Владение в системе гражданского права. Часть вторая (Окончание)

(Дождев Д. В.) («Вестник гражданского права», 2010, N 1)

ВЛАДЕНИЕ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

Д. В. ДОЖДЕВ

(Окончание. Начало см. «Вестник гражданского права», 2009, N 4)

Дождев Д. В., ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

Историческое значение ст. 305 ГК РФ в контексте развития защиты владения в европейском праве представляет проблему избирательности посессорной защиты в терминах материально-правовой квалификации владения. Если в римском праве и наследующих ему европейских юрисдикциях распространение посессорной защиты на ситуации, при которых возникновение права собственности исключено (беститульное владение, держание), происходило при сохранении (и даже закреплении) их специфики в оппозиции к юридическому (титульному) владению, то в российском праве владение не имеет формальной определенности и фиксируется на уровне факта. Такое понимание, несомненно, снимает препятствия к распространению посессорной защиты на ситуации фактической принадлежности как таковой и даже делает их первичным и естественным объектом защиты, нацеленной на возвращение вещи под фактический контроль потерпевшего или пресечение беспокойства, но блокирует развитие института владения в системе гражданского права, поскольку не нуждается в дальнейшей формализации и разработке материально-правовых оснований, казалось бы, найденной «фактической» природы обсуждаемого отношения. Этот подход получил дальнейшее развитие в Концепции развития гражданского законодательства, где имеющиеся рекуператорные и негаторные формы защиты, параллельные исковой защите собственника, предполагается дополнить защитой от произвола и насилия, сходной с деликтными средствами, известными европейским юрисдикциям (Spolienklage, reintegrande) <1>. Приближение к идеальной посессорной схеме, разработанной в доктринальных трудах прошлого, обещает неизбежные трудности практического осуществления. Декларируемое безразличие к формальной стороне владения вызывает справедливые возражения <2>, отмечающие прежде всего невозможность определения фактической ситуации как таковой и оправдания преимущества одного факта перед другим, установления обоснованной иерархии сходных по типу фактов. ——————————— <1> Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 43. См. также: Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 105 сл. Вызывает недоумение трактовка в Концепции защиты по ст. 305 ГК РФ как «виндикационного иска», как и намерение упразднить это средство защиты, будто предлагаемая «владельческая защита» может составить ему конкуренцию (см.: Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 108). В последнем варианте (см.: Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 45) ст. 305 РФ ГК прямо не упоминается и речь идет об очевидном (п. 4 ст. 216 ГК РФ) предоставлении виндикационного иска только субъектам вещных прав (п. 1.8). Такая редакция оставляет надежду на благоразумное решение. <2> Рудоквас А. Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5. С. 22 сл.; 47 сл.

Поиск основания защиты владения должен быть дополнен формальным определением владения, где оно будет последовательно отличаться и от права, (собственности), и от факта (держания). Временное владение по договору традиционно противопоставляется владению на себя как владение на другое лицо или держание (detention, Detention). В таких ситуациях владельцем признается лицо, передавшее вещь по договору, так что владение для другого лица, собственно, владением не признается. Определение владения в Кодексе Наполеона объединяет владение вещами и владение правами, противопоставляя самостоятельное владение владению от чужого имени.

Ст. 2228 <3>. ——————————— <3> Art. 2228. La possession est la detention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerxons par nous-memes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom.

Владение — это держание или пользование вещью или правом, которую мы держим или которое мы отправляем сами или через другое лицо, которое ее держит или которое его отправляет от нашего имени.

В контексте приобретательной давности (в котором рассматривается владение во французском гражданском праве <4>) владение для другого лица выступает в качестве состояния, лишенного юридического значения <5>. ——————————— <4> Уже Брунс отмечал, что такая систематика отражает недооценку института французским законодателем (см.: Bruns C. G. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tubingen: H. Laupp, 1848. S. 442). <5> Французский Кодекс совмещает приобретательную давность и исковую (применительно к виндикации), что означает, что владение имеет значение не только для давности (вопреки мнению Х. Петера: Peter H. Zur Regelung des Besitzes im franzosischen Code civil // Festschrift H. Hubner. Berlin; New York: De Gruyter, 1984. S. 174): владение, противопоставленное праву собственника, выступает прежде всего как самостоятельное владение и отличается от держания (прекарного, несамостоятельного владения).

Ст. 2236 <6>. ——————————— <6> Art. 2236. Ceux qui possedent pour autrui ne prescrivent jamais, par quelque laps de temps que ce soit. Ainsi, le fermier, de depositaire, l’usufruitier, et tous autre qui detiennent precairement la chose du pro-prietaire, ne peuvent la prescrire.

Лица, которые владеют для другого, никогда не приобретают по давности, сколько бы времени это ни продолжалось. Поэтому арендатор земельного участка, поклажеприниматель, узуфруктуарий и все прочие, кто осуществляют прекарное держание вещи собственника, не могут приобретать по давности.

Прекарное держание — это временное держание по договору, включая держание субъектов права на чужую вещь (как узуфрукт), и соответствует нашему законному владению в смысле ст. 305 ГК РФ. Наследники таких лиц (heritiers) также владеют несамостоятельно и не могут приобретать по давности (art. 2237), поскольку их владение осуществляется на том же основании, что и владение правопредшественника. Постоянство основания (титула) выступает в качестве определяющей объективной характеристики владения.

Ст. 2240 <7>. ——————————— <7> Art. 2240. On ne peut pas prescrire contre son titre, en ce sens que l’on ne peut point se changer a soi-meme la cause et le principe de sa possession.

Нельзя осуществлять приобретательную давность вопреки своему титулу, в том смысле, что никоим образом нельзя произвольно изменить основание и начало своего владения.

Владение на себя всегда предполагается, пока не доказано, что владение осуществляется для другого лица (art. 2230). Отчуждение вещи прекарным держателем в пользу третьего лица на основании, направленном на перенос собственности (titre translatif de propriete), создает на стороне получателя самостоятельное владение, которое открывает возможность приобретательной давности (art. 2239). В этом случае собственник, лишившийся владения помимо своей воли, может отсудить по виндикации вещь у приобретателя, а также привлечь держателя, самовольно распорядившегося чужой вещью, к ответственности по договору. Сам держатель — не совершая отчуждения — может противопоставить свое владение собственнику (art. 2238), который таким образом оказывается в просрочке по опровержению брошенного вызова (Req. 31 dec. 1924: D. H. 1925, 41). Это так называемое преобразование основания (intervertion de titre), которое также ведет к утрате владения прежним владельцем помимо его воли <8>. ——————————— <8> Сходное регулирование предусматривает и Гражданский кодекс Италии (1942 г.).

Art. 1140 Possesso Владение Il possesso e il potere sulla Владение — это власть над вещью, cosa che si manifesta in которая проявляется в деятельности, un’attivita corrispondente соответствующей осуществлению all’esercizio della proprieta o di собственности или иного вещного altro diritto reale. права. Si puo possedere direttamente o Можно владеть непосредственно per mezzo di altra persona, che ha или посредством другого лица, la detenzione della cosa. которое осуществляет держание вещи.

Art. 1141 Mutamento della Преобразование держания во detenzione in possesso владение Si presume il possesso in colui Владение лица, осуществляющего che esercita il potere di fatto, фактическую власть, презюмируется, quando non si prova che ha пока не доказано, что оно начало cominciato a esercitarlo осуществлять его как простое semplicemente come detenzione. держание. Se alcuno ha cominciato ad Если кто-либо начал осуществлять avere la detenzione, non держание, он не может приобрести puoacquistare il possesso finche il владение, если титул не будет titolo non venga ad essere mutato изменен на основании, исходящем от per causa proveniente da un terzo третьего лица, или вследствие o in forza di opposizione da lui противостояния с его стороны fatta contro il possessore. Cio собственнику. То же самое действует vale anche per i successori a и в отношении универсальных titolo universale. правопреемников.

Противопоставление владения держанию было определенно выражено и в первом проекте Гражданского уложения Германии (1888 г.).

§ 797 <9>. ——————————— <9> § 797. Der Besitz einer Sache wird erworben durch Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die Sache (Inhabung) in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben (Besitzwille).

Владение вещью приобретается посредством установления фактической власти над вещью (держания) в соединении с волей держателя обладать вещью как собственной (воля владеть).

«Субъективная» концепция владения, воспринятая Б. Виндшейдом <10> из учения Савиньи и его последователей, встретила критику Иеринга <11>, Колера <12> и Гирке <13>. В результате Вторая комиссия изменила позицию, отождествив владение с фактом держания (с известным исключением для слуги владения — Besitzdiener (§ 778 = § 855)) <14>. Прямого определения владения в ГГУ нет: редукция владения к внешнему признаку — осуществлению «фактической власти» над вещью — выражена в норме о приобретении владения. ——————————— <10> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. 6. Aufl. Frankfurt: Rutten & Koening, 1887. S. 484 sq. (§ 149 sq.). Положения ГГУ о приобретении владения прямо следуют учению Виндшейда о необходимости для приобретения владения (§ 153) установить фактическую власть с волей обладать вещью (Aneignungwille), которую он решительно отличает от воли собственника — animus domini, критикуя Иеринга (S. 486 — 487 A. 6) и даже отказываясь следовать критерию Савиньи об устранении постороннего вмешательства: достаточно возможности осуществлять воздействие на вещь по своему усмотрению (S. 500 — 501 A. 8). <11> Jhering R. v. Der Beistzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode. Jena: H. Fischer, 1889. S. 470 sqq. <12> Kohler J. Zur Besitzlehre // AcP. 1886. N 69. S. 152 sqq.; 171 sq. Колер, опираясь на источники римского права, призывал видеть во владении исключительно фактическое отношение (faktischer Verhaltnisse). <13> Gierke O. v. Der Entwurf eines BGB und das deutsche Recht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1889. S. 294 sqq. Гирке трактовал владение как держание (Inhabung), допуская защиту владения держателя против владельца (S. 307). Эту позицию трудно признать последовательной. Так, Гирке наряду с отождествлением владения с держанием призывал восстановить конструкцию владения правами в феодальном духе, считая ее свойственной традиционному германскому праву (S. 297). <14> См. подробнее: Schubert W. Die Entstehung der Vorschriften des BGB uber Besitz und Eigentumsubertragung. Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB (Munsterische Beitrage zur Rechts — und Staatswissenschaft 10). Berlin, 1966. S. 73 sqq.; Lohsse S. Gutglaubiger Erwerb, mittelbarer Besitz und die Vater des BGB // AcP. 2006. N 206. S. 527 sqq.; Bomer G. Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 105 sqq. Весьма критично об опосредованном владении: Wendt. Der mittelbare Besitz des burgerlichen Gesetzbuches // AcP. 1897. N 87. S. 40 sqq.

§ 854 <15>. ——————————— <15> § 854. Erwerb des Besitzes. (1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die Sache erworben.

Приобретение владения. Владение вещью приобретается установлением фактической власти над вещью. Однако указанная перемена не изменила структурное различение держания и владения. Редукция владения к держанию была компенсирована признанием владения на стороне лица, отдавшего вещь в прекарное держание, так что возникло «двойное» владение: держатель признавался «непосредственным владельцем», тогда как лицо, отдавшее вещь в держание и остающееся юридическим владельцем, по-прежнему в согласии с европейской правовой традицией считалось осуществляющим владение через другого и стало рассматриваться как «опосредованный владелец» <16>. ——————————— <16> Опосредованное владение восходит к германской многоступенчатой феодальной инвеституре — mehrfache (ledigliche — brukende) Gewere (см.: Wieling H. J. Sachenrecht: Ein Handbuch. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an Beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer, 2006. S. 126).

