы приходим к выводу, что любое волеизъявление допускает толкование согласно всем обстоятельствам и в спорном случае таковое производится, то категории «a» и «b» у Planck’а сливаются. И в остальных моментах не можем мы присоединиться к разделению, предложенному Planck’ом, хотя в его основе и лежат очень правильные мысли. В придачу к тем двум категориям он выделяет еще три. 1. (Пункт «c»). Случаи § 164, 612, 632, 653, 689 BGB, «в которых из обстоятельств дела следует заключить, что участвующие лица, желая наступления последствий, связанных с волеизъявлением, в силу диспозитивных предписаний, решают отклониться от этих предписаний тем или иным образом или что они наряду с выраженным напрямую еще желали нечто иное, посредством которого напрямую изъявленное в том или ином отношении изменяется или дополняется». 2. (Пункт «d»). Случаи так называемого молчаливого принятия наследства, случаи, указанные в § 151 BGB, и случаи, когда иные волеизъявления не должны быть даны в отношении определенного лица. Здесь, по Planck’у, речь идет прежде всего о волевом поведении (Willensbetatigung) особого рода, не связанном с волеизъявлением в узком смысле. 3. (Пункт «e»). «Поведение человека может быть такого рода, что из него невозможно с уверенностью заключить об определенной воле, что оно может быть истолковано как демонстрирующее как одно так и другое направление воли. Так, например, продажа предмета наследования лицом, призванным к наследству, или принятие исполнения, предназначающегося для наследственной массы, может содержать как выражение воли — быть наследником, так и выражением воли вести дела наследства (§ 1943, 1959 BGB). В случаях такого рода рассмотренного поведения самого по себе недостаточно, чтобы вызвать последствия волеизъявления в одном или другом направлении <52>. Необходимо дополнительное указание, демонстрирующее, какая направленность воли выразилась в этом поведении. Здесь также все поведение, из которого в соответствии с наступлением упомянутых обстоятельств следует судить о воле, можно также обозначить в качестве молчаливого волеизъявления». ——————————— <52> Выше уже демонстрировалось, что один и тот же corpus может основываться на различных animus. Planck справедливо признает это в вышеуказанных случаях. Чтобы «вызвать последствия волеизъявления», corpus поэтому недостаточен. Следовательно, необходимо задать вопрос: влечет ли за собой corpus также в тех обстоятельствах материально-правовые последствия. В конце концов не имеет значения, случается ли это через волеизъявление или через иное событие.

Это дальнейшее разделение у Planck’а имеет тот недостаток, что здесь отделяются друг от друга однородные случаи, и наоборот, объединяются разнородные. Так, случай, разбираемый Planck’ом в пункте «c» (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB), безусловно, относится к категории «b». Ибо и в этом случае истинный смысл прямого волеизъявления устанавливается не только на основании слов, но еще и на основании сопутствующих обстоятельств. Если последние отнести к области толкования, то оказывается, что лицо, совершающее волеизъявление, хотело действовать от чужого имени. Процесс такой же, как когда выясняется только из обстоятельств, что покупатель лошади хотел купить и купил лошадь со свойствами X и Y. Даже вопрос, от чьего имени совершено волеизъявление, принадлежит к содержанию волеизъявления, и он решается, как и любой другой в обозначенном случае: а) на основании слов изъявления и б) на основании сопутствующих обстоятельств. Там, где волеизъявление просто определяется и дополняется сопутствующими обстоятельствами, оно все равно имеется. Изъявляющее волю лицо формировало желание также на основании имеющихся обстоятельств. Оно использует их в своем изъявлении. «Обстоятельства» являются не чем-то внешним, а предметом представлений изъявляющего волю лица и его контрагента. Изъявление направляется обстоятельствами и делается с оглядкой на них, чтобы возбудить у контрагента представления, на которые в любом случае повлияли эти обстоятельства. Господствующее мнение, которое большинство явлений в нашем учении хочет оценивать с позиций теории волеизъявления (Erklarungstheorie), верит, что может найти поддержку для этой теории в необходимости учета всех обстоятельств при толковании волеизъявления. Как будет видно, и это уже следует из вышесказанного, эта необходимость диктуется также с позиции лица, изъявляющего волю, с учетом его истинной воли. Когда мы проверяем другие сгруппированные Planck’ом в пункте «c» случаи, то обнаруживаются дальнейшие ошибки. Закон в случаях договоров услуг, подряда, о посредничестве (маклерского договора) и хранения устанавливает одинаковое правило, что «вознаграждение считается молчаливо согласованным», если выполнение указания «исходя из обстоятельств можно ожидать только за вознаграждение» (§ 612, 632, 653, 689 BGB). К квалификации этого названного законом молчаливого соглашения можно подходить различным образом, если довольствоваться поиском изящного и соответствующего традиции обозначения. Если, например, захотелось бы сказать, что здесь имеется молчаливое волеизъявление, тем более что закон каждый раз употребляет термин «молчаливо», то можно было бы довольствоваться тем юридическим положением, к которому пришли уже римляне с их tacita conventio. Наполнение этот спор приобретет только тогда, когда вопрос будет поставлен следующим образом: применяются ли к случаям так называемого молчаливого согласования вознаграждения нормы § 116 ff. BGB, в особенности об одобрении, поскольку таковые являются истинными волеизъявлениями? В любом случае есть только две возможности. Если нормы применимы, то перед нами истинное волеизъявление. Подпадают эти случаи — снова по классификации Planck’а — в группу «b», в которой вопросы вознаграждения должны решаться на основании сопутствующих обстоятельств. Если эти нормы не применимы, то выражение «молчаливое волеизъявление» не подходит, поскольку там, где воля не выражается, особенно если совершается только объективное заключение на основании обстоятельств о содержании договора, там бы имелись случаи фиктивного волеизъявления либо вообще исключительно последствий, предусмотренных законом <53>. Если бы, напротив, A мог, пытаясь лишить B обычного вознаграждения за исполнение, ссылаться на то, что он давать вознаграждение не намеревался и об этом не договаривался, тогда бы B вследствие разногласия несмотря на предпринятые услуги для A не имел бы договорного права требования вознаграждения. Но закон как раз хочет другого: ссылка на недостаток воли, в особенности на несогласие (Dissens) или ошибку, должна быть как раз явно исключена всеми четырьмя законодательными нормами. То, что «признается» соглашением, вовсе не должно быть соглашением. Что «предполагается», не должно на самом деле ожидаться. Где, однако, как уже эти замечания показывают, связь так называемого волеизъявления и истинной воли устраняется полностью тем, что против объективного толкования обстоятельств должна быть полностью исключена ссылка на пороки воли, там имеется видимость волеизъявления (Schein der Willenserklarung), но отсюда нельзя выводить понятие волеизъявления. Здесь также не следует говорить о «волевой деятельности» (Willensbetatigung), как предлагает Planck. Поскольку в этих случаях вообще не требуется проявлять волю. Чего, как мы установили, вообще нет, о том не может быть сказано, что оно здесь проявляется. Простое наличие определенных обстоятельств, которые говорят в пользу ожидания вознаграждения, должно согласно жизненным представлениям, как и букве закона, иметь такие последствия, как «действие, предпринятое для целей выражения воли и направленное на это» (Planck?). Но нельзя заключить из того, что такое последствие наступает, что здесь имеется аналогичная или просто похожая причина. Насколько правильно Planck подчеркивает, что «волевая деятельность» имеет такие же последствия, как и «волеизъявление» <54>, настолько же мало нам понятна природа этого действия, предпосылки этих последствий. Только таким образом мы получим ясность об общем понятии «молчаливое волеизъявление», которое Planck подчиняет «волевому поведению», т. е. исключает из группы волеизъявлений. ——————————— <53> Об этом предварительно см. Wendt, a. a.O. S. 223 ff., в особенности s. 224 unten. <54> A. a.O. S. 205 unter c.

Как должны оцениваться случаи «молчаливого» продолжения товарищества (§ 724 BGB) и близкий к этому случай relocatio tacita (§ 568 BGB), будет показано ниже. Справедливо Planck противопоставляет в пункте «d» определенные случаи волеизъявления, в которых не имеется воли на демонстрацию. Он называет их волевым поведением (Willensbetatigung). Строгость этого понятия, впрочем, заставляет у Planck’а желать лучшего. Мы уже видели, что он причисляет сюда также и случаи, при которых наличие противостоящей воли совершенно не существенно. Потом, однако, он кажется хочет причислять к этой группе и не требующие восприятия волеизъявления, что было бы неправильно; поскольку отпадение так называемой необходимости восприятия еще не лишает действие его природы в качестве волеизъявления в смысле, взятом самим Planck’ом на вооружение (например, завещание). Выделение группы «e» основывается на правильной мысли, которую разработки большинства авторов упускают. Planck подчеркивает здесь, в частности, против отказа от толкования в соответствии с внешними обстоятельствами необходимость учета «направленности воли» (Willensrichtung), имеющейся у действующего лица. Он, однако, не поясняет, что это последнее обозначает и каким образом оно должно учитываться на практике. Разве не одни «сопутствующие обстоятельства» придают продаже предмета наследования природу pro hedere gestio или исключительно negotiorum gestio и поэтому определяют наступление совершенно различных правовых последствий? О каком дуализме в большой группе этих «обстоятельств» говорит Planck в пункте «e»? «Общее поведение, по которому на основании наступления упомянутых обстоятельств следует судить о воле», является у Planck’а просто еще одним составом, который подпадает под один из упомянутых раньше («b» или «d») в зависимости от того, является ли основное действие волеизъявлением или так называемым волевым поведением. Это показывает себя в каждом из этих двух случаев только вторичным и неважным, когда помимо известных обстоятельств, лежащих в самом поведении действующего лица, для определения смысла и содержания выражения, будь то изъявление или поведение (т. е. выражение, предпринятое без намерения продемонстрировать волю), привлекаются также другие обстоятельства. Planck останавливается также на некоторых других вопросах учения. В частности, на том, можно ли говорить о необходимости восприятия при молчаливых волеизъявлениях <55>. Большинство во Второй комиссии ответили утвердительно на этот вопрос. Planck выдвигает против этого возражение, которое, однако, выработано на основании вышеуказанной неверной версии понятия молчаливого волеизъявления. Planck и дальше отождествляет молчаливое волеизъявление с волевым поведением. Для него поэтому при ответе на любой вопрос молчаливое волеизъявление является выражением, которое не служит цели демонстрации воли действующего лица. Этот взгляд является неверным, поскольку так называемый конклюдентный способ выражения вполне может использоваться и с намерением продемонстрировать волю: A посылает B в ответ на его прошение об освобождении от долга разорванную долговую расписку последнего. Это, безусловно, так называемое молчаливое волеизъявление, но такое, которое A предпринял для целей и с намерением выразить B свою волю на освобождение того от долга. Этот пример также показывает, что требование о необходимости восприятия может и должно выполняться также так называемым молчаливым волеизъявлением. Основной вопрос о цели демонстрации мы здесь пока оставим открытым. ——————————— <55> Planck. A. a.O. S. 206 Ziff. 2.

Planck в остальном полагает возможным, чтобы волевое поведение было одновременно истинным волеизъявлением в том случае, если действующее лицо имело намерение продемонстрировать волю в конкретном случае. Это будет исключением из правила. В согласии с вышеприведенными рассуждениями и вопреки дальнейшим рассуждениям Planck’а относительно выделения его групп необходимо подчеркнуть применительно к «c»: при оценке волеизъявления согласно § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB можно, если волеизъявление было требующим восприятия, оценивать только такие «обстоятельства», которые также «дошли» до контрагента, т. е. лежали в области его познания. Воля на осуществление представительства (Vertretungswille) является всего лишь частью общей воли на сделку: представитель желает последствий соответствующей сделки, в частности желает их для и в отношении представляемого. Если основная воля должна быть сделана доступной контрагенту путем требующего восприятия изъявления, ему должна также быть сделана доступной и воля на осуществление представительства, насколько она вообще должна учитываться. Там, где «обстоятельства» воли на осуществление представительства также сообщаются контрагенту в достаточной степени, прямое волеизъявление относительно этих вторичных частей всего изъявления по § 164 BGB не является необходимым. Представитель использует это при своем основном изъявлении, он делает последнее исключительно в рамках и с учетом в любом случае известных контрагенту сопутствующих обстоятельств. Это и ничто иное мы должны понимать под так называемым конклюдентным изъявлением воли на осуществление представительства. Это должно быть еще более подробно изложено в дальнейшем повествовании. Здесь мы только установили, что в данном случае речь идет не о волевом поведении, но об истинном волеизъявлении, к которому применяются соответствующие нормы о волеизъявлении о необходимости восприятия, особенно те, которые были отклонены Planck’ом. То же самое следует сказать относительно групп «d» и «e» у Planck’а <56>, поскольку здесь частично речь идет в любом случае об истинных волеизъявлениях, в особенности в примере, где законный представитель несовершеннолетнего дает свое согласие употреблять купленную несовершеннолетним самостоятельно вещь. Если закон при даче согласия требует (§ 182 BGB) совершения требующего восприятия волеизъявления, то с момента получения оно не может быть отозвано, во всяком случае постольку, поскольку вообще недопустим отказ от наличия самого факта волеизъявления. Требование воспринимаемости может быть реализовано только при таких выражениях, которые диктуются намерением действующего лица продемонстрировать волю. Получение выражения мыслимо юридически только как результат осуществления намерения продемонстрировать волю. «Получение» в смысле § 130 BGB следует рассматривать как осуществленный самим действующим лицом результат, который исполняет намерение продемонстрировать волю. Просто получения без или даже против воли действующего лица недостаточно. Поэтому не может существовать требующего восприятия волевого поведения. ——————————— <56> S. 207.

Planck проводит аналогию с § 130 BGB для его «волевого поведения» потому неправильно, что он применительно к последнему требует ознакомления (Kenntnisnahme) вместо установленного всеми положениями закона получения, т. е. значительно большего. И далее: «В отдельных случаях, однако же, даже здесь может быть решающим более ранний момент, чем ознакомление. Так, например, волеизъявление, которым представитель письменно сообщает контрагенту, не говоря об этом прямо, что он действует от имени представляемого, следует рассматривать как волеизъявление, даваемое от имени представляемого, если содержание письма и обстоятельства дела сложились так, что из них явствовала воля отправителя действовать от имени представляемого. И в этом случае только учет всех обстоятельств отдельного случая может привести к правильному решению». Последнее предложение является постольку правильным, поскольку смысл изъявления также здесь должен определяться с учетом всех условий. Последнее соображение ни в коей мере не решает, как Planck до этого утверждает, вопрос о требовании воспринимаемости. Это решается de lege lata, если воля сторон прямо изменяет диспозитивные нормы закона. Обстоятельства сами по себе настолько же не могут изменить это «требование», т. е. легальное долженствование, которое диктуется этим институтом, насколько и односторонняя воля стороны. Тот пример Planck’а снова страдает от старого недуга: здесь содержание этого волеизъявления разрывается на две составные части, и они даже характеризуются совершенно различным образом. Уже говорилось, что это противоречит как правовому положению, так и фактическим жизненным отношениям. Воля на осуществление представительства там, где она выражена, является в принципе интегрированной частью воли на сделку. Содержание волеизъявления может устанавливаться частично на основании прямого, частично на основании конклюдентного изъявления. Например, предмет обязанности по исполнению в договоре выражается явно, а место и время исполнения — конклюдентно, то же самое происходит с той частью изъявления, которая отвечает на вопрос, для и против кого должны быть установлены сделочные последствия. Там, где волеизъявление является требующим восприятия, т. е. в намного большем количестве случаев, они должны также оцениваться как конклюдентные исключительно в соответствии с § 130 BGB, но эту норму явно нарушают размышления Planck’а. Конклюдентная оферта на покупку книги вступит, согласно им, в силу только с момента, когда книга приходит к адресату. Оферта по договору перевозки сделана, как только пассажир сядет на электрический трамвай, даже если он еще не замечен вагоновожатым. Даже здесь только получение, т. е. попадание изъявления в область восприятия контрагента, является существенным. Получение также должно быть обеспечено самим действующим лицом. Если кто-то садится, например, в дальнем конце с наружной стороны вагона для того, чтобы проехать незамеченным, а кондуктор замечает это, здесь без сомнения не идет речи ни о «получении», ни об оферте пассажира вообще. Если же пассажир, напротив, садится в вагон обычным способом, то дальнейшее поведение кондуктора по отношению к пассажиру представляет собой акцепт и uno actu действие в качестве представителя железнодорожных властей. По мысли Planck’а, кондуктор должен бы был сначала выразить акцепт оферты, а потом уже выяснятся обстоятельства, что он имел в виду акцепт от имени дирекции, но этого не происходит. Скорее, волеизъявление с самого начала совершается с учетом очевидного обстоятельства, что он является представителем дирекции. В предложенном примере все выражается конклюдентными действиями, но все действия совершаются в адрес контрагента (§ 130 BGB). Однако имеющиеся выводы нашей литература недостаточны, чтобы предложить четкие принципы по поводу необходимости воспринимаемости волеизъявления. Как и понятие волеизъявления, также их качество как требующих или не требующих восприятия предстоит доказать, тем более что мы в отношении отдельных случаев еще не знаем, принадлежат ли они к первой или второй категории. Причина этого кроется, разумеется, не в этих случаях, а в неопределенности наших представлений о требовании воспринимаемости, без которого прежняя наука вполне хорошо обходилась. То, что понятие волеизъявления тесно связано с вопросом о требовании воспринимаемости, показывают уже некоторые выше обозначенные воззрения других авторов. Hellmann хочет поэтому не требующие восприятия волеизъявления отделить от категории волеизъявлений вообще. С одной стороны, это необоснованно, с другой стороны, есть в этом разумное зерно, как будет показано далее. Однако правильной является полемика Planck’а против Hellmann’а и против Binder’а. Следует еще раз похвалить стремление Planck’а <57> действительно обосновать понятие волеизъявления при помощи вопроса о применимости норм, предусмотренных законом для волеизъявления. Так, Planck далее также устанавливает <58>, что положения BGB о пороках воли относятся как к требующим, так и к не требующим восприятия волеизъявлениям и что эти положения должны применяться не только к прямым, но и к молчаливым волеизъявлениям, насколько это возможно по природе последних. Но к мнению, указанному в Протоколах (I, s. 173), Planck, однако, и тут несправедлив. Насколько правильным является, что § 119 BGB должен применяться также к молчаливым волеизъявлениям, если последние вообще могут получить такое имя, настолько же слабо устанавливается у Planck’а граница молчаливых волеизъявлений по отношению к тем актам, которые вообще больше не являются волеизъявлениями. К последним были бы неприменимы все специальные нормы, включая § 119 BGB. ——————————— <57> S. 208 Ziff. 3. <58> S. 209 Ziff. II 2.