§ 868 [Mittelbarer Besitz]. Besitz jemand eine Sache als NieBbraucher, Pfandglaubiger, Pachter, Mieter, Verwahrer oder in einem ahnlichen Verhaltnisse, vermoge dessen er einem anderen gegenuber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz). Если кто-либо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании любого подобного отношения, в силу которого это лицо управомочено или обязано временно осуществлять владение по отношению к другому лицу, то это другое лицо также является владельцем (опосредованное владение).

Применительно к приобретению владения (к которому относится и сведение владения к «фактической власти» над вещью (§ 854)) традиционное воззрение, согласно которому юридическое владение не сводится к фактическому держанию, выражено в конструкциях «передачи короткой рукой» (traditio brevi manu) и конститутивного признания владения (constitutum possessorium).

§ 854 <17>. ——————————— <17> § 854. Erwerb des Besitzes. (2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genugt zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt uber die Sache auszuuben.

Приобретение владения. (2) Соглашения прежнего владельца с приобретателем достаточно для приобретения владения, если приобретатель находится в состоянии осуществлять власть над вещью.

Здесь владелец передает владение держателю, изменив основание его держания по договору о приобретении (Einigung): владельцем назван отчуждатель, несмотря на то, что «фактическую власть» над вещью на момент заключения такого договора осуществляет приобретатель владения. Эта конструкция находится в очевидном структурном противоречии с режимом «двойного владения»: владельцем признается лишь одно лицо, отчуждатель, тогда как приобретатель владения, держатель, владеющий в соответствии с определением § 854 (1), владельцем еще не признается: он станет им лишь с изменением основания, когда перестанет владеть для другого и станет владеть самостоятельно <18>. Constitutum possessorium также предполагает различение владения и держания: здесь приобретатель становится владельцем, тогда как отчуждатель получает положение держателя на его имя, оставляя вещь у себя на основании поклажи, ссуды, аренды или в узуфрукт. Такая конструкция возможна только в контексте традиционной трактовки владения и несовместима с режимом «двойного владения». В Германском гражданском уложении constitutum possessorium, в отличие от traditio brevi manu, которая трактуется как способ приобретения владения, рассматривается как способ приобретения права собственности. ——————————— <18> Определение самостоятельного владения (Eigenbesitz) в § 872 BGB принимает во внимание основание — «тот, кто владеет вещью как принадлежащей ему» («wer eine Sache als ihm gehorend besitzt»), устанавливая точную параллель римскому владению pro suo (как своим собственным), однако доктрина отождествляет Eigenbesitz с владением на себя, признавая его и на стороне самовольного недобросовестного владельца (вора) (см.: Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 2006. S. 83). Только владелец вещью как своей собственной может приобретать ее по давности (§ 937 (1)), однако абз. 2 § 937 специально исключает приобретение по давности для владельца, бывшего недобросовестным в момент приобретения владения как своим собственным (Eigenbesitz), показывая, что понятие владения как собственным совпадает с понятием самостоятельного владения. Сходным образом абз. 1 § 939 противопоставляет владельца как своим собственным владельцу, который, владея опосредованно, производит свое право на владение от владельца как собственным («der sein Recht zum Besitz v. dem Eigenbesitzer ableitet»). Это понимание воспроизводит традиционную оппозицию «владение для себя — владение для другого», которая, таким образом, остается значимой и для германского права. Мы скоро вернемся к этому вопросу.

§ 930 <19>. ——————————— <19> § 930. Besitzkonstitut. Ist der Eigentumer im Besitze der Sache, so kann die Ubergabe dadurch ersetzt werden, dap zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhaltnis vereinbart wird, vermoge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

Конститутивное признание владения. Если собственник находится во владении вещью, то передача может быть заменена тем, что между ним и приобретателем будет установлено правоотношение, в силу которого приобретатель получает опосредованное владение.

Такое изменение трактовки, связанное с тем, что и передача трактуется как способ приобретения права собственности (а не владения) <20>, снимает напряжение, возникающее в рамках теории «двойного владения», но нарушает согласование constitutum possessorium c traditio brevi manu и не может спасти от противоречия, существующего между нормами второго и первого пунктов § 854 <21>. ——————————— <20> Сходным образом в российском Гражданском кодексе (п. 2 ст. 224) traditio brevi manu представлена как способ приобретения права собственности, заменяющий передачу (как вручение или сдачу перевозчику). <21> Беккер предлагал отменить constitutum possessorium, но не видел подобной проблемы в traditio brevi manu (см.: Bekker E. I. Der Besitz beweglicher Sachen // Jherings Jahrbucher. 1895. N 34. S. 1 sqq.). Сходное «неразрешимое противоречие» усматривают между § 933 и § 934 применительно к суррогатам передачи от несобственника (см.: Picker E. Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung fur den Gutglaubenserwerb // AcP. 1988. N 188. S. 511 sqq.; esp. 515 sq.; 524 sq.; Bomer G. Op. cit. S. 214 sqq.). На этой почве может возникнуть конфликт опосредованных владений — Nebenbesitz (см.: Medicus D. Gedanken zum Nebenbesitz // Festschrift H. Hubner. S. 611 sqq.; Picker E. Op. cit. S. 533 sqq.).

Опосредованный владелец активно легитимирован на защиту от запрещенного самоуправства (§ 861 Anspruch wegen Besitzentziehung), которое, по определению, нарушает именно фактическое держание («непосредственное владение»), как если бы нарушение затрагивало его самого, требуя возвращения вещи «непосредственному владельцу» или себе самому (§ 869) <22>. Нарушение фактического держания, таким образом, усматривается применительно к лицу, передавшему «непосредственное» владение другому. Для права вещь фактически (!) находится у кредитора. ——————————— <22> BGB § 869 Anspruche des mittelbaren Besitzers.

Wird gegen den Besitzer Если в отношении владельца verbotene Eigenmacht verubt, so совершается запрещенное stehen die in den § 861, 862 самоуправство, то требования, bestimmten Anspruche auch dem предусмотренные в § 861, 862, также mittelbaren Besitzer zu. Im Falle принадлежат опосредованному der Entziehung des Besitzes ist владельцу. В случае лишения владения der mittelbare Besitzer berechtigt, опосредованный владелец может die Wiedereinraumung des Besitzes потребовать восстановления владения an den bisherigen Besitzer zu прежнего владельца; если последний verlangen; kann oder will dieser не может или не намерен вновь den Besitz nicht wieder ubernehmen, вступить во владение, то so kann der mittelbare Besitzer опосредованный владелец может verlangen, dass ihm selbst der потребовать, чтобы владение было Besitz eingeraumt wird. Unter предоставлено ему самому. При dergleichen Voraussetzung kann er наличии такой предпосылки он может im Falle des § 867 verlangen, dass потребовать, чтобы в случае, ihm die Aufsuchung und Wegschaffung предусмотренном в § 867, ему были der Sache gestattet wird. разрешены отыскание и изъятие вещи.

Наиболее ярко различение держания («непосредственного владения») и юридического владения («опосредованного владения») проявляется в пассивной легитимации на виндикацию. Если по общему правилу § 985 собственник может требовать выдачи вещи от любого владельца <23>, то в случае предъявления иска к «непосредственному владельцу» такой владелец может просто выдать вещь «опосредованному владельцу» и уйти от ответственности по виндикации. ——————————— <23> § 985. Herausgabeanspruch. Der Eigentumer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

§ 986 <24>. ——————————— <24> § 986. Einwendungen des Besitzers. (1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verwiegern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentumer gegenuber zum Besitze berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentumer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder ubernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.

Возражения владельца. (1) Владелец может отказать в выдаче вещи, если он или опосредованный владелец, от которого исходит его право на владение, управомочен на владение по отношению к этому собственнику. Если опосредованный владелец не управомочен, то собственник может требовать от владельца выдачи вещи опосредованному владельцу или, если последний не может или не хочет принимать вещь обратно, — самому себе.

Эта норма примечательна также тем, что демонстрирует объективную дифференциацию владения для целей виндикации: только владелец, не управомоченный на владение по отношению к собственнику («незаконный владелец» в отечественной традиции), выступает надлежащим ответчиком: владелец, осуществляющий непосредственное владение от собственника, так что собственник остается владельцем «опосредованным», вообще не легитимирован пассивно на виндикацию. Истребование вещи допускается только в том случае, если между владельцем-ответчиком и собственником-истцом нет правоотношения, которое дает владельцу правомочие владеть. Владелец будет ответчиком, только если он самостоятельный владелец. Сходным образом ответчик-держатель, ведущий свое «фактическое владение» от «опосредованного владельца», также не является надлежащим ответчиком. Согласно § 987 (Nutzungen nach Rechtshangigkeit — выгоды, полученные после вчинения иска) ответчик по виндикации отвечает перед собственником за выгоды, которые он получил (абз. 1 § 987) или должен был получить (абз. 2 § 987) от вещи, а также за убытки, связанные с ухудшением или гибелью вещи по его вине (§ 989). Недобросовестный владелец отвечает за выгоды, которые он получил или должен был получить с момента получения владения (§ 990); владелец, получивший владение безвозмездно, отвечает только за полученные выгоды по правилам о неосновательном обогащении, но также с момента получения владения (§ 988). Положение же «непосредственного владельца» в данном отношении определяется квалификацией «опосредованного владельца».

§ 991 <25>. ——————————— <25> § 991. Haftung des Besitzmittlers. (1) Leitet der Besitzer das Recht zum Besitz von einem mittelbaren Besitzer ab, so findet die Vorschrift des § 990 in Ansehung der Nutzungen nur Anwendung, wenn die Voraussetzungen des § 990 auch bei dem mittelbaren Besitzer vorliegen oder diesem gegenuber die Rechtshangigkeit eingetreten ist. (2) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes in gutem Glauben, so hat er gleichwohl von dem Erwerb an den im § 989 bezeichneten Schaden dem Eigentumer gegenuber insoweit zu vertreten, als er dem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist.

Ответственность посредника во владении. (1) Если владелец ведет право владения от опосредованного владельца, то предписания § 990 находят соответствующее применение в отношении выгод лишь тогда, когда предпосылки § 990 выполняются также применительно к опосредованному владельцу или против него также возбуждено судебное разбирательство. (2) Если владелец при приобретении владения был в доброй совести, он также с момента приобретения владения отвечает перед собственником за убытки, предусмотренные в § 989, в той мере, в какой он отвечает перед опосредованным владельцем.