Недостаточная точность понятий становится у Planck’а снова ощутимой. Согласие, которое третье лицо должно дать на сделку, Planck справедливо толкует согласно § 182 BGB как требующую восприятия сделку <59>. Поскольку согласие может быть дано конклюдентно — а значит, по Planck’у, в качестве «волевой деятельности» — здесь возникает противоречие. Planck <60> справедливо сказал при своем общем изложении понятий: «Для совершения волеизъявления в отношении другого лица по определению требуется намерение сообщить изъявление другому лицу». Но молчаливое волеизъявление, по Planck’у, как простое волевое поведение — действие, «совершаемое не для цели изъявить волю». ——————————— <59> A. a.O. S. 318 Ziff. 1. <60> S. 206 Ziff. 2.

Мнение, приведенное Planck’ом <61>, что в таких случаях следует признать законное приравнивание волевого действия к волеизъявлению, не помогает нам преодолеть обнаруженное противоречие даже в случае согласия на сделку. Если для дачи согласия допускается также конклюдентное изъявление, то оно и в этом виде не может совершиться вопреки § 182 BGB. Поэтому оно, так же как и прямое согласие, должно быть «доставлено», следовательно, дающий согласие, даже по собственной дефиниции Planck’а требования восприятия (кстати, совершенно правильной), должен иметь намерение сообщить контрагенту о своей воле. Если, однако (к чему Planck, по своим собственным отзывам <62>, склоняется), также при этом «волевом поведении» предпринимается передача информации контрагенту, имеющая целью быть воспринятой, тогда отступает контраст и мы имеем перед нами истинное волеизъявление, которое предпринимается с намерением продемонстрировать волю. ——————————— <61> S. 207 oben. <62> S. 207.

Некоторые подвижки предлагает первая работа H. Gottschack’а <63>. Некоторые оригинальные мысли должны быть упомянуты здесь. Gottschack полагает, что свойственную волеизъявлению волю на достижение определенного результата (Erfolgswille) можно было бы усмотреть и тогда, когда желаемый результат является не до конца правомерным, и предлагает «перенести вину (Dolus) в уголовно-правовом волеизъявлении — уголовно наказуемом деянии (Verbrechen) — на волеизъявление в гражданском праве» <64>. Безусловно, автор распознает схожесть умысла и воли на достижение определенного результата. Он подчеркивает это также потому, что в обоих случаях умысел и намерение вызвать определенный результат являются возможными, а потому должны быть одинаковым образом признаны правом как имеющие значение. В гражданско-правовой внутренней оговорке (Mentalreservation) Gottschack хотя и без оснований усматривает аналог уголовно-правового dolus eventualis. В случае с dolus eventualis содержание воли в значительной степени само лишь эвентуально, в то время как при внутренней оговорке, если содержание и не выражено, все же оно полностью определено и безусловно направлено на определенный результат. Результат, который желается только как возможный, будет при отсутствии всех других, в особенности выраженных, результатов на самом деле желаться как вполне определенный. ——————————— <63> Gottschack H. Die empfangsbedurftige Willenserklarungen n. d. BGB. Erlang. Diss. Vom 15. Okt. 1902. Hamburg, 1903. <64> S. 7. § 11.

Меткой является аргументация Gottschack’а <65> против Monich’а, которому удалось насчитать около 30 «видов» волеизъявлений, не продвинув вследствие этого каким-либо образом само учение. ——————————— <65> S. 22 ff.

Gottschack указывает в качестве возражения Matthiass’у (в определенной степени справедливо), что требование воспринимаемости волеизъявления не может быть предписано законом, но всегда следует из «порядка и природы вещей» <66>. Где закон делает позитивное предписание об этом (§ 1064, 1255 BGB), речь идет о «предписании относительно формы». ——————————— <66> S. 32 u. 36 ff.

Эта работа не признает, однако, что многое из того, что высказывается по поводу требующих восприятия волеизъявлений, подходит также и к не требующим восприятия волеизъявлениям. Не только первые должны давать возможность адресату распознать сделочную волю и отреагировать на нее <67>, это является целью любого истинного волеизъявления. Какие иные естественные и поэтому также юридические цели должно иметь завещание, например? Поэтому также и окончательная дефиниция не требующего восприятия волеизъявления <68> неверна. Даже при завещании лицо или группа лиц (наследники, легатарии) должны «принимать на свой счет волю на сделку». То же самое можно было бы сказать про публичное обещание вознаграждения, которое причисляется Gottschack’ом также к не требующим восприятия волеизъявлениям <69>. ——————————— <67> Так Gottschack. S. 49 f. § 77. <68> S. 65. § 97. <69> S. 98.

/»Вестник гражданского права», 2009, N 3/

§ 16

Eltzbacher <1>, как уже отмечалось, использует неправильный метод, поэтому предлагаемые им понятия являются произвольными и не должны приниматься в расчет. Он называет выражением (AuBerung) воли то, что Planck и господствующее мнение называют изъявлением (Erklarung) воли. Говоря, что выражение всегда должно быть символом, созданным действующим лицом с целью сообщения своего намерения, Eltzbacher упускает из виду <2>, что повседневное словоупотребление, исключительно на которое он обычно ссылается, признает существование также выражений, при которых вовсе отсутствует цель выразить волю. Например, воля охотника, который присваивает убитую дичь, выражается в его поведении, несмотря на то, что охотник при этом присвоении в пустом лесу вовсе не думает ни о какой цели изъявления, и т. п. <3>. ——————————— <1> Die Haftungsfahigkeit I. 121 ff. <2> A. a.O. S. 134 f. См. также s. 144. <3> Поэтому нельзя, например, согласиться с тем, когда Eltzbacher (s. 215) говорит: «Действия, посредством которых приобретается или теряется фактическая власть над вещью, не являются выражениями воли». По моему мнению, они обычно выражают волю, которая направляется на приобретение или потерю власти над вещью.

Сложившееся словоупотребление указывает только на то, что выражение воли (WillensauBerung) является более широким понятием, потому включает в себя также действия без намерения сообщить волю, пусть даже в результате воля объективно сообщается. Любое действие следует потому уже признать выражением воли, что действие всегда является спроецированной наружу волей. Eltzbacher свободно признает также существование действий, не содержащих в себе выражения воли <4>, однако из приводимых им примеров видно, что даже в этом случае всегда проявляется воля, т. е. она выражается. Eltzbacher наверняка должен сам признать, что предложенное им различие буквально испаряется на глазах, и он не смог в дальнейших своих работах исправить этот недостаток. Причина кроется в том, что он полагает, будто волеизъявление может существовать в таких же двух видах, как и любое выражение <5>. В чем же тогда разница между ними? Eltzbacher не учитывает также того, что необходимо отличать непосредственную волю от опосредованной <6>. ——————————— <4> A. a.O. S. 133 u. 143. <5> S. 134. <6> S. 139.

Тем не менее работы Eltzbacher’а относительно дальнейшего построения учения имеют большое значение. Если мы заменим слово «выражение» (AuBerung) на «изъявление» (Erklarung), то обнаружим у него следующее <7>: при изъявлении внешние факты всегда выступают в качестве символов, выражающих факты внутренние. Недостаточно того, чтобы эти внешние факты представлялись как последствия внутренних фактов. Мы признаем действие изъявлением только тогда, когда к его внутренней составляющей принадлежит воля, направленная на выражение духовного факта посредством внешнего символа. Тот, кто не имеет воли создать символ, тот ничего и не выражает. Эта воля является не чем иным, как желанием наступления определенного последствия (Erfolg): другое лицо должно представлять себе, что имеется определенный духовный факт в психике действующего лица. ——————————— <7> S. 135 ff.