«Двойное владение» оборачивается двойным ответчиком по виндикации. Попытка свести владение к держанию, к фактической стороне владения ведет, вопреки намерениям законодателя, не к упрощению, а к усложнению отношений. Эта закономерность еще более наглядно проявляется в голландском праве. Новый Гражданский кодекс Нидерландов (Neuw Nederlands Burgerlijk Wetboek — NNBW) определяет владение как «факт держания имущества для себя» (Boek 3 Art. 107 (3.5.1)). Такое регулирование сопровождается не только различением непосредственного и опосредованного владения, как в германском праве, но и допущением опосредованного держания (middellijk houderschap) наряду с непосредственным (onmiddellijk). Тем самым идея держания как фактического положения разрушается, и на ее место ставится формальное понятие, как в классическом римском праве. Правила расчетов по виндикации (Art. 120 — 123 (3.5.14 — 3.5.15b)) применяются к держателю только с учетом его правоотношения с лицом, для которого он осуществляет держание (Art. 124 (3.5.16)). Определением владения выступает правоотношение между владельцем и держателем на чужое имя (Art. 110 (3.5.4)), которое опирается на недопустимость произвольного изменения основания владения (Art. 111 (3.5.5)) <26> и «воззрения делового оборота», которые противопоставляются произвольному субъективному суждению держателя (Art. 108 (3.5.2)) <27>. ——————————— <26> Так, комментаторы отмечают, что держатель не может передавать владение посредством constitutum possessorium, поскольку этот способ заключается в изменении основания (см.: Kleijn W. M., Jordaans J. P., Krans H. B., Ploeger H. D., Steketee F. A. Property Law // Introduction to Dutch Law / J. Chorus, P. H. Gerver, E. Hondius, A. Koekkoek (eds.). 3 ed. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International. P. 109). Исходя из каузальности передачи, признанной в голландском праве (ibid., p. 103), следует исключить возможность для держателя передавать владение в любом случае (держатель должен сначала стать владельцем, произвольно изменив основание владения, — тогда он будет передавать вещь уже не как держатель, а как противоправный владелец). <27> «Verkeersopvatting» — понятие, сходное с немецким «Verkehranschauung» (см.: Kleijn W. M., Jordaans J. P., Krans H. B., Ploeger H. D., Steketee F. A. Op. cit. P. 109).

К «воззрениям делового оборота» (Verkehrsanschauung, или Verkehrsauffassung, что одно и то же) вынуждена прибегать германская доктрина и судебная практика, лишенная нормативного определения владения. Если голландские авторы прекрасно различают собственность, владение и держание <28>, то в Германии легальное определение владения как «фактической власти» дезориентирует практику, которая апеллирует к «представлениям повседневной жизни» для решения конкретных казусов <29>. ——————————— <28> Ibid. P. 91. <29> См.: Baldus Chr. Die systematische Funktion der sogenannten Verkehrsauffassung beim Verlust des Besitzes: Portugiesisches, deutsches und romisches Modell // ZEuP. 2006. N 14. S. 770 A. 21, со ссылкой на решение Федерального суда о деньгах, оставленных в супермаркете (см.: Bundesgerichtshof (BGH) 24.06.1987, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 101, 186, 188 и более ранние решения).

Уже Первая комиссия столкнулась с проблемой определения «фактической власти» для целей приобретения владения. Редактор проекта Уложения Рейнхольд Йохов констатировал: «Фактическая власть над движимой вещью достигается посредством установления определенного отношения с вещью, при котором приобретатель получает непосредственное господство над вещью или считается получившим в соответствии с обычаем и обыкновениями» <30>. Йохов ссылался на «Прусское частное право» Г. Дернбурга (Dernburg H. Lehrbuch des PreuBischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichts. Bd. I. 5. Aufl. Halle, 1894. S. 340 (§ 153)), но там говорится об общественном признании частного притязания («Annerkennung»), т. е. признается, что оборот покоится на нормативном, а не на фактическом порядке. Сам редактор предлагал различать владение и держание на основе критерия воли владеть самостоятельно. Итоговый протокол говорит о «выявлении установления фактического отношения лица к вещи в соответствии с господствующими воззрениями оборота» («nach in dem Verkehre herrschenden Anschauungen sei es dann zu beurtheilen, ob das thatsachliche Verhaltnis der Person zur in Besitz genommenen Sache ausreiche») как показателе приобретения владения <31>. Эта беспомощность вызвана трактовкой владения как фактической, а не формально-юридической ситуации <32> и вызывает логичную критику такой «натуралистической» юриспруденции <33>. Возможно, романские правопорядки (не только французское и итальянское, но и греческое и португальское право), которые трактуют владение как внешнее проявление правовой позиции, испытывают меньшие трудности в нахождении фактического субстрата владения. Акцент на animus (domini) не снимает проблему, но, видимо, способствует установке на нормативное (объективное) определение владения <34>. ——————————— <30> Baldus Chr. Op. cit. S. 776, со ссылкой на Prot. I 3386 из издания: Die Beratung des Burgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichten Quellen / H. H. Jakobs, W. Schubert (Hg.). Bd. I. Berlin; New York, 1985. S. 109. <31> Ibid. S. 777 — 778, со ссылкой на официальный протокол Prot. I 3334 (Mungau B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Bd. III. Berlin, 1899. S. 509). <32> В этом смысле уже Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. S. 499), державшийся «волевой теории», но сводивший владение к «фактической власти», которую он трактует шире, чем физический контакт, — как осуществление контроля и возможность воздействия на вещь, демонстрирует неспособность определить владение, сбиваясь на малоубедительные примеры из жизни и оставляя составителям ГГУ и последующим поколениям немецких юристов плохое наследство. Так, формула Вилинга, который говорит о «статистической вероятности иметь возможность осуществлять власть над вещью» (Wieling H. J. Op. cit. S. 143), немногим отличается от подхода Виндшейда, что показывает невозможность другого критерия (вообще какого-либо критерия) в рамках существующего в Германии легального определения владения. <33> Baldus Chr. Op. cit. S. 766; 781 sq. <34> См.: Corlay P. La notion de soustraction frauduleuse et la conception civiliste objective de la possession. Paris: L. G.D. J., 1978. P. 70 sq.

Суть вопроса заключается в признании и уяснении юридической природы владения. Нормативное значение различения владения (самостоятельного) и держания (служебного) свойственно всем правопорядкам и ориентирует на разработку правового (с позиций науки права) подхода к вопросу. Так, несмотря на декларативное приравнивание владения к факту держания <35>, германское право проводит строгое различение между владением на себя (Eigenbesitz) и владением для другого (Fremdbesitz). Только самостоятельный владелец отвечает за ущерб, вызванный обрушением здания (§ 836); только самостоятельный владелец приобретает по давности (§ 937 — 940), имеет право на плоды (§ 955 (1)), приобретая их посредством механического отделения — Trennung (separatio); только самостоятельное владение дает собственность на бесхозяйную вещь (§ 958). Владение для другого признается за «непосредственными» владельцами и слугой владения. Последняя фигура подчеркивает несамостоятельность держателя по отношению к вещи, отсутствие нормативно признанной непосредственности связи с вещью (несмотря на предоставление посессорной защиты — § 860). ——————————— <35> Распространение посессорной защиты на всех держателей также не ведет к унификации владельческих ситуаций. В германском праве сохраняется относительность защиты «порочных» (fehlerhaft) владельцев — лиц, получивших владение путем запрещенного самоуправства (§ 858 (2)). Против порочных владельцев допускается применение силы в порядке самозащиты (§ 859 (2)).

§ 855 <36>. ——————————— <36> § 855. Besitzdiener. Ubt jemand die tatsachliche Gewalt uber eine Sache fur einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschaft, oder in einem anlichen Verhaltnis aus, vermoge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.

Слуга владения. Если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его домохозяйстве или на предприятии или в сходном отношении, если при этом оно применительно к вещи должно следовать указаниям этого лица, то только это другое лицо является владельцем.

Различение владения «на себя» и держания для другого лица восходит к римскому праву <37>. Нельзя не отметить устойчивость нормативной конфигурации института, общей всем континентальным правопорядкам вопреки изменениям в понимании и законодательном регулировании владения в Новое время. Определение этого понятия и соответствующего правового положения исходит из формального начала, которым выступает правооснование, титул (causa possessionis). Список прекарных держателей или владельцев для другого лица (Fremdbesitzer) остается традиционным, претерпевая лишь незначительные модификации (так, в Германском кодексе к «непосредственным владельцам» причислен залогодержатель), так что голландский законодатель может ограничиться — не умаляя нормативный смысл критерия — ссылкой на общепринятые воззрения оборота, поскольку известно, что арендатор, подрядчик, ссудополучатель, поклажеприниматель, поверенный, лицо, действующее в чужом интересе без поручения, и даже субъекты вещного права, обладающие вещью на праве узуфрукта, пользования, проживания <38>, не являются юридически самостоятельными владельцами, владельцами на себя. Осмысление этого факта затемняется распространением посессорной защиты за пределы собственно юридического владения, как и соображениями охраны порядка, которые требуют защиты любого факта держания от насилия. Признание владения фактом в самой влиятельной теории также предполагает, что значимого различия между владением и держанием быть не может. Владение на себя (posseder pour soi, Eigenbesitz), в отличие от держания (на чужое имя), признается реквизитом приобретательной давности, но приобретательная давность не является определением владения, так что для объяснения узкого круга владельческих ситуаций в римском праве требуются специальные доводы. ——————————— <37> См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Munchen: C. H. Beck, 1971. S. 390; Дождев Д. В. Римское частное право. 3-е изд. М.: Норма, 2008. С. 376 сл. <38> Владение суперфициария и эмфитевты (как и владение залогодержателя в свете отмеченной специфики германского права) может как признаваться, так и не признаваться (как в римском праве — см.: Kaser M. Op. cit. Bd. I. S. 390). Впрочем, уже Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. S. 506 A.7) причислял их к юридическим владельцам, подобно залогодержателю.

Савиньи усматривал признак владения в особом намерении (воле) субъекта — animus domini <39>. Такое объяснение игнорировало нормативную волю арендатора или узуфруктуария <40>, а также вступало в противоречие с такими фигурами, как залогодержатель, секвестр и прекарист, которые признавались в римском праве владельцами (D. 41, 3, 16; 41, 2, 1, 15; 41, 2, 39; 16, 3, 17, 1; Gai, 4, 151; D. 41, 2, 3, 5; 43, 26, 4, 1), несмотря на отсутствие у них animus possidendi. ——————————— <39> Savigny F. C. v. Das Recht des Besitzes. Eine zivilistische Abhandlung. 7. Aufl. / A. F. Rudorff (Hg.). Wien: C. Gerolds Sohn, 1865. S. 109. Распространенное выражение «animus rem sibi habendi» (намерение обладать вещью для себя) не имеет соответствий в источниках (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. Munchen: C. H. Beck, 1975. S. 253 A. 7). <40> Эти фигуры Савиньи практически игнорирует, констатируя у держателей отсутствие воли владеть (Savigny F. C. v. Op. cit. S. 129 sq.; 283, 191). Ему следует Брунс, трактуя владение как внешнее воплощение воли владеть: ссудополучатель и арендатор не имеют прав на вещь, но только требование к ссудо — и арендодателю, так что у них нет воли непосредственно подчинить себе вещь. Такая позиция грешит тавтологией (см.: Bruns C. G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Hermann Bohlau, 1874. S. 493 sq.).

Савиньи объяснял эти владения, «аномальность» которых заключается также в том, что они не дают приобретательной давности, особым переносом владения по воле собственника (translatio possessionis), усматривая в этих случаях некое «производное владение» (abgeleiteter Besitz — S. 119 — 120). Брунс легко находил опровержение: воплощение воли во внешнем явлении возможно, только если воля самостоятельна <41>. Надуманность этой конструкции очевидна и в сравнении с ситуациями голого держания: собственник, очевидно, желает, чтобы у поклажепринимателя, например, была возможность прибегнуть к посессорной защите в случае посягательства на взятую на хранение вещь. Однако конструкция отношения в римском праве исключает владение на стороне хранителя. Вопрос в том и состоит, чтобы найти единое объяснение, которое бы оправдывало отказ в признании владения у голых держателей вопреки возможной воле собственника и наделение владением залогодержателя, секвестора, прекариста, а также наследственного арендатора общественного имущества, во владении которых собственник не заинтересован. Признавая владение фактом, Савиньи не объясняет, почему владение признается не во всех ситуациях фактического держания. Личность, воля, свобода, порядок — координаты нормативной системы, и их приложение к владению показывает, что это факт, интегрированный системой отношений, формально преобразованный факт. ——————————— <41> Bruns C. G. Op. cit. S. 494.