«Наступления этого последствия, как и последствия любого другого действия, действующее лицо может желать по-разному: оно может стремиться к нему как к цели или принимать его как сопутствующее последствие (Nebenerfolg)… Говоря языком уголовного права, воля на выражение (AuBerungswille), принадлежащая к составу выражения, может быть в форме как прямого, так и косвенного умысла» <8>. ——————————— <8> Eltzbacher проводит, таким образом, параллели с уголовным правом, которые уже проводились ранее Gottschalck’ом.

Eltzbacher требует помимо наличия средств выражения (т. е. действий по выражению) еще наличия двух внутренних фактов: того, который является предметом изъявления, и воли на совершение выражения. И он снова подчеркивает, что совершенно различные действия можно употреблять к тому, чтобы создать внешнее проявление внутреннего факта. Но изъявление имеется только тогда, когда в конкретном случае это действие действительно используется с целью изъявления: поднятие руки на аукционе является офертой только тогда, когда оно, во-первых, воспринимается таковым, и во-вторых, лицо, поднимающее руку, знает об этом <9>. ——————————— <9> S. 138.

Что невозможно обнаружить у Eltzbacher’а, так это обоснования этого принципа. Он категорически постулирует его и убежден в его правильности. Любой может ему возразить на это, что субъективная цель выражения (subjektive Erklarungsuzweck) не принадлежит к составу волеизъявления, поскольку оборот не может ввязываться в выяснение ее наличия, и т. п. Eltzbacher нигде не учитывает это очевидное возражение. Основание, на котором Eltzbacher строит свои рассуждения, являясь, как мы видим, весьма шатким, само тут же уходит у него из-под ног. В частности, он говорит, что только что проведенное различие между волеизъявлением, совершаемым с прямым умыслом, и тем, которое совершается с косвенным, является таким же, как между прямым (ausdruckliche) и молчаливым (stillschweigende) волеизъявлением. Прямое волеизъявление якобы совершается с прямым умыслом, молчаливое — с косвенным <10>. Eltzbacher, однако, справедливо возражая точке зрения Planck’а, что молчаливое волеизъявление не является изъявлением, а в большей степени осуществлением воли, пропускает сам, что также так называемое молчаливое волеизъявлением может быть совершено с прямым умыслом. Например, А попросил своего кредитора Б простить долг. Б разрывает долговую расписку у него на глазах. Последнее действие предпринимается Б только для того, чтобы сообщить А свою волю на прощение долга. Чем меньше будет у Б ясного юридического представления о природе долговой расписки, тем меньше, на мой взгляд, он своим действием будет стремиться к чему-то иному, чем сообщение воли. Юрист в этом случае в первую очередь продемонстрировал бы отказ от права каким-нибудь важным средством доказывания, и поэтому только во вторую очередь его действие было бы направлено на демонстрацию прощения долга; но это для толкования данного поведения не существенно. Или продавец книг предлагает книгу тем, что просто посылает ее с отмеченной на ней ценой. В этом случае речь также идет о молчаливом, но все же совершаемом с прямым умыслом волеизъявлении, поскольку оферта должна быть сообщена посредством направления. Направление здесь также не может иметь никакой иной (основной) цели. ——————————— <10> S. 139.

Нельзя отрицать, что так называемое молчаливое волеизъявление также предпринимается с целью выражения воли, т. е. с прямым умыслом, но от этого не перестает быть прямым волеизъявлением. Характерную черту рассматриваемого различия между прямым и молчаливым волеизъявлением нельзя обнаружить в наличии или отсутствии цели изъявления <11>. ——————————— <11> Ср. об этом: Manigk. Rg. S. 61 ff., а также приведенные ранее рассуждения по поводу позиции Planck’а, по которым можно только оценивать более ранние, приводимые там в цитатах работы.

Eltzbacher до этого также совершенно верно обозначил изъявление, совершаемое с прямым умыслом, как такое, которое имеет целью «сообщить определенную волю посредством слов, знаков или иными способами, как они употребляются для этих целей в обороте в целом, либо только между известными участниками его» <12>. Когда также иные способы допускаются в качестве изъявления с прямым умыслом, то при этом необходимо обращать внимание, что чем более общепринятыми являются эти способы, тем в большей степени они могут служить и иной цели (чем сообщение воли) и тем самым они низводятся до уровня волеизъявлений с косвенным умыслом. Как раз тем, что Eltzbacher допускает эти общие способы выражения все еще как изъявления с прямым умыслом, он демонстрирует, что последние понятийно не совпадают с прямыми волеизъявлениями (если на практике большинство случаев совпадает в таком смысле). ——————————— <12> S. 139.

Насколько правильно указывается на разделение изъявлений на совершаемые с прямым и косвенным умыслом, настолько же ошибочно оно смешивается с разделением на прямые и конклюдентные волеизъявления. Eltzbacher <13> присоединяется, далее, к крайне значительному пункту работы Bekker’а, что, в частности, не существует нежелаемых волеизъявлений, т. е. нет волеизъявлений без цели сообщения воли, и подкрепляет это ясными примерами. Действительно, в основном в волеизъявлениях за выраженной волей игнорируют волю на совершение изъявления. Убедительных доказательств не приводится также и у этого автора. Говорится только: «Если кто-то вообще не имеет желания выражать что-то, то мы настолько же не вправе приписывать ему молчаливое волеизъявление, насколько и прямое». ——————————— <13> S. 140, 146.

Следует отметить также точку зрения Eltzbacher’а <14>, что когда кто-то разрезает страницы книги, не зная, что она ему прислана для обозрения, т. е. не имея даже косвенного умысла выразить свою волю на приобретение, в его поведении нельзя обнаружить ни молчаливого, ни прямого волеизъявления. Этот пункт правильный, но ему до сих пор противостоит все господствующее мнение, которое предлагает действующему лицу в таком случае только обходной путь через § 119 BGB. Возражение на это Eltzbacher не приводит. Однако, просто заявляя о своем несогласии с другой точкой зрения, никто не переубедит традиционную точку зрения. ——————————— <14> S. 141.

Полемика Eltzbacher’а <15> против Enneccerus’а и Hellmann’а построена на правильных основах. Против позиции Enneccerus’а можно было бы возразить, что § 116 ff. BGB совершенно неприменимы к присвоению и отказу от вещи, а также к присвоению владения наследством и что поэтому даже единственное основание, приведенное этим автором в пользу оценки этого действия в качестве волеизъявления, оказывается несостоятельным. ——————————— <15> S. 141 ff.

Eltzbacher <16> разбирает далее также общий вопрос: может ли внутренняя воля иметь правовое значение? Но мы ничего существенно нового о вопросе не узнаем. Eltzbacher вслед за господствующим мнением подчеркивает, с одной стороны, незначительность внутренней воли, поскольку придание ей юридического значения стало бы источником большой неопределенности. И поэтому он полагает: «За простой волей никогда не признавали юридическую силу в широком смысле». Это предложение противоречит тому, что сказано вначале, поскольку такой источник большой неопределенности должен бы тогда быть лишен позитивным правом и его интерпретацией всякого значения не только в широком, но и в любом смысле. Eltzbacher сам же совершенно забывает этот общий принцип позднее <17>, поскольку там, в особой части его работы, обсуждается «юридическая сила простой воли», и в добавление к нашим прежним рассуждениям относительно этого пункта <18> приводится большое число примеров использования. Также следует обратить внимание на страницу 231 ff., где собрано множество прочих случаев значительности внутренних актов. ——————————— <16> S. 154. <17> S. 244 ff., 247. <18> Manigk. Rg. S. 99 — 189. Eltzbacher также пропустил, что мы в указанном отрезке в первый раз подробно говорили об этом вопросе. Он упоминает нашу работу среди прочих (s. 232, Anm. 2), которые, однако, содержат только случайные выдержки из других авторов. Eltzbacher перенимает все наши мысли, не обращая внимания на то, что они противоречат его собственному, приведенному выше в тексте принципу. Также на стр. 231 ff. он говорит: «В гражданском праве, как и в иных отраслях, существует большое количество (!) случаев, в которых исключительно душевный, внутренний факт имеет юридическую силу» (s. 235). Приводимые там рассуждения связаны с нашей вышеуказанной главой.