Изменение точки зрения с позитивной — поиска причин наделения владением «аномальных» владельцев — на негативную — в попытке объяснить отказ в признании владением ситуаций держания на чужое имя, как это сделал Иеринг, — оставляет исследователя в том же порочном кругу. По Иерингу, арендатор и наниматель должны пребывать в зависимости от хозяина <42> — отсюда различие во владении: «держатель держит лишь затем, чтобы владелец владел, он беззащитен лишь в интересах владельца» («der Detentor detiniert nur darum, damit der Besitzer besitze, er ist schutzlos nur in dessem Interesse» (S. 126)). Постулируемая зависимость — не что иное, как экспликация отказа держателям во владении; это не объяснение, а перифраз. Утилитарные мотивы неизбежно предполагают более узкое основание, чем нормативные явления, которые они пытаются «объяснить». Единого критерия владения на этом пути найти не удается. ——————————— <42> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. Dupt, 1869. S. 116 sqq.

Напротив, единый подход к исторически засвидетельствованной конфигурации института предполагает, что держание следует отличать от владения. Изучение держания, «фактического» обладания, не имеет отношения к изучению владения как юридического явления. Избирательность в признании владением ситуаций фактического обладания, господства, контроля — держания — ориентирует на признание формальной природы владения.

Gai, Inst., 4, 153:

Possidere autem videmur non Считается, что мы владеем, не solum si ipsi possideamus, sed только когда владеем мы сами, но и etiam si nostro nomine aliquis in если другой находится во владении possessione sit, licet is nostro от нашего имени, хотя бы он не был iuri subiectus non sit, qualis est подчинен нашей власти, каковы colonus et inquilinus; per eos арендатор и квартиросъемщик; quoque apud quod deposuerimus, aut считается также, что через тех, у quibus commodaverimus, aut quibus кого мы оставили вещь на хранение, gratuitam habitationem или кому сдали в ссуду, или кому praestiterimus, ipsi possidere предоставили бесплатное жилье, — videmur. Et hoc est quod vulgo владеем мы сами. И это то, о чем dicitur retineri possessionem обычно говорят, что владение можно posse per quemlibet, qui nostro удерживать посредством любого, кто nomine sit in possessione. пребывает во владении от нашего имени.

Этот текст из «Институций» Гая (II в. н. э.), свободный от позднейших переработок, сохранил классическое противопоставление владения (о котором только и говорится «possidere») и «пребывания во владении от чужого имени» («nomine alieno in possessione esse») — положения, которое владением не признается <43>. Та же оппозиция во фрагменте из «Комментария к провинциальному эдикту» Гая, дошедшем до нас в составе юстиниановской кодификации. ——————————— <43> Показательно употребление этой оппозиции (применительно к лицу, введенному во владение от своего имени — missus in possessionem, которое владельцем также не признавалось) в цитате из преторского эдикта дошедшей в D. 39, 2, 7 pr. См. также D. 41, 2, 10, 1: «…est autem longe diversum: aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse» («…ведь велика разница: одно владеть, совсем другое — пребывать во владении»).

Gai, 25 ad ed. prov., D. 41, 2, 9:

Generaliter quisquis omnino Вообще, кто бы ни находился во nostro nomine sit in possessione, владении полностью от нашего имени, veluti procurator hospes amicus, например управляющий, гость, друг, nos possidere videmus. — считается, что владеем мы.

Лицо, пребывающее во владении от чужого имени, подобно подвластному («Nostro iuri subiectus»), который не может владеть из-за дефекта правосубъектности. По этому вопросу великий Папиниан (конец II в. н. э.) оставил примечательное обобщение, сопроводив его пояснением (argumentatio).

Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1:

Qui in aliena potestate sunt, Те, кто пребывают в чужой rem peculiarem tenere possunt, власти, могут держать вещь habere pos sidere non possunt, quia пекулиарно, обладать и владеть не possessio non tantum corporis, sed могут, потому что владение это не et iuris est. просто физическое, но правовое явление.

Технически выверенная терминология — «tenere» противопоставляется «habere possidere» — придает соответствующее звучание и оппозиции в пояснении: « corporis» — « iuris». Владение — это правовое отношение, поэтому даже применительно к полноправным, самовластным лицам, которые физически держат вещь, оно признается не всегда. Конструкция владения через другое лицо не столько умаляет значение личности держателя, сколько представляет собой формальное игнорирование факта физического держания вещи ради утверждения факта правового.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 22:

Quod servus vel procurator vel Считается, что тем, что держит colonus tenent, dominus videtur раб, или управляющий, или арендатор, possidere, et ideo his deiectis владеет господин, и поэтому, если ipse deici de possessione videtur, их изгонят из владения, считается, etiamsi ignoret eos deiectos, per что изгнали его самого, даже если quos possidebat. Et si quis igitur он не знает, что изгнали тех, через alius, per quem possidebam, кого он владел. И следовательно, deiectus fuerit, mihi competere если другое лицо, через которое я interdictum nemini dubium est. владел, будет изгнано, нет сомнения, что интердикт следует мне.

Владелец через другое лицо считается физически (!) изгнанным из имения, хотя фактически насилие применялось к другому лицу, находившемуся в физическом контакте с вещью. Эта схема прилагается не только к рабу, владение которого можно было считать продолжением личности господина (так, Павел (D. 41, 2, 3, 12) говорит о том, что через рабов владение приобретается господину и намерением, и телом рабов («eorundem et animo et corpore possidere»)), но и к независимым лицам — управляющему и арендатору (ibid.: «animo nostro corpore alieno possidemus»). Сомнения, о которых говорится в тексте (в форме решительного опровержения) применительно к легитимации на посессорную защиту (интердикт unde vi), снимаются сходным рассуждением Лабеона (I в. до н. э. — I в. н. э.), одного из основателей классического римского права.

Lab., 3 pith. a Paulo epit., D. 43, 16, 20:

Si colonus tuus vi deiectus Если твой арендатор был est, ages unde vi interdicto. Idem насильно изгнан, ты подаешь si inquilinus tuus deiectus fuerit. интердикт о применении силы. То PAULUS: idem dici potest de coloni же самое — если будет насильно colono, item inquilini inquilino. изгнан твой квартирант. Павел: то же самое можно сказать и об арендаторе арендатора, а также о квартиранте квартиранта.

Текст дошел в эпитоме (сокращении) Павла (II — III в.), в которой добавление самого эпитоматора ясно отделено, подтверждая подлинность приведенной цитаты Лабеона. Владение существует и в таком проявлении, как посессорная (интердиктная) защита. Признание владения в лице арендодателя влечет закономерное предоставление интердикта unde vi ему, а не физически изгнанному с участка колону. Можно сказать, что личность собственника — в ее физическом масштабе — распространяется как за счет подвластных и домочадцев, так и за счет арендаторов. Так, владение не считается утраченным, если при изгнании хозяина из имения там остаются его подвластные.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 4:

Non alii autem, quam ei qui Интердикт о применении силы possidet, inter dictum unde vi следует только тому, кто владеет, и competere argumentum praebet, quod тому есть доказательство, которое apud Vivianum relatum est, si quis приводится у Вивиана: если кто-либо me vi deiecerit, meos non изгонит меня силой, а моих deiecerit, non posse me hoc домочадцев нет, я не могу interdicto experiri, quia per eos предъявлять интердикт, так как я retineo possessionem, qui deiecti удерживаю владение через тех, кто non sunt. не был изгнан.

Это не следует понимать как подавление личности держателя, которая просто игнорируется отношением владения: при наличии договорной связи с держателем его личность выявляется как равнозначная. Держатель исключен именно из отношений владения — юридической конфигурации связи лица с вещью как фактической. Арендатора, следуя идее Иеринга <44>, нередко считают зависимым от собственника лицом <45>, полагая, что владение через колона (арендатора сельскохозяйственного имения) или инквилина (квартиросъемщика) близко к владению через подвластных. Эта схема не может быть распространена на отношения, основанные на дружбе (amicitia), — поклажу, ссуду, поручение и подобные, поскольку дружеские отношения исключают личную зависимость <46>. Прямые указания источников опровергают такой упрощенный подход и к древнему арендатору. ——————————— <44> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 116 sq. <45> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town; Wetton; Johannesburg: Juta & Co. Ltd., 1990. P. 348 (там же литература). <46> См. подробнее: Дождев Д. В. Основание защиты владения. М.: ИГП РАН, 1996. С. 150 сл.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 3:

Cum inquilinus dominion aedes Если квартирант запрещает reficere volentem prohiberet, aeque собственнику вторгаться, когда тот competere interdictum uti хочет произвести ремонт здания, possidetis placuit testarique решено, что собственнику тоже dominum non prohibere inquilinum, следует интердикт «как вы ne habitaret, sed ne possideret. владеете», и он тогда заявляет жильцу, не чтобы тот не проживал, но чтобы не владел.

В этом тексте обсуждается распространенный конфликт интересов: ремонт по договору аренды жилья возлагается на арендодателя, тогда как квартиросъемщик не желает терпеть связанные с этим неудобства. По договору аренды арендодатель обязан обеспечить нанимателю квартиры возможность в ней проживать: пользоваться тем, что он арендовал (D. 19, 2, 9 pr: «frui quod conduxit licere»). Сервий Сульпиций (I в. до н. э.), мнение которого, видимо, приводит его ученик Алфен Вар (D. 19, 2, 27 pr), считал, что квартиросъемщик должен претерпеть свою небольшую долю неудобств («aliquam partem parvulam incommodi»); сходное распределение «рисков» предлагал и Лабеон в случае повреждения дома (D. 19, 2, 28 pr-2). В нашем случае квартирант выступает как сторона договора аренды, выдвигая требования в качестве кредитора, которым арендодатель как должник должен подчиняться. Юрист предлагает арендодателю защиту по интердикту о защите владения недвижимостью (uti possidetis), отличая спор о владении от конфликта по договору. Арендатор не владеет не потому, что он социально зависим от арендодателя, а потому, что такова конструкция отношения. Круг держателей на чужое имя определяется не социальной иерархией, а спецификой основания (causa possessionis). Уместно привести еще два текста, в которых арендатор, отстаивая свои интересы, нарушает владение арендодателя.

Marcell., 19 dig., D. 43, 16, 12:

Colonus eum, cui locator fundum Арендатор не пустил на участок vendiderat, cum is in possessionem того, кому арендодатель продал missus esset, non admisit: deinde имение; затем другой изгнал colonus vi ab alio deiectus est: арендатора с участка силой; quaerebatur, quis haberet спрашивалось, кто управомочен на interdictum unde vi. Dixi nihil интердикт о применении силы. Я interesse, colonus dominum ingredi сказал, что нет разницы, отказал ли volentem prohibuisset an emptorem, арендатор собственнику, когда тот cui iussisset dominus tradi хотел войти на участок, или не possessionem, non admisit. Igitur пустил покупателя, которому interdictum unde vi colono собственник приказал передать competiturum ipsumque simili участок. Следовательно, арендатор interdicto locatori obstrictum будет управомочен на интердикт о fore, quem deiecisse tune применении силы и он же будет videretur, cum emptori possessionem отвечать перед арендодателем по non tradidit [nisi forte propter такому же интердикту, поскольку iustam et probabilem causam id считается, что он изгнал его в тот fecisset]. момент, когда отказался передать участок покупателю, <если только он так поступил не на правомерном и извинительном основании>.

Здесь конфликт острее: римское право, как известно, не признавало права следования при аренде — действовал принцип emptio tollit locatum <47>. Арендодатель отчуждает имение третьему лицу, которое не связано с арендатором договором и само решает, оставлять арендатора на участке или нет. Арендодатель, естественно, отвечает перед арендатором за нарушение своих обязательств. Речь идет, таким образом, не о распределении неудобств, связанных с эксплуатацией вещи, а о полном изгнании арендатора. Последняя фраза в тексте интерполирована. Решение Марцелла (II в.) вполне однозначное: арендатор не имеет права не впустить того, кто вторгается на участок по воле арендодателя, поскольку это равносильно нарушению владения самого арендодателя. Т. Майер-Мали усматривает здесь проблему наделения посессорным интердиктом арендатора (и даже предполагает, что речь здесь идет об интердикте о применении вооруженной силы — de vi armata, будто этот интердикт мог иметь более широкий режим применения и распространяться не только на владельцев, как unde vi — D. 43, 16, 1, 4, цит. выше) <48>. Вопрос разрешается в следующем тексте Папиниана, где рассматривается та же ситуация. ——————————— <47> Zimmermann R. Op. cit. P. 378 sqq. <48> Mayer-Maly Th. Locatio conductio. Wien; Munchen: Verlag Herold, 1956. S. 53 sq.

Pap., 26 quaest., D. 43, 16, 18 pr:

Cum function qui locaverat Когда тот, кто сдавал имение в vendidisset, iussit emptorem in аренду, продал его, он приказал vacuam possessionem ire, quern покупателю вступить во владение, но colonus intrare prohibuit: postea колон воспрепятствовал вторжению; emptor vi colonum expulit: de затем покупатель силой выгнал interdictis unde vi quaesitum est. колона; встал вопрос об интердиктах Placebat colonum interdicto о применении силы. Было решено, что venditori teneri, quia nihil колон отвечает по интердикту перед interesset, ipsum an alium ex продавцом, поскольку нет разницы, voluntate eius missum intrare препятствовал ли он войти ему prohibuerit: neque enim ante самому или другому, направленному omissam possessionem videri, quam по его воле; ведь не считается, что si tradita fuisset emptori, quia владение утрачено покупателем nemo eo animo esset, ut прежде, чем оно было ему передано, possessionem omitteret propter так как ни у кого не может быть emptorem, quam emptor adeptus non намерения утратить владение ради fuisset. Emptorem quoque, qui покупателя, пока покупатель его не postea vim adhibuit, et ipsum получил. И сам покупатель, раз он interdicto colono teneri: non enim впоследствии применил силу, также ab ipso, sed a venditore per vim отвечает по интердикту перед fundum esse possessum, cut колоном: но участком завладел силой possessio esset ablata. Quaesitum не он сам, а продавец, у которого est, an emptori succurri debeat, si было отнято владение. Спрашивается, voluntate venditoris colonum следует ли оказать содействие postea vi expulisset. Dixi non esse покупателю, если он затем по воле iuvandum, qui mandatum illicitum продавца выгнал колона силой. Я susceperit. сказал, что не следует поддерживать того, кто принял к исполнению недозволенное поручение.

До того, как покупатель вступил во владение участком, владельцем признается арендодатель (продавец), поэтому воспрепятствование вторжению покупателя рассматривается как нарушение арендатором владения арендодателя. Это нарушение делает арендатора владельцем, так что покупатель, изгоняя его с участка, сам несет перед ним ответственность по интердикту <49>. В отсутствие сопротивления изгнание колона не считалось бы нарушением, так как владельцем он не является. Таким образом, арендатор, нарушив владение арендодателя (тем, что отказался пустить на участок лицо, направленное туда по воле владельца), перестал быть арендатором и стал лицом, насильственно завладевшим чужой вещью, неправомерным владельцем. Такое владение порочно по отношению к предшественнику, перед которым владелец беззащитен, но действенно по отношению ко всем третьим лицам <50>. ——————————— <49> D. 43, 16, 1, 30: «Qui a me vi possidebat, si ab alio deiciatur, habet interdictum» («Если тот, кто владел от меня с применением силы, изгнан другим лицом, он получает интердикт»). <50> D. 41, 2, 53: «Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet» («Порочное владение всегда действенно против посторонних»).

Подобная ситуация возможна и при договоре ссуды.

Marcell., 19 dig., D. 41, 2, 20:

Si quis rem, quam utendam Если кто-либо продаст вещь, dederat, vendiderit emptorique которую он дал в пользование, и tradi iusserit nec ille tradiderit, прикажет передать ее покупателю, а alias videbitur possessione dominum ссудополучатель не передаст, одни intervertisse, alias contra. Nam будут считать, что собственник nec tunc quidem semper dominus утратил владение, другие — amittit possessionem, cum наоборот. Ведь не всегда тогда reposcenti ei commodatum non собственник утрачивает владение, redditur: quid enim si alia когда ему по требованию не quaepiam fuit iusta et rationabilis возвращается ссуда: что если была causa non reddendi, non utique ut другая какая-нибудь правомерная и possessionem eius interverteret? обоснованная причина не возвращать, а не только та, чтобы нарушить его владение?

Сомнения в том, что владение нарушено, связаны лишь с оценкой действий ссудополучателя: если отказ подчиниться указанию ссудодателя не вызван уважительной причиной, он расценивается как нарушение владения (кража). Сходным образом отказ вернуть вещь по договору также влечет нарушение владения.

Pap., 26 quaest., D. 41, 2, 47:

Si rem mobilem apud te Если ты овладеешь оставленной у depositam aut ex commodato tibi, тебя на хранение или данной тебе по possidere neque reddere договору ссуды движимой вещью и constitueris, confestim amisisse me решишь не возвращать, дан ответ, possessionem vel ignorantem что я сразу же теряю владение, даже responsum est. если не знаю об этом.

Проблема обычно обсуждается в связи с древней (D. 41, 2, 3, 19: «a veteribus praeceptum»; D. 41, 2, 19, 1: «scriptum est apud veteres»; см. также C. 7, 32, 5 Diocl et Maxim) максимой «nemo sibi ipsum causam possessionis mutare posse» («нельзя произвольно изменить основание своего владения») <51>. ——————————— <51> Bohr R. Das Verbot der Eigenmachtigen Besitzumwandlung im r. Privatrecht. Ein Beitrag zur rechtshis-torischen Spruchregelforschung. Munchen; Leipzig: K. G. Saur, 2002.

Iul., 44 dig., D. 41, 5, 2, 1:

Quod volgo respondetur causam То, что обычно звучит в possessionis neminem sibi mutare ответах, что никто не может posse, sic accipiendum est, ut произвольно менять основание possessio non solum civilis, sed владения, следует понимать так, что etiam naturalis intellegatur. Et имеется в виду не только цивильное, propterea responsum est neque но и естественное владение. И colonum neque eum, apud quem res поэтому дан ответ, что ни deposita aut cui commodata est, арендатор, ни тот, у кого вещь lucri faciendi causa pro herede оставлена на хранение или кому дана usucapere posse. в ссуду, не может приобретать по давности ради наживы как наследник.

Здесь рассматривается возможность для арендатора, поклажепринимателя или ссудополучателя оставить вещь у себя в случае смерти арендо-, поклаже — или ссудодателя. Ответ отрицательный: должник, завладев вещью с целью наживы, становится вором, а вор не может приобретать по давности.

Cels, 12 dig., D. 47, 2, 68 pr:

Infitiando deposition nemo Никто не совершает кражу, facit furtum (nec enim furtum est отрицая договор хранения (ведь само ipsa infitiatio, licet prope furtum по себе отрицание не кража, хотя est): sed si posses sionem eius это и почти кража), но если с целью apiscatur intervertendi causa, хищения присваивается владение, то facit furtum. Nec refert, in digito совершается кража. И не важно, habeat anulum an dactyliotheca носит ли он на пальце или держит в quem, cum deposito teneret, habere ларце кольцо, которым он решил pro suo destinaverit. обладать как своим, в то время как он по договору хранения осуществлял держание.

Во фразе, поставленной в скобки, усматривают бессмысленную глоссему <52>, однако выбрасывать и вторую часть текста («quem, cum. destinaverit»), полагая, что здесь нарушается классическое требование взятия (adprehensio, contrectatio) <53>, необходимого для состава кражи, необоснованно. Цельс терминологически строго выдерживает противопоставление «possidere — tenere», утраченное в постклассический период <54>. Поклажеприниматель, отказываясь вернуть вещь, взятую на хранение, нарушает договор. Но если он решит обладать ею как своей (pro suo), он совершает кражу. Физический аспект, необходимый элемент состава кражи в классическом представлении, обсуждается юристом особо <55>. Цельс признает, что собственно взятия не требуется: кольцо необязательно надевать на палец — оно может оставаться в ларце, поскольку держание (corpus) у поклажепринимателя уже имеется. Самовольное изменение основания делает его (неправомерным) владельцем. ——————————— <52> Wesenberg G. Fr. 18 pr. D. 41, 2. Ein Beitrag zur Lehre vom constitutum possessorium // Studi in memoria di E. Albeltario. Vol. 2. S. 50 со ссылкой на Ф. Шульца (там же и более ранняя литература). <53> Paul, 39 ad ed., D. 47, 2, 1, 3: «Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve». («Кража — это изъятие вещи, совершенное по обману с целью обогащения, будь то [изъятие] самой вещи, или пользования или владения ею».) Cf. Gell., NA., 11, 18, 20 (verba Sabini). <54> Kaser M. Op. cit. Bd. II. S. 247 sq. <55> Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 18: «Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. Sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur». («Если ты утащишь сданную тебе на хранение вещь с целью совершения кражи, я утрачиваю владение. Но если ты не сдвинешь ее с места и собираешься оспорить поклажу, большинство республиканских юристов, и Сабин, и Кассий верно ответили, что я остаюсь владельцем, так как кражу нельзя совершить, не утащив».)

Изменение основания владения допускается только по договору с прежним владельцем (тогда оно не будет произвольным). Так, супруга, получившая дарение от мужа (запрещенное по римскому праву), не может приобретать вещь по давности с прекращением брака, потому что не вправе произвольно изменить основание (D. 41, 6, 1, 2: Павел приводит мнение Гая Кассия (I в.)), но если бывший муж подтвердит дарение, основание меняется. Также если вор или тот, кто купил вещь у несобственника, испрашивает вещь у собственника в прекарное владение — считается, что он начинает владеть правомерно <56>. Еще пример. ——————————— <56> Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22 pr: «Nec existimandos mutare sibi causam possessionis, quibus a domino concedatur precario possidere: nam et si id quod possideas alium precario rogaveris, videri te desinere ex prima causa possidere et incipere ex precario habere» («Не считается, что произвольно изменили основание своего владения те, кому собственник дозволил владеть прекарно: ведь и если то, чем ты владеешь, ты испросишь в прекарий у другого, считается, что ты перестал владеть на прежнем основании и начал обладать прекарно»).