Поэтому сомнительными являются также другие вытекающие из этого недоказанного принципа выводы. Для волеизъявления якобы имеют значение исключительно изъявления, а не соответствующая ему воля. Это не соответствует легальной позиции, поскольку, например, мнимое волеизъявление является согласно § 118 BGB ничтожным вопреки наличию изъявления, и как раз исключительно потому, что отсутствует воля. Если бы только изъявление имело значение, то такое волеизъявление должно бы было быть действительным. Eltzbacher говорил до этого (s. 152), что насколько искусственная жемчужина не является жемчужиной, настолько же ничтожное волеизъявление не является волеизъявлением. Соответственно, в случаях § 118 BGB отсутствует «волеизъявление» только по причине отсутствия внутренней воли. Следовательно, нельзя утверждать, что для волеизъявления значение имеет только изъявление. В случае известной контрагенту мнимости (Mentalreservation) волеизъявления, которая также вызывает ничтожность волеизъявления, следовало бы обратить внимание на второй случай (§ 116 Satz 2 BGB), в котором безо всяких сомнений не изъявление, а внутренняя воля действующего лица является решающим фактором для действительности волеизъявления. Эти случаи Eltzbacher также упоминает (s. 156), не воздавая им должного. Случай, упомянутый в § 116 Satz 2 BGB, он признает исключением. Этого исключения, однако, вполне достаточно, чтобы опровергнуть значение его принципа для системы BGB. § 118 BGB здесь вообще якобы не место, поскольку в его случае, как и в случае § 117 BGB, ничтожность возникает не потому, что некто не желал того, что изъявил, а потому, что некто вообще не желал изъявлять ничего. Действующее лицо по праву или без считает, что его действие не будет восприниматься как выражение воли. Это совершенно неправильно. Без сомнения, действующее лицо даже тогда, когда оно совершает волеизъявление без истинного намерения, ожидая, что отсутствие истинного намерения будет распознано, хочет совершить изъявление. Нельзя сказать, что оно тут вообще не хотело ничего изъявлять. Кто не желает ничего изъявлять, тот не совершает никакого изъявления — это Eltzbacher самостоятельно подчеркнул тем, что потребовал наличия воли на совершение изъявления. Кто, напротив, совершает прямое волеизъявление в адрес другого лица и желает, чтобы это не было истинным изъявлением, тот стремится в первую очередь своим желаемым изъявлением вызвать у адресата именно такие представления, как и в нормальном случае. Он только использует волеизъявление не как способ вызвать правовые последствия. Это так же верно в данном случае, как и в случае § 116 Satz 2 BGB: действующее лицо желает совершить изъявление, оно желает объявить свою волю посредством волеизъявления, однако внутренне оно отрицает содержание выраженного, в обоих случаях — по разным причинам: в первом случае с обманным намерением, во втором — без. В случае § 117 BGB ситуация ничем не отличается. В любом случае точка зрения, что здесь вообще ничего не изъявляется, абсолютно ошибочна. Симулянт желает посредством своего изъявления в адрес контрагента обмануть третьих лиц, т. е. он все равно желает совершить изъявление. Изъявление является для него средством обмана. Точно так же обстоит дело и в остальных случаях пороков воли. Когда изъявление может быть признано недействительным вследствие ошибки относительно содержания изъявления, то и здесь ясно, что в состав полностью действительного, не подлежащего даже оспариванию волеизъявления входит не только изъявление, но также и совпадающая с ним внутренняя воля. Eltzbacher (s. 156), как будет видно позже, не понял позицию BGB по рассматриваемому вопросу. Eltzbacher <19> осуждает общепринятую терминологию для противостоящих волеизъявлению актов: реализация воли (Willensverwirklichung) и осуществление воли (Willensbetatigung). В известной степени это верно, что в конце концов также и волеизъявление реализует или осуществляет волю в результате. С другой стороны, все-таки следует признать, что господствующее мнение начинает отделять посредством использования указанных понятий отдельные группы юридических актов от истинных волеизъявлений. Господствующее мнение рассматривает эти выражения в некоем узком смысле. Так они и должны пониматься, если кто-то хочет действительно раскритиковать господствующее мнение. Но как раз наоборот, намного более сомнительно обстоит дело с предложенным Eltzbacher’ом выражением «незначительное поведение» (unmaBgebliches Verhalten), которое он предлагает взамен раскритикованных. То, что приводит к юридическим последствиям, нельзя называть незначительным поведением. ——————————— <19> S. 159, см. также s. 145 f.

Eltzbacher <20> пробует казуистику и дальнейшее подразделение юридически значимого поведения (rechtswirksames Verhalten), к чему нам следует перейти позже. ——————————— <20> A. a.O. 176 ff.

Четкое выделение имеющей значение воли на совершение изъявления поддерживает также Eltzbacher <21> под влиянием ошибки, что присвоение и отказ от вещи являются волеизъявлениями. Но позитивная характеристика этих актов не удается даже этому автору, поскольку мнения оппонентов, кажется, остаются ему неизвестными. О них в любом случае речи не идет <22>. При присвоении он вообще не требует наличия воли, направленной на результат. Отказ от вещи характеризуется в том же ключе, что и у нас <23>, однако у Eltzbacher’а отсутствуют всякие обоснования. Он категорически утверждает (s. 218), что при этом акте необходима направленная на правовое последствие воля, но не требуется изъявления воли. Господствующее мнение этим не будет довольствоваться. Eltzbacher сам попадается в ловушку собственного принципа, повторяя его основное рассуждение: «За простой волей никогда не признавалось юридическое значение в широком смысле» (s. 155) — снова противоречие. ——————————— <21> S. 216 ff. <22> Против взгляда Eltzbacher’а, что оккупант не должен иметь вообще никакой воли, направленной на правовые последствия, ср.: Manigk. Rg. S. 128 ff. Последние работы, склоняющиеся к этому мнению, среди прочих, — Cosack, Biermann. Также см.: Crome. Syst. III. § 410 Ziff. I. S. 1 и цитируемые там работы. <23> Здесь также мы можем наблюдать (Eltzbacher. S. 217, Anm. 4) похожий метод, который нам уже пришлось видеть ранее. То, что автор говорит об отказе от права (s. 218 f.), в особенности также относительно неприменимости § 116 BGB, мы уже подробно обсуждали (ср. A. a.O. S. 247 ff.).

Каким-то образом, как всегда, впрочем, теория и практика разобрались с необходимыми и многочисленными признаками. Чего не хватает, так это как раз учитывающего сразу все признаки обоснования. Значение сегодня может иметь только выстроенная на нем система. К чему относится отказ от вещи, мы у Eltzbacher’а так и не узнаем. Eltzbacher, очевидно, не предлагает создать целую группу, отличительной особенностью которой были бы характерные свойства отказа от вещи <24>. Поэтому отказ от вещи и у такого автора, который в остальном не скупится на разделы и главы, оказывается бездомным. «Согласно этому оставление вещи посредством отказа от фактической власти является действием, основанным на воле отказаться от права собственности, но не изъявлением воли на отказ от вещи» (s. 219). Если, однако, все законное поведение должно распадаться на две подгруппы — «волеизъявление и незначительное поведение» (s. 121), то отказ от права должен попадать в последнюю группу, что, согласно объяснениям Eltzbacher’а, опять же было бы не верно, поскольку выражения воли он называет незначительными в том смысле, что «их правовые последствия не определяются их содержанием» <25>. Согласно позиции Eltzbacher’а, однако, правовые последствия отказа от вещи определяются как раз содержанием воли действующего лица, как мы уже ранее говорили. И, безусловно, animus derelinquendi выражается как раз в действии по отказу от владения. Действие, которое предпринято по воле, направленной на отказ от права собственности, должно рассматриваться как выражение, если уж не как изъявление этой воли. ——————————— <24> Он рассматривает его только в группе «Действия без внешнего содержания», что вводит в заблуждение. <25> Ср. A. a.O. S. 177.

Из последнего, заимствованного из рассуждений Eltzbacher’а принципа едва ли можно сделать вывод, что отказ от вещи является действием, которое не содержит вообще никакого выражения. Хотя система Eltzbacher’а и содержательна, все же мы не можем сгруппировать и обсуждать согласно этой группировке действия, даже природа которых до сих пор до конца не понятна.

§ 17

Wedemeyer <26> также затрагивает нашу проблему при исследовании осуществляемого согласно § 151 BGB заключения договора. Его добросовестная работа, в которой он также оценивает по достоинству литературу по вопросу, уводит нас, однако, не в том направлении. ——————————— <26> Wedemeyer W. Der AbschluB eines obligatorischen Vertrages durch Erfullungs — und Aneignungshandlungen (Habil.-Schrift 1904).