Ulp., 71 ad ed., D. 43, 26, 6, 3:

Iulianus ait eum, qui vi Юлиан говорит, что тот, кто alterum deiecit et ab eodem силой изгнал другого и испросил у precario rogavit, desinere vi него же в прекарий, прекращает possidere et incipere precario, владеть насильственно и начинает neque existimare sibi ipsum causam прекарно, и не считается, что он possessionis mutare, cum voluntate произвольно изменил основание eius quern deiecit coeperit владения, раз по воле того, кого он precario possidere: nam si ab eodem изгнал, он стал владеть прекарно: emisset, incipere etiam pro emptore ведь и если бы он купил у него же, posse dominium capere. он может даже начать приобретать по давности как покупатель.

По соглашению можно изменить основание владения на держание, так чтобы владельцем стало другое лицо.

Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18:

Quod meo nomine possideo, То, чем я владею от моего possum alieno nomine possidere: nec имени, я могу владеть и от чужого enim muto mihi causam possessionis, имени: ведь я при этом не меняю sed desino possidere et alium самовольно основание моего possessorem ministerio meo facio. владения, но прекращаю владеть и Nec idem est possidere et alieno делаю другого владельцем nomine possidere: nam possidet, посредством моей службы. И это не cuius nomine possidetur, procurator одно и то же — владеть и владеть от alienae possessioni praestat чужого имени: ведь владеет тот, от ministerium. чьего имени осуществляется владение, управляющий же предоставляет службу чужому владению.

Знаменитый текст Цельса <57> интерпретировался как обоснование конститутивного признания владения — constitutum possessorium <58>, но последняя фраза показывает, что речь шла об управляющем (procurator omnium bonorum), в отношении которого классики не без сомнений (Gai, 2, 95: «quaeritur») допускают представительство при приобретении владения (уже Нераций, предшественник Цельса во главе прокулианской школы: D. 41, 3, 41; 41, 1, 13 pr). «Служба чужому владению» <59>, держание, здесь именуется «possidere», что обостряет вопрос об изменении основания, который Цельс решает признанием того, что владелец перестает владеть, делая владельцем другого (приобретателя). Возникает эффект представительства: владение приобретается через другое, независимое лицо. Сомнения в отношении допустимости такого представительства, по справедливому замечанию В. Кункеля <60>, связаны с признанием во владении правовой ситуации. Напрасно М. Казер, разделяя идею обоснования представительства фактическим характером владения <61>, говорит о личной зависимости управляющего (обычно это вольноотпущенник): об опекуне, через которого также допускалось приобретение владения (уже Нераций — D. 41, 1, 13, 1), этого сказать нельзя (Казер обосновывает приобретение владения через опекуна доверительностью отношений — «Treuhanderstellung», fides). Приобретение владения посредством constitutum possessorium основано на различении владения и держания: опекун осуществляет держание на имя подопечного, как и управляющий (поверенный) на имя доверителя: слова Цельса о «службе» («ministerium») чужому владению приложимы к любому держателю. Классическому праву известно конститутивное признание владения посредством заключения договора аренды. ——————————— <57> О тексте см.: Klink F. Erwerb durch ubergabe an Dritte im klassischen romischen Recht. Berlin: Dunkelt & Humblot, 2004. S. 259 sqq. (там же литература). <58> Savigny F. C. v. Op. cit. S. 318 sq. <59> А. Вакке усматривает в этом выражении предтечу «слуги владения» (§ 855 BGB: «Besitzdiener») (см.: Wacke A. Das Besitzkonstitut als ubergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik. Koln: Peter Hanstein Verlag Gmbh, 1974. S. 10 A. 33). <60> Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht (Aufgrund des Werkes v. P. Jors). 3. Aufl. Berlin; Gottingen; Heidelberg: Springer Verlag, 1949. S. 115. <61> Kaser M. Op. cit. Bd. I. S. 393.

Ulp., 17 ad ed., D. 6, 1, 77:

Quaedam mulier fundum non Некая женщина подарила имение marito donavit per epistulam et не мужу посредством письма и взяла eundem fundum ab eo conduxit: posse это же имение у него в аренду: defendi in rem ei competere, quasi можно признать, что ему следует per ipsam adquisierit possessionem вещный иск, будто он приобрел через veluti per colonam. Proponebatur, нее владение, как через арендатора. quod etiam in eo agro qui donabatur Сообщалось также, что одаряемый fuisset, cum epistula emitter tur: также находился на этом участке, quae res sufficiebat ad traditam когда посылалось письмо; этого possessionem, licet conductio non обстоятельства было достаточно для intervenisset. передачи владения, хотя бы и не было договора аренды.

Юрист в данном случае сосредоточен на малозначительном для нас обстоятельстве — письме, которое было получено одаряемым на том самом земельном участке, который и был объектом дарения. Эта связь обеспечила (вполне мистическим образом, точнее, магическим, по принципу заражения) необходимый телесный момент (corpus) приобретения владения. Constitutum possessorium Ульпиан принимает за нечто само собой разумеющееся, раскрывая техническую сторону этого способа приобретения владения: арендатор (женщина) не владеет, а держит на имя арендодателя. Тем самым арендодатель оказывается владельцем, меняя основание своего владения (добавим словами Цельса) не самовольно, а по воле предшественника. Таким образом, различение владения и держания (на чужое имя) представляет собой классификацию оснований: только держание, опирающееся на признанное основание (сделку, судебное решение, наследование или находку), признается юридическим владением <62>. Табель оснований владения (iusta causa possessionis) шире круга оснований для приобретательной давности (iusta causa usucapionis) и включает, помимо оснований, направленных на получение собственности (pro suo), также залог, секвестр, прекарий, наследственную (долгосрочную) аренду общественного имущества (locatio perpetua) и неправомерные действия: силовое (vi) или тайное (clam) присвоение. Консолидация этого круга ситуаций в цивильном праве (ius civile) определяется не целями приобретательной давности (usucapio) и не посессорной защитой, которая относится к преторскому праву (ius honorarium) и дается даже тем держателям, которые владельцами не признаются <63>. Владение в ius civile ориентировано на определение ответчика по виндикации и восходит к институту usus, отраженному в ряде положений Законов XII таблиц <64>. Ответчиком по виндикации в римском праве может быть только юридический владелец: против голого держателя установить процесс нельзя. ——————————— <62> Kaser M. Op. cit. Bd. I. S. 386. <63> Так, узуфруктуарию, держание которого уподобляется владению (D. 43, 16, 3, 17: quasi in possessione), предоставляются интердикты по аналогии (utiles): D. 43, 16, 3, 13 — 15. <64> По убедительной реконструкции М. Казера (см.: Kaser M. Eigentum und Besitz im altromischen Recht. 2. Aufl. Koln; Graz: Bohlau, 1956. S. 313 sqq.; см. также: Leifer F. Possessio, possessor, possidere // PWRE. 1953. Bd. XXII. Coll. 831 sqq.). В обобщающем академическом курсе Казер говорит о двойном источнике института владения в римском праве, добавляя к цивильному также преторское право. Корни преторского владения лежат в possessiones на общественных землях (ager publicus) (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. 385). Владения на ager publicus считает источником института вся современная наука начиная с Савиньи (Savigny F. C. v. Op. cit. S. 197 sq.). Этот взгляд опровергается частноправовой природой владения (см.: Lauria M. Possessiones. Eta repubblicana. I. 2 ed. Napoli: Jovene, 1957. P. 13 sqq.). По справедливому замечанию Л. Капогросси Колоньези, на общественных землях мы видим особую форму собственности частных лиц, а не публично-правовую концессию (см.: Capogrossi Colognesi L. Dominium e possessio nell’Italia romana // La proprieta e le proprieta (Pontignano, 30 settembre — 3 ottobre 1985). Milano: Giuffre, 1988. P. 170). Административно-правовой режим владения является плодом науки XIX в. и не соответствует историческим данным о древнеримском институте.

Ulp., 16 ad ed., D. 6, 1, 9:

Officium autem iudicis in hac Обязанность судьи при этом иске actione in hoc erit, ut iudex будет в том, чтобы судья выяснил, inspiciat, an reus possideat: nec владеет ли ответчик: не имеет ad rem pertinebit, ex qua causa отношения к делу, на каком possideat: ubi enim probavi rem основании он владеет: ведь когда я meam esse, necesse habebit докажу, что вещь моя по праву, possessor restituere, qui non владелец, если он не выдвинет obiecit aliquant exceptionem. какую-либо эксцепцию, должен будет Quidam tamen, ut Pegasus, eam solam вернуть вещь. Некоторые же, как possessionem putaverunt hanc Пегас, полагали, что для этого иска actionem complecti, quae locum подходит только владение, которое habet in interdicto uti possidetis имеет место при интердикте «как вы vel utrubi. Denique ait ab eo, apud владеете» или «у кого из вас quem deposita est vel commodata vel двоих». Поэтому он говорит, что qui conduxerit aut qui legatorum против того, кому вещь сдана на servandorum causa vel dotis хранение или дана в ссуду или в ventrisve nomine in possessione аренду, или того, кто пребывает во esset vel cui damni infecti nomine владении ради охраны легатов, или non cavebatur, quia hi omnes non ради приданого, или плода чрева, possident, vindicari non posse. поскольку они все не владеют, Puto autem ab omnibus, qui tenent виндицировать нельзя. Я же et habent restituendi facultatem, полагаю, что судиться можно со peti posse. всеми, кто держит и имеет правомочие выдать вещь.

Ульпиан из практических соображений выходит за рамки установившегося правила, допуская виндикацию и против держателя <65>, но правомочного выдать вещь: речь по-прежнему идет не о фактическом, а о формальном критерии. Он следует в этом Цельсу, существенно расширившему сферу виндикационного иска, иска об истребовании наследства (hereditatis petitio) <66> и иска о предъявлении (actio ad exhibendum). Решая вопрос о допустимости иска ad exhibendum против поклажепринимателя, когда вещь в наличии, а владельца (поклажедателя) отыскать не удается, Цельс допускает в порядке исключения установление процесса против держателя, оставляя в силе сомнения в обоснованности такого решения. ——————————— <65> На этой основе развивается современное правило: где нахожу — там и виндицирую. <66> Практика умышленного оставления владения с целью избежать ответственности по виндикации уже в начале II в. н. э. привела к тому, что владелец, умышленно избавившийся от владения (qui dolo desinit possidere), приравнивался к владельцу для целей виндикации (см.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 404). Hereditatis petitio распространялась и на вещи, которые находились у покойного в простом держании, но только если риск их гибели также возлагался на него (D. 5, 3, 19).

Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5 pr:

Celsus scribit: si quis merces, Цельс пишет: если кто-либо quas exvehendas conduxit, in horreo товары, взятые в аренду на вывоз, posuit, cum conductore ad сложил на складе, то арендатору exhibendum agi potest: item si можно вчинить иск о предъявлении; mortuo conductore heres existat, также если смерти арендатора cum herede agendum: sed si nemo найдется наследник, то следует heres sit, cum horreario agendum: вчинить иск наследнику; но если нет nam si a nullo, inquit, никакого наследника, то следует possidentur, verum est aut вчинить иск лабазнику; ведь, horrearium possidere aut certe ille говорит [Цельс], если нет никакого est, qui possit exhihere. Idem ait: владельца, то верно, что либо quomodo autem possidet qui лабазник владеет, либо наверняка vehendas conduxit? an quia pignus существует тот, кто сможет tenet? — quae species ostendit предъявить [товары]. Он же говорит: etiam eos, qui facultatem exhibendi каким же образом владеет тот, кто habent, ad exhibendum teneri. взял в аренду на вывоз? потому ли, что он держит залог? — и это дело показало, что по иску о предъявлении должны отвечать и те, кто имеют возможность осуществить предъявление.