По праву подчеркивается, что волеизъявление без цели совершить изъявление только тогда бы получило непосредственное регулирование в BGB, когда BGB включило бы таковые в понятие «волеизъявление». Автор, однако, не приводит доказательств указанной предпосылки. Насколько правильными оказываются его рассуждения против Hellmann’а в этом направлении, в особенности указание, что даже завещательные распоряжения всегда предпринимаются с волей на совершение изъявления в направлении других лиц, насколько же мало автор уделяет должное внимание § 119 BGB — ключевому вопросу всей проблемы. Уже из практических соображений считает он необходимым заместить исключительно субъективный элемент в понятии волеизъявления объективным. Противоречие этого подхода § 119 BGB якобы является только кажущимся. Wedemeyer заменяет в дальнейшем содержание изъявления целью изъявления; потому что он говорит: «Разница между этим объективным смыслом изъявления и содержанием, субъективно связанным с изъявлением, который показывается в приведенном примере, заключается как раз в том, что изъявление «такого содержания (вообще) не должно бы быть совершено» <27>. Здесь обнаруживается ошибка. Прежнее направление немецкого общего права, которое в понятие волеизъявления включало цель изъявления, думало при этом только о воле действующего лица сообщить что-то своим действием по выражению. Оферент имеет цель изъявления, а именно он хочет своим выражения нечто сообщить. Что он хочет сообщить и на самом деле сообщает, следует из содержания изъявления, которое познается при помощи толкования. ——————————— <27> S. 57. Wedemeyer совершенно необоснованно опускает в этой цитате из закона указанное слово «вообще».

Когда кто-то в смысле § 119 BGB «вообще не хотел делать изъявление такого содержания», тогда эта ошибка, в отличие от того, что полагает Wedemeyer, не имеет ничего общего с понимаемым таким образом фактором цели изъявления. Действующее лицо также в этом случае обусловливает своим действием изъявление: оно хочет написать «1000» и этим сообщить волю контрагенту. Он, однако, не желает волеизъявления такого содержания, поскольку его действие по совершению изъявления уже с самого начала его пути было подвержено ошибке: он случайно пишет «10 000». Выбранные Wedemeyer’ом для объяснения его взгляда примеры показывают еще более четко его собственную ошибку <28>: ——————————— <28> S. 57.

«Порой объективное содержание выражения не основано на субъективной цели изъявления. Это может случиться по различным причинам: например, когда лицо связывает с содержанием изъявления какой-то иной смысл, чем явствует из объективного толкования (турок заключающий договор с немцем в Германии, кивает в ответ на договорную оферту и хочет этим согласно его домашнему обычаю выразить отказ от заключения договора)». Если мы для начала остановимся на этом примере, то он никоим образом не доказывает, что волеизъявления по BGB существуют также при отсутствии цели действующего лица на совершение изъявления, понимаемой в самом широком смысле. Турок ошибается относительно содержания своего изъявления, выявленного посредством объективного толкования, и поэтому может оспорить его; однако в принципе у него была некая цель на совершение изъявления. Все эти случаи говорят как раз в пользу ограничения понятия изъявления, поскольку именно в нем проявляется фактор цели изъявления в том единственно правильном смысле. «Другой пример: лицо объективно предпринимает действие по изъявлению, не зная, что это действие может быть наполнено таким содержанием». Здесь автор ссылается на часто приводимый в литературе пример, в котором на определенном винном аукционе повышение предложения на 100 марок происходит просто посредством поднятия руки. Если А поднимает руку, чтобы поприветствовать одного своего друга, и аукционист присуждает ему победу на торгах, возникает в первую очередь, на мой взгляд, вопрос о том, будет ли вообще § 119 BGB применим в этом случае. Wedemeyer рассматривает это как само собой разумеющееся. Заявление, что «такой случай ошибки не рассматривается в большинстве учебников» <29>, подтолкнуло автора к тому, чтобы подробнее проверить этот случай. Применительно к этой группе уже Eltzbacher <30> отмечал, что когда кто-то вообще ничего не хочет выражать (т. е. не имеет вообще никакой цели на совершение волеизъявления в своем поведении), мы не вправе приписывать ему как молчаливое, так и прямое волеизъявление. ——————————— <29> Wedemeyer. S. 58, Anm. 1. <30> Handlungsfahigkeit I. S. 140.

Если кто-то основывается на практической необходимости и своем правосознании, то приходится прийти к выводу, что эти случаи исключены из рамок § 119 BGB, поскольку здесь вообще нет волеизъявления. Даже Eltzbacher продемонстрировал на еще более вопиющих примерах правильность этого подхода. Последнему не хватает только правильного понятия о волеизъявлении. Wedemeyer предлагает еще другой пример <31>. Pro herede gestio в большинстве случаев предпринимается без цели на совершения изъявление. Оно может усматриваться только из общего поведения наследников. К тому же он распространяет на них на основании § 1954 BGB положения об оспаривании волеизъявлений. Даже это обстоятельство не является решающим. Во-первых, как показано выше, опасно и сомнительно говорить, что якобы, поскольку некоторые нормы распространяются еще и на некие юридические действия странной природы, такие действия имеют ту же природу, что и те, к которым эти нормы (и другие нормы той же группы) относятся изначально. ——————————— <31> S. 59.

Далее, следует учитывать, что § 1954 BGB всего лишь устанавливает: «Если принятие наследства… оспоримо, то оспаривание может быть произведено только в течение шести недель». Закон, таким образом, вовсе не говорит, что оспаривание принятия наследства идентично оспариванию на основании § 121 BGB. Закон, напротив, совсем иначе регулирует оспаривание принятия наследства. Закон способен провозгласить все правовые последствия оспоримыми. Оспоримость правовых последствий не следует из уже содержащихся в волеизъявлении оснований для возникновения правовых последствий, но закон должен предоставить вместе с правом на оспаривание возможность отказаться от того или иного правового последствия, как, например, в § 1956 BGB, где вообще не требуется никакого волеизъявления, а просто само последствие в виде истечения срока опять-таки может быть отменено. И еще к тому же Wedemeyer хочет исключить из категории волеизъявлений так называемое проявление воли (Willensverrater): «Никто не может быть заставлен придерживаться своей проявленной воли на возникновение последствий в том случае, если очевидно, что он не способен понять эту волю. Действия, из которых обнаруживается воля действующего лица, противоречащая его распознаваемой воле, которые являются, таким образом, проявлениями воли, не относятся к волеизъявлениям». Автор не обращает внимания на то, что он этим предложением ослабляет или просто затуманивает все до сих пор предложенные им рассуждения. Если мы сформулирует этот последний принцип более четко, то получится: если можно распознать каким-то образом, что действующее лицо в своих действиях не имело цели изъявления, что его поведение в большей степени основывается на чем-то ином и через это оправдывается, тогда вообще не имеется волеизъявления. Тогда § 116 ff. вообще не применялись бы. Тогда вовлеченному в сделку действующему лицу не приходилось бы идти окольным путем § 119 BGB, чтобы избавиться от сделочных последствий его поведения. Кто разделяет последнюю точку зрения, тот отказывается от позиции, что цель изъявления не является элементом понятия волеизъявления. Wedemeyer не учитывает также, что предложенное им понятие о волеизъявлении подходит только для случая, когда имеется участвующее в этом третье лицо, которое по поведению действующего лица способно сделать некое заключение. Он тут же говорит на это: «Эта мысль может быть выражена следующим образом: действие, обнаруживающее волю на создание определенного эффекта, лишь тогда является волеизъявлением, когда присутствующее при этом третье лицо может прийти к выводу, что действующее лицо имело волю на совершение волеизъявления» <32>. Этот критерий отказывает там, где при совершении действия участвующее третье лицо вообще не может сделать никакого вывода, поскольку оно не присутствует при совершении действия и ему не должно стать известно о совершении действия в будущем: получатель брошюры вскрывает ее или оставляет запечатанной; охотник присваивает в лесу добычу и т. п. ——————————— <32> S. 60.

Здесь предложенный Wedemeyer’ом критерий не подходит для понятия волеизъявления. Тот, кто выделяет из учения о волеизъявлении специальный вопрос и исследует только его и кто при этом общее понятие «обсуждает лишь постольку, поскольку оно необходимо для правильной оценки действий по исполнению и присвоению» <33>, тот никогда не приходит к правильной оценке. Существует только одно понятие волеизъявления. Нельзя говорить, что бывает одно понятие волеизъявления для оценки действия по исполнению обязательства, другое — для вещной сделки, третье — для наследственных актов и т. п. § 116 ff. BGB говорят только о волеизъявлениях в общем. ——————————— <33> Так у Wedemeyer’а. S. 41.

Wedemeyer говорит далее <34>: «Наследник, который тайно принимает во владение объект наследования, не имеет ни воли на совершение изъявления, ни воли на создание последствий. Его поведение не может свидетельствовать о воле на принятие наследства, поскольку таковой вообще нет». Это верно. Каким образом это, однако, сочетается с явно требуемой ранее всеобъемлющей необходимостью объективного состава? Согласно предложенному принципу не должно иметь никакого значения для толкования то, имелась ли воля на принятие наследства, если поведение только объективно отражает ее. Далее, где остается здесь указанное участвующее третье лицо, чье суждение является единственным ключом к вопросу, наличествует ли волеизъявление? Если Wedemeyer в результате тайное принятие наследуемой вещи полностью приравнивает к случаям, в которых волеизъявления нет потому, что участвующее третье лицо могло распознать, что ничего не должно выражаться, то это, кажется, свидетельствует, что дело не в третьем лице, а только в поведении как таковом. ——————————— <34> S. 60, Anm. 1.

Наконец, Wedemeyer вплотную приближается к точке зрения Eltzbacher’а: «Когда лицо желает некоего действия, осознавая, что благодаря этому станет распознаваема воля на создание последствий, тогда лицо также желает создания возможности распознания воли на возникновение последствий, хотя цель действия, конечно, может быть совершенно иной» <35>. ——————————— <35> S. 60.

К этому примыкает еще одно положение: «На этом основании мы можем приравнять понимание совершения волеизъявления (ErklarungsbewuBtsein) к воле на совершение волеизъявления». Wedemeyer также упускает здесь, что полученный таким образом вывод снова опровергается. Речь идет о том, чтобы установить элементы того понятия волеизъявления, которым пользуется BGB. Что к составу всех волеизъявлений принадлежит воля на достижение результата и непосредственная воля на совершение действия, никто не оспаривает. Wedemeyer в любом случае утверждает это на стр. 45. Он называет непосредственную волю на совершение действия (желание совершить действие) волей на совершение изъявления (Erklarungswille), а волю на достижение результата (намерение, направленное на правовой результат действия) называет волей на возникновение последствий (Wirkungswille). Последняя также называется волей на совершение сделки (Geschaftswille). Это различие исчезает, если к этой воле на совершение изъявления приравнивается названное необходимым понимание совершения изъявления. Оба не имеют ничего общего между собой. Wedemeyer называет цель волеизъявления (в этом месте наконец-то появляется понимание совершения изъявления) третьим фактором в составе волеизъявления: a) воля на создание последствий; b) воля на совершение изъявления; c) цель изъявления <36>. Он не желает считать третий фактор важным для волеизъявления; он, впрочем, признает, как мы выяснили, значение понимания совершения волеизъявления (S. 60). Тогда он никак не может последний фактор приравнивать ко второму, названному в пункте «b». Тот, кто, например, совершает описку, не имеет воли на совершение изъявления в соответствии с предложенным Wedemeyer’ом пониманием воли на совершение волеизъявления <37>. И тем не менее он, несомненно, имеет цель волеизъявления и понимание совершения волеизъявления, поскольку он хочет изъявить нечто и прекрасно понимает, что он изъявляет нечто. Поэтому неправильно смешивать оба фактора. В остальном Wedemeyer опять путает, как уже выше было показано <38>, понимание о содержании изъявления (которое, конечно, можно было бы отождествить с волей на совершение изъявления) и понимание совершения изъявления в смысле, единственно используемом в литературе. ——————————— <36> Ср. s. 59, первое предложение наверху. <37> S. 45. <38> См. примеч. 27 выше.

Эта ошибка является для Wedemeyer’а губительной, поскольку он основывает суждение о природе действия по исполнению и присвоению как раз на указанной им дефиниции <39>. Это неверно в смысле собственных рассуждений Wedemeyer’а о понимании совершения изъявления, если он рассматривает случаи, подпадающие под § 151 BGB в качестве волеизъявления. Они в основном не совершаются с требуемым Wedemeyer’ом пониманием, «что посредством них воля на создание последствий становится распознаваемой» <40>. Это было бы не что иное, как искусственная конструкция и фикция, если бы, например, предполагалось, что вскрытие пришедшей незаказанной брошюры совершается с таким пониманием. Действующее лицо вообще не думает о том, что у него имеется какая-то воля на создание последствий и тем более что она якобы еще и выражается; у него нет причин понимать это, поскольку его поведение никем не воспринимается и результат его поведения не предназначен для восприятия другими лицами. ——————————— <39> S. 65. § 15. <40> Wedemeyer. S. 60.

Практики не страшатся обходить юридические сложности, которые возникают в этом случае, при помощи опаснейших фикций. Здесь необходимо на месте искусственных конструкций, которые противоречат жизненным отношениям и вовсе не способствуют правильному юридическому пониманию, создать систему, которая должна будет полностью свернуть со сложившегося ныне пути.

§ 18

Enneccerus <41> определяет волеизъявление как «частное выражение воли, направленное на создание правового последствия». Под выражением воли он понимает «любое внешнее поведение с пониманием, что из него можно заключить о наличии воли». «Воля на совершение изъявления не требуется. Она отсутствует в большинстве случаев молчаливых волеизъявлений, она отсутствует при оккупации и отказе от вещи, она также отсутствует при подписании документа по ошибке, она отсутствует при ошибочной описке или оговорке, во всяком случае, применительно к обозначенному изъявлением содержанию. И все же даже в этих случаях совершения ошибки имеется изъявление в смысле закона, поскольку для его отмены необходимо оспаривание. Значение имеет только понимание, что на основании изъявления может быть сделан вывод о воле. Если отсутствует это понимание совершения выражения, тогда по определению не имеется никакого волеизъявления. Кивок головой без понимания, что он будет воспринят в качестве согласия (в ответ на вовсе не услышанный вопрос о принятии уже полученной оферты на покупку), не является волеизъявлением и не требует оспаривания» <42>. ——————————— <41> Enneccerus-Jager. Lehrbuch des burgerlichen Rechts, I (3), 335 unter II A. <42> A. a.O. S. 336, Anm. 3.

В противоречие Plank’у и Wedemeyer’у Enneccerus также полагает, что при продаже вещи, входящей в наследственное имущество, если лицо ошибочно полагает, что это его собственная вещь, нет изъявления принятия наследства. Также этот автор открыто признал обоснованным научный подход, который желает ограничить понятие волеизъявления тем, что цель изъявления в том или ином виде должна присутствовать в нем. Получается, что не любое выражение воспринимается в качестве волеизъявления, но только то, которое предпринято с пониманием совершения изъявления. Что он далее понимает под последним, в особенности в чем заключается подчеркиваемая разница между пониманием совершения волеизъявления и волей на совершение волеизъявления, совсем непонятно, поскольку приводимые примеры, к сожалению, только запутывают рассуждения, вместо того чтобы их прояснять. Кто, в частности, подписывает по ошибке не тот документ или иным образом ошибается, совершает описку или оговаривается, тот определенно имеет волю на совершение изъявления при совершении действия. Он нацеливается на совершение некоего волеизъявления, а не на что-то иное. Последнее является волей на совершение изъявления или целью изъявления. Тот, кто выделяет волю на совершение волеизъявления в качестве особого элемента волеизъявления, хочет этим явно подчеркнуть, что выражение действует в качестве волеизъявления не просто по причине его объективного содержания, но что изъявление прежде всего вообще должно служить цели действующего лица совершить изъявление. На этом основании приходится не согласиться с понятием волеизъявления в приведенном у Enneccerus’а примере с кивком головой. В указанных там обстоятельствах кивок головой является выражением; он также имеет для контрагента объективное содержание выражения, в котором контрагент усматривает поэтому принятие оферты на заключение договора, но оно не является волеизъявлением, как Enneccerus правильно подчеркивает, потому что кивок головой вообще не служит цели изъявления; лицо совершает движение головой по какой-то иной причине, которая не относится к контрагенту, не говоря уже о сообщении ему чего-либо. Таким же образом следует прийти к выводу об отсутствии волеизъявления в приведенном далее примере продажи наследуемой вещи. Подчеркнутая Enneccerus’ом разница между пониманием (BewuBtsein) и волей не может быть полностью понята на основании его собственных рассуждений. Кто совершает оговорку, имеет при этом цель изъявления в указанным смысле, а не просто понимание совершения изъявления. Он желает огласить нечто, только его действие не удается. Оно служит, однако, цели изъявления. Поэтому волеизъявление имеется, и от его последствий действующее лицо может освободиться только посредством оспаривания. Почему Enneccerus говорит, что здесь отсутствует воля на совершение изъявления, непонятно. Воля, требуемая согласно этому принципу, вовсе не относится к конкретному содержанию изъявления. Есть только цель волеизъявления, как я это называю, избежать многозначного выражения воли. При присвоении или отказе от права, напротив, наличествует не только понимание о совершении изъявления. Охотник в лесу при совершении действия по присвоению не имеет понимания, что из изъявления можно сделать вывод о воле. Это полностью чуждое жизни и настоящему положению дел утверждение, что якобы каждый, кто осуществляет некое одиночное действие, также думает о том, что из этого действия может быть сделан вывод о его воле. Делать вывод может всегда только тот, кто совершает действие. С точки зрения права этого тут не требуется. Представления действующего лица не могут иметь влияния на возможность сделать вывод. Принятие предложенного Enneccerus’ом ведет к фикции. Разумеется, это в данном учении непременно должно избегаться, если мы хотим продвинуться дальше <43>. ——————————— <43> То, что Enneccerus (s. 336, Anm. 2) несправедливо относится также к нашим прежним рассуждениям о природе волевой сделки, абсолютно неправильно понимая нашу концепцию, будет обсуждаться в месте, посвященном понятию юридической сделки (в настоящем переводе не приводится. — Примеч. пер.). Неправильно также мнение, что оккупант при присвоении владения «нацеливается на выражение этой воли на присвоение» (Enneccerus. S. 372, Anm. 2). Такая цель абсолютно не свойственна оккупантам. Возражение против указанных Enneccerus’ом рассуждений хорошо обосновано у Eltzbacher’а. S. 141 f.