Особое решение Цельса вскоре было распространено по аналогии на все случаи держания (Pomp. 6 ad Sab., D. 10, 4, 4), но еще у Юлиана оно вызывало проблемы формального определения владельца.

Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5, 1:

Iulianus autem ita scribtt ad Юлиан же пишет, что по иску о exhibendum actione teneri eum, qui предъявлении отвечает и тот, кто rerum vel legatorum servandorum пребывает во владении вещью, causa in possessione sit, sed et например, ради охраны легатов, а eum, qui usus fructus nomine rem также тот, кто держит вещь в связи teneat, quamvis nec hic utique с узуфруктом, хотя он вовсе не possideat. Inde Iulianus quaerit, владеет. Поэтому Юлиан задается quatenus hos oporteat exhibere: et вопросом, каким образом им следует ait priorem quidem sic, ut actor судиться о предъявлении, и говорит, posses sionem habeat, is autem cum что с первым так, чтобы истец quo agetur rei servandae causa sit получил владение, тот же, против in possessione: eum vero qui usum кого подается иск, — чтобы пребывал fructum habeat sic, ut actor rem во владении ради охраны вещи; с тем possideat, is cum quo agetur utatur же, кто обладает узуфруктом, так, fruatur. чтобы истец владел вещью, а тот, против кого подается иск, — осуществлял узуфрукт.

Строгость принципа связана со структурой виндикационного процесса. Если в Риме классического периода господствует денежное присуждение по иску (condemnatio pecuniaria), применительно к виндикации — учитывая интерес истца получить вещь в натуре и интерес правопослушного ответчика вернуть чужое — допускается освобождение от ответственности в случае добровольного удовлетворения требований истца. Формула иска содержала соответствующую оговорку (formula arbitraria), следуя которой, судья, выяснив наличие права на стороне истца, обращался к ответчику с приказом выдать вещь в натуре со всеми положенными возмещениями. Ответчик, подчинившийся приказу и добровольно отказавшийся от неправомерных приобретений в пользу лица, право которого установлено судом, подлежал оправданию <67>. В противном случае истец называл под присягой сумму присуждения в деньгах (litis aestimatio), что было выше рыночной цены вещи, приращений, доходов, полученных владельцем, и прочих возмещений. В разнице между суммой присуждения и рыночной ценой можно усматривать штрафную санкцию за неповиновение суду (contumacia) — объективно же истец по виндикации добивался полноценной реализации своего права, которое имеет более высокую цену, чем возвращение физического держания. ——————————— <67> См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 402.

Факультативная возможность, предоставляемая ответчику по виндикации, — подвергнуться присуждению или выдать вещь в натуре — делала иск применимым только против лиц, имевших юридически признанную (формально установленную) возможность подчиниться приказу судьи <68>. Таковыми в римском праве считались только владельцы. Два титула Дигест Юстиниана специально посвящены обсуждению пассивной легитимации на виндикацию (D. 6, 1: De rei vindicatione) и на иск об истребовании наследства (D. 6, 5: De hereditatis petitione). Они содержат не меньше материала по квалификации юридического владения, чем все остальные наши источники. По иску об истребовании наследства перед наследником отвечает владелец наследства, как считающий себя наследником (основательно или по заблуждению) — владелец в качестве наследника, pro herede (Gai, 4, 144), так и владелец, знающий об отсутствии у него наследственных прав, — владелец в качестве владельца, pro possessore <69>. Владение pro possessore (когда владелец не может указать титула) усматривается во всех случаях незаконности и противозаконности титула, когда вещь получена в результате кражи, разбойного нападения, а также в нарушение других предписаний права, например супругой в качестве дара от мужа (противоправное владение по воле собственника). Противоправный владелец наследства не может считаться вором или грабителем, так как наследство не имеет собственника, но приравнивается к этим лицам и выступает легитимным ответчиком по вещному иску. ——————————— <68> Поэтому Ульпиан говорит о facultas restituendi как критерии ответчика, по-новому интерпретируя формулу иска, но оставаясь в зависимости от нее. <69> См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 379. Остается фундаментальной работа: Talamanca M. Studi sulla legittimazione passiva alla «hereditatis petitio». Milano: Giuffre, 1956.

Бросается в глаза параллелизм между фигурой владельца pro possessore и нашим «незаконным владельцем» (ст. 301 ГК РФ). Статья 609 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи звучала: «Собственник вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения». Деликтный мотив, который выступает в этой формулировке, отражает первичность регулирования вещно-правовой защиты. Употребление неспецифированного термина «имущество» в значении вещей также выявляет неразвитость подхода, связанного со слабой проработкой конструкции вещного права и соответствующих процессуальных форм. Дословное воспроизведение этой фразы в действующем Кодексе неоправданно и ведет к недопустимым толкованиям, выходящим за рамки вещно-правовой защиты <70>. Определение круга лиц, пассивно легитимированных на виндикацию, «незаконными владельцами» в современном российском праве наделяет эту категорию новым значением, которое снимает деликтную семантику термина. В самом деле, ответчиками по виндикации признаются не только неправомерные (и недобросовестные) владельцы, но и титулированные добросовестные владельцы, получившие вещь на основании, направленном на приобретение права собственности, от лица, не имеющего права ее отчуждать: «добросовестный приобретатель» (ст. 302 ГК РФ), получившей вещь на возмездном основании, добросовестный владелец на безвозмездном основании (ibid.), а также добросовестный владелец, приобретающий вещь по давности (п. 4 ст. 234 ГК РФ), но, в отличие от упомянутых владельцев, на производном основании (возмездном или безвозмездном), владеющий вещью на первоначальном титуле <71>. Эти владельцы незаконные (для целей ст. 301 ГК РФ) и могут выступать ответчиками по виндикации, но, в отличие от римских владельцев pro possessore, они владеют вещью «как своей собственной» — pro suo. Это правомерные и добросовестные «незаконные владельцы». Взятое в различении с законным владением в смысле ст. 305 ГК РФ владение «незаконное» оказывается единственной квалификацией юридического владения в нашем праве. ——————————— <70> С широкой трактовкой, которую допускает термин «имущество» в тексте ст. 301, связаны и предложения по расширению сферы виндикации, вызывающие справедливую критику (см.: Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 7 (примеч. 4)). <71> О таких владельцах упоминает п. 3 ст. 225 ГК РФ, но и ст. 234 ГК РФ, требуя титула, направленного на приобретение собственности, не уточняет, что это обязательно производный титул.

Единство наименования — «владельцы» — не может отменить принципиального противопоставления законных владельцев незаконным. Одни владеют временно, зависимо, условно, несамостоятельно и не находятся в непосредственном отношении к вещи. Они не могут стать субъектами вещно-правового отношения, будучи допущенными к вещи на основании личной и относительной связи (inter partes) с признанным владельцем (или даже нормативным собственником, как арендатор по ст. 608 ГК РФ), в отношении с которым (и в признании которого) они и черпают удовлетворение своих признанных интересов. Другие владеют самостоятельно, противопоставляя свою непосредственную связь с вещью праву известного лица — как «третьи» лица — и вынуждая его прибегать к виндикации для утверждения своего права как абсолютного, значимого «против всех» (erga omnes), поскольку личного отношения с таким лицом у собственника нет. Противостояние «собственник — владелец» выстраивается здесь по основанию, имеющему настолько объективный характер, что его можно равным образом отнести и к миру формальных связей, миру права, и к миру фактических явлений. Это связь с вещью, признанная как непосредственная, как совпадающая с самой вещью («мое»), признаваемой правом в качестве объекта — внешнего и противопоставленного субъекту явления. Наивная попытка Концепции <72> игнорировать установившееся различие между «владельцами» законными и незаконными в отказе от «введения» различения владения и держания, или «опосредованного владения», отвечает идее посессорной защиты, которая требует однозначной идентификации субъекта защиты — владельца. Узость подхода, целиком подчиненного идее оперативной защиты неправового (независимого от правовой квалификации) контроля над вещами, выявляет уровень осмысления вопроса и подлинный смысл задач, поставленных Концепцией перед законодателем. Эта глухота к объективному требованию гражданского права соответствует и выраженному ультрапозитивистскому убеждению в возможности по усмотрению законодателя «вводить» или «не вводить» структурно неизбежные, необходимые отношения, которые уже сложились в определенную систему в нашем праве, еще страдающем, по известному мнению <73>, от неразвитости института владения. Так ребенок закрывает глаза, думая, что он спрятался от неприятностей. Несостоятельность этой позиции ставит под сомнение значение предлагаемой Концепцией защиты владения как искомой конфигурации института в современных условиях. Так, Концепция предлагает понимание владения как факта, «фактического отношения». Здесь — contradictio in adiecto. Отношения «фактическими» не бывают. Отношения — это всегда абстракция. Отношения, значимые для права, должны получить формальную определенность. Найти правовую интерпретацию владельческих отношений — задача юридической науки. Концепция открыто признает свою неспособность интегрировать институт владения в систему гражданского права <74>. Значение владения не совпадает с пресловутой посессорной защитой. Само по себе обуздание самоуправных действий в сфере фактического распределения имуществ <75> принадлежит к административно-правовым и к уголовно-правовым задачам и не связано с совершенствованием гражданского законодательства. Представленное в нашем праве особое формальное положение «незаконного владельца» <76> отражает, пусть слабое и неполное, но существование института владения, которое нуждается в сочувственном понимании и выверенном развитии. ——————————— <72> Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 106. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография К. И. Скловского «Собственность в гражданском праве» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <73> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 509 и сл. <74> Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 43: «1.2. Владение следует урегулировать как факт (фактическое отношение). В противном случае невозможно найти место владению в системе институтов вещного права». <75> Там же: «1.1. Назначение владельческой защиты — это борьба с насильственными, самоуправными действиями». <76> Примечательна попытка Концепции возвести владение для давности по ст. 234 в ранг «законного владения» (Там же, с. 44) как упоминаемого в законе, что вступает в противоречие с п. 4 ст. 234 ГК РФ, по которому владелец для давности признается легитимным (добавим, и естественным) ответчиком по виндикации.

С ролью владения как критерия пассивной легитимации на виндикацию связана и такая служебная функция посессорных интердиктов, как распределение ролей в виндикационном процессе.

Gai, Inst., 4, 148:

Retinendae possessionis causa Интердикт для удержания solet interdictum reddi, cum ab владения принято издавать, когда utraque parte de proprietate между обеими сторонами идет тяжба о alicuius rei controversia est, et праве собственности на какую-либо ante quaeritur, uter ex вещь и прежде выясняется, кто из litigatoribus possidere et uter тяжущихся должен владеть, а кто petere debeat. Cuius rei gratia подавать иск. Ради этого составлены comparata sunt «uti possidetis» et [интердикты] «как вы владеете» и «у «utrubi». кого из вас двоих».