Если бы при оккупации и отказе от права имелось понимание о совершении изъявления, все равно они бы, по мнению Enneccerus’а, не были волеизъявлениями. Удивительно то, что автор, который подчеркивает необходимость по крайней мере понимания совершения изъявления, тут же на это говорит, что BGB, следуя одному из распространенных юридических словоупотреблений, рассматривает в качестве истинных волеизъявлений также все не предназначенные для восприятия другими лицами так называемые осуществления воли, «поскольку все положения, установленные в подразделе III второго титула «Волеизъявления», несомненно? также должны покрывать такие осуществления воли, насколько для их применения вообще есть место» <44>. Отказ от вещи является «несомненно оспоримым вследствие ошибки, обмана или принуждения; отказ от вещи, совершаемый без истинного намерения, ничтожен» <45>. ——————————— <44> S. 336, Ziff. 2. <45> Там же. Anm. 4.

То, что автор объявляет здесь несомненным, является ключевым пунктом всего вопроса, который в литературе до сих пор является спорным. Enneccerus не имел оснований называть этот пункт не вызывающим сомнений, поскольку он упускает всякое обоснование и слабость противостоящих этому рассуждений и мыслей. Сомнительность его учения проявляется уже в оговорке, полностью уничтожающей всю его ценность: «Насколько вообще есть место для их применения». Автор рассматривает далее, например, принятие наследства во владение в качестве осуществления воли (Willensbetatigung) <46>, и все же он в соответствии с приводимыми высказываниями полагает, что тот, кто продает наследственную вещь с той известной ошибкой, вовсе не должен оспаривать, поскольку § 119 BGB применим только к волеизъявлениям. Эти положения полностью противоречат друг другу, поскольку если pro herede gestio, которое по своим свойствам является осуществлением воли, включать в легальное понятие волеизъявления и потому в нормы § 116 ff. BGB, тогда при любой ошибке действующего лица относительно объективной ценности выражения gestio, которое оценивается как принятие наследства, § 119 BGB применяется. Третьего не дано. Мы отказываемся тогда вообще от установления такого понятия изъявления, которое лежит в основе BGB, и конструируем идеальное понятие. ——————————— <46> S. 336, Ziff. 2.

Далее возникает вопрос, кто должен быть адресатом заявления лица, отказывающегося от вещи, об оспаривании вследствие ошибки, если предмет на основании особого правового акта не перешел в собственность к другому лицу (например, оккупанту)? Это требование кажется, во-первых, неисполнимым, а во-вторых, бессмысленным, поскольку посредством отказа от вещи как такового, даже ошибочного, никто другой не пострадает и не будет затронут. Институт оспаривания в § 122 BGB предполагает наличие контрагента, чье доверие к действительности волеизъявления оказывается обманутым посредством оспаривания последнего. Также § 143 Abs. 4 BGB всегда предполагает, что через одностороннюю сделку, которую предстоит оспорить, кто-то другой «непосредственно получил некое правовое преимущество». Это все не подходит к обсуждению, которое выпадает по милости Enneccerus’а на долю ошибочного отказа от вещи. Спор по этому поводу можно вести с пользой, но только на основании закона. Из рассуждений Enneccerus’а следует, далее, отметить в качестве существенного то, что, согласно его точке зрения, обоснованной на основании источников, уже римское право стояло на позиции волевой теории <47>. Эту теорию следует предпочесть в качестве правила также из соображений практической употребимости, в то время как теория изъявления является не соответствующей цели. Также практика судов общегерманского права, в особенности Reichsgericht (RG. 28, 18), стояла с известной решительностью на этой позиции. ——————————— <47> S. 356 ff.

Кажется, однако, по крайней мере опасным, когда Enneccerus ссылается на § 133 BGB как на легальное основание для лежащей в основе BGB в качестве правила волевой теории, поскольку эта норма предписывает толкование волеизъявления согласно истинной воле. Абсолютно неправильно думать, что эта истинная воля, которую толкование должно выявить, идентична внутренней воле <48>, которая в § 118, 119 usw. BGB вследствие отклоняющегося изъявления становится причиной недействительности или оспоримости. В этом случае воля является внутренней, не воспринимаемой контрагентом и не раскрываемой волей действующего лица; она поэтому также не определяет содержание сделки. Истинная воля в § 133 BGB, напротив, стала воспринимаемой и распознаваемой для контрагента посредством всего состава сделки, а также всех сопутствующих этому обстоятельств; именно поэтому она и определяет содержание сделки. ——————————— <48> Это справедливо подчеркивает также Danz, Iher. Jhb. 46, 387.

Кто придерживается точки зрения, что § 133 BGB предписывает — в качестве пережитка волевой теории — толкование не в соответствии с изъявлением, но в соответствии с внутренней волей, ошибается относительно одного из основных вопросов, от которого зависит правильное построение понятия изъявления. Здесь следует только заметить, что § 133 BGB по очень простым причинам не может апеллировать к внутренней воле: во-первых, толковаться (§ 133 BGB) может только выражение, а не внутренние факты. Далее, если бы уже толкование занималось исследованием внутренней воли, было бы не нужно, чтобы § 116 ff. вводилась категория внутренней воли, противостоящей изъявлению. Почему тогда, например, нужно оспаривание волеизъявления вследствие угрозы, если бы уже толкование вынужденного волеизъявления согласно § 133 BGB должно бы было выявить истинную внутреннюю волю? Последняя является не опороченной принуждением, нашедшей выражение в изъявлении волей. Ясность в отношении этого значительного практического вопроса сегодня явно еще отсутствует. На него можно удобоваримо ответить только вместе со всеми отдельными вопросами, формирующими нашу проблему. Попытка сделать это будет предпринята позже. Следует подчеркнуть, что также Enneccerus, следуя своим приведенным выше принципиальным рассуждениям о понятии волеизъявления, рассматривает только известные, выделенные легально в § 119 BGB случаи ошибки <49>, но не, например (также предложенные Wedemeyer’ом <50>), случаи, при которых кто-то «предпринимает объективное действие по изъявлению, не зная, что это действие вообще имеет какое-то содержание изъявления». ——————————— <49> A. a.O. S. 362 ff. <50> A. a.O. S. 58.

Отсюда следует также, что молчание может только тогда обозначать согласие, «когда молчащий понимал, что его молчание может быть воспринято в качестве согласия и именно так и будет воспринято» <51>. ——————————— <51> S. 373 unten.

Если Enneccerus при производимом согласно § 151 BGB принятии оферты не считает необходимым, чтобы оферент был в состоянии получить известие об изъявлении по принятию оферты <52>, то тогда возникает вопрос, может ли в этом случае акцептант при совершении своего действия иметь еще и понимание совершения волеизъявления, т. е. вообще имеются ли предпосылки так называемого волеизъявления. Понимание совершения волеизъявления, т. е. реальное понимание, что воля сообщается вовне, может иметься только там, где действие по изъявлению также должно быть доступно другому лицу. Тот, кто не заказанную, но доставленную брошюру оставляет нераскрытой и ставит на полку в библиотеку, не может иметь ни воли, ни понимания, что этим сообщает оференту свою волю на акцепт. Эти действия и их результаты вовсе не должны быть сделаны доступными оференту и не станут фактически ему известны. Он как раз воздержался от сообщения. Все другое кажется фикцией, которая служит цели втиснуть проявление права в известную категорию молчаливого волеизъявления. При этом не учитывается, что этим исключительно терминологическим подразделением немногого можно будет достигнуть на практике, поскольку нормы о волеизъявлении к случаю § 151 BGB неприменимы. Чтобы последнее рассуждение Enneccerus’а разделить по существу, кажется, явствует из замечания, сделанного в возражение Wedemeyer’у, что якобы трактирщик акцептует заказ комнаты в тот момент, когда воля на акцепт как-нибудь проявляется, что, напротив, распознаваемое для гостя изъявление не требуется <53>. Это в любом случае важный для оценки всего состава спорный пункт. Что же, однако, это за проявление юридической жизни, если оно не подчиняется нормам и, соответственно, понятию истинного волеизъявления? ——————————— <52> S. 399. <53> S. 399, Anm. 2.

Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова А. А.Панова

——————————————————————