Этот текст дал основание для «процессуальной» теории, которая видит источник и смысл посессорной защиты в распределении ролей в процессе по виндикации. Иеринг нашел в этом тексте подтверждение своей концепции, что во владении защищается право собственности, пусть особым, упрощенным и провизорным образом <77>. Уже Брунс <78> представил убедительные аргументы против позиции Иеринга, показав, что интердиктная защита имела свой особый предмет, а владение защищалось как автономная ситуация. Новые исследования позволили выявить структурный параллелизм между процедурой производства по интердикту «uti possidetis» и древнейшим видом процесса по вещному иску — legis actio sacramento in rem. Позиция Г. Дернбурга <79>, который усматривал в сходстве процессуальных форм свидетельство первоначального развития интердиктной защиты в области possessiones на общественных землях (ager publicus), где иски о собственности были неприменимы, были исторически осмыслены О. Карловой, которая связала развитие интердиктного процесса с утверждением новых типов виндикационного иска, которые требовали строгого распределения ролей в процессе (agere in rem per sponsionem) <80>. Уже Г. Пфлюгер на основе этих данных вернулся к теории подготовительной функции интердикта <81>; ему следовали Г. фон Безелер и Г. Зибер <82>. ——————————— <77> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. Dupt, 1869. S. 78 sqq. <78> Bruns C. G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Hermann Bohlau, 1874. S. 21 sqq. <79> Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des romischen Rechts. Festschrift zum funfzigjahrigen Stiftungsfest der Universitat Zurich. Zurich: Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1883. S. 3 sqq.; 33 sq. <80> Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte. Bd. II. Leipzig: Veit & Comp., 1901. S. 324 sqq. <81> Pfluger H. Die sogenannten Besitzklagen. Leipzig: Duncker & Humblot, 1890. S. 147 sq. <82> Beseler G. v. Miscellanea critica // SZ. 1922. N 43. S. 421 sqq.; Siber H. Vorbereitung — und Erstatzzweck der Besitzinterdikte // Scritti in beatizzazione di C. Ferrini. Vol. IV. Milano: Vita e pensiero, 1949. S. 98 sqq.

Еще в 1930-е гг. Г. Нидермейер опроверг текстологическую критику Безелера и Зибера <83>, но в работах Казера утвердилась процессуальная трактовка <84>. Интердикты «uti possidetis» и «utrubi», согласно этой концепции, утратили первоначальную функцию защиты владения на ager publicus, превратившись в предклассическую эпоху во вспомогательное средство в процессе in rem <85>. Только в 1971 г. Л. Лабруна, опираясь на Нидермейера, подверг эту позицию убедительной критике <86>, восстановив историческую действительность. ——————————— <83> Niedermeyer H. Ausgewalte Introduktorien zu Ulpian und zur Rechtslehre von der «vis» // Studi S. Riccobono, I. Roma, 1931. P. 205 sqq. <84> Kaser M. Eigentum und Besitz. S. 282 sq. Концепция Казера определяется крайне узкой трактовкой фигуры usus auctoritas — позиции производного приобретателя по манципации, поскольку «auctoritas» он трактует как гарантию от эвикции. Соответственно, его суждения о первичной конфигурации владения в рамках ius civile (см. выше, примеч. 64) искажены. Критику и развернутую интерпретацию режима usus auctoritas см.: Дождев Д. В. Основание защиты владения. С. 127 и сл. <85> В фундаментальном обобщении 1971 г. Казер оговаривает, что процессуальная функция не полностью вытеснила собственно посессорную (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 397; см., однако: Kunkel W. Op. cit. S. 118). <86> Labuna L. Vim fieri veto. Alle radici di una ideologia. Napoli: Jovene, 1971. P. 143 sqq.; 174 sqq.

В тексте Гая Лабруна акцентирует внимание на «solet» (принято), тогда как будь эта функция интердикта единственной, юрист должен был сказать «datur» (или «redditur»). Текст Гая находит убедительное соответствие во введении Ульпиана к изложению интердикта «uti possidetis» в преторском эдикте.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 2 — 3:

Huius autem interdicti Цель введения этого интердикта proponendi causa haec fuit, quod была в том, чтобы отделить владение separata esse debet possessio a от собственности: ведь может proprietate: fieri etenim potest, случиться, что одно лицо — ut alter possessor sit, dominus non владелец, но не собственник, а sit, alter dominus quidem sit, другое — собственник, но не possessor vero non sit: [fieri владелец, <а может случиться, что potest, ut et possessor idem et одно и то же лицо — и владелец, и dominus sit]. собственник>.

3. Inter litigatores ergo Итак, всякий раз, когда между quotiens est proprietatis тяжущимися идет спор о controversia, aut convenit inter собственности, то они либо litigatores, uter possessor sit, договариваются о том, кто из них uter petitor, aut non convenit. Si владелец, а кто истец, либо не convenit, absolutum est: ille договариваются. Если possessoris commodo, quem convenit договариваются, то вопрос решается: possidere, ille petitoris onere одному, который по соглашению fungetur. Sed si inter ipsos получил владение, выпадает contendatur, uter possideat, quia преимущество владельца, другому — alteruter se magis possidere бремя истца. Но если между ними adfirmat, tunc, si res soli sit, in возникает спор, кто из них владеет, cuius possessione contenditur, ad поскольку каждый из них утверждает, hoc interdictum remittentur. что именно он владеет, тогда, если вещь, о владении которой они спорят, недвижимая, прибегают к этому интердикту.

Очевидна зависимость этого текста от изложения Гая. В «Институциях» Юстиниана приводится разъяснение преимуществ ответчика по виндикации, отсутствующее у Гая.

I. 4, 15, 4:

Namque nisi ante exploratum Ведь если сначала не будет fuerit, utrius eorum possessio sit, выяснено, у кого из них двоих non potest petitoria actio владение, нельзя установить процесс institui, quia et civilis et по петиторному иску, так как и naturalis ratio facit, ut alius цивильные, и естественные possideat, alius a possidente соображения требуют, чтобы один petat. Et quia longecommodius est владел, а другой требовал от possidere potius quampetere, ideo владельца. И раз много выгоднее plerumque et fere semper ingens владеть, чем предъявлять иск, existit contentio de ipsa поэтому зачастую и почти всегда possessione. Commodum autem идет первичная тяжба о самом possidendi in eo est, quod, etiamsi владении. Выгода же позиции eius res non sit qui possidet, si владельца в том, что даже если modo actor non potuerit suam esse вещь, которой он владеет, не его, probare, remanet suo loco если все же истец не сможет possessio: propter quam causam, cum доказать, что она его, он obscura sint utriusque iura, contra [ответчик] сохранит свое положение petitorem iudicari solet. владельца; по этой причине, поскольку права каждого неясны, принято выносить решение против истца.

В классическом процессе интердиктное производство было обставлено рядом процедур, затруднявших ответчику защиту. От него требовались гарантии (sponsiones), которые вели к штрафу (Gai, 4, 167: poenae nomine) в случае проигрыша процесса о владении. Подробное описание этой процедуры у Гая (Gai, 4, 161 — 170), которое, собственно, и позволило установить параллелизм форм интердиктного производства и древнейшего процесса in rem, объясняет знаменитые слова Фронтина (I в.): «Велик же риск переводить тяжбу в интердиктное производство, ход которого чрезвычайно запутан» («Magna enim alea est litem ad interdictum deducere, cuius est executio perplexissima») (Front., P. 44 La). Один процесс стоил другого, и подготовительная фаза в виде спора о владении могла быть установлена только по инициативе истца. Обращение к интердикту избавляло собственника от процесса по иску, если ответчик выдавал вещь, или давало ему существенное денежное возмещение по вторичному Касцеллиеву иску (Gai, 4, 166 a: «Cascelliano sive secutorio iudicio condemnatur»), не исключая процесса по виндикации.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 11:

In hoc interdicto В этом интердикте сумма condemnationis summa refertur ad присуждения относится к оценке rei ipsius aestimationem «quanti самой вещи. «Сколько стоит вещь» мы res est» sic accipimus «quanti понимаем так: «насколько данное uniuscuiusque interest possessionem лицо заинтересовано сохранить retinere». Servii autem sententia владение». Существует и суждение est existimantis tanti possessionem Сервия, считавшего, что давать aestimandam, quanti ipsa res est: оценку следует во столько, сколько sed hoc nequaquam opinandum est: стоит сама вещь; но так думать ни в longe enim aliud est rei pretium, коем случае не следует: ведь одно — aliud possessionis. цена вещи и совсем другое — владения.

В этих словах (как и в суждении Сервия, приравнивавшего сумму присуждения в петиторном и в посессорном процессах) выражена самостоятельность предмета требования по интердикту, который не исключает последующей виндикации (как и предшествующая виндикация не исключает последующего процесса по интердикту) и направлен на разрешение другого конфликта, на защиту особого интереса. Эта независимость, автономия задач интердиктного производства и соответствующая самоценность владения выступает в последующих словах Ульпиана, продолжающих его введение к «uti possidetis».

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 4:

Est igitur hoc interdictum, Итак, этот интердикт, <который [quod volgo uti possidetis широко именуется «как вы appetlatur,] retinendae владеете»,> для удержания владения possessionis (nam huius rei causa (ведь он издается с той целью, redditur, ne vis fiat ei qui чтобы не чинилось насилия тому, кто possidet) et consequenter владеет) и в соответствии с этим proponitur post interdictum unde вводится [в эдикте] после vi. illud enim restituit vi интердикта «о применении силы». amissam possessionem, hoc Ведь тот интердикт восстанавливает interdictum tuetur, ne amittatur владение, утраченное вследствие possessio, denique praetor насилия, а этот служит тому, чтобы possidenti vim fieri vetat: [et владение не утрачивалось, раз illud quidem interdictum obpugnat претор запрещает чинить насилие possessorem, hoc tuetur]. Et ut владеющему: <и тот интердикт Pedius ait, omnis de possessione нападает на владельца, этот controversia aut eo pertinet, ut, защищает>. И как говорит Педий, quod non possidemus, nobis любой спор о владении касается либо restituatur, aut ad hoc, ut того, чтобы нам вернули то, чем мы retinere nobis liceat quod владеем, либо того, чтобы нам possidemus. Restitutae possessionis обеспечивалось удержание того, чем ordo aut interdicto expeditur aut мы владеем. Порядок возвращения per actionem: <…> retinendae владения определяется либо itaque possessionis duplex via est, интердиктом, либо иском <…> aut exceptio aut interdictum. следовательно, путь для удержания Exceptio datur ex multis causis ei владения двоякий: или эксцепция, qui possidet <…>. или интердикт. Эксцепция в большинстве случаев дается тому, кто владеет <…>.

Этот текст пострадал от переработки существеннее, чем предыдущие. Так, Зибер считал в нем подлинными только слова: interdictum uti possidetis proponitur post interdictum under vi <87>. Лабруна защищает первую часть текста (кроме слов [quod volgo uti possidetis appellatur]) <88>, но считает вслед за Ленелем <89> бессмысленной вставкой слова [tuetur, ne amittatur possessio, denique praetor] во фразе, устанавливающей отличие интердикта «uti possidetis» от интердикта «unde vi», таким образом оставляя лишь «hoc interdictum […] possidenti vim fieri vetat» («этот интердикт запрещает применять насилие против владеющего»), хотя именно претор выступает действующим лицом в комментарии Ульпиана к эдикту и вставка в текст слова «praetor» в постклассическую эпоху невероятна. Самым существенным элементом § 4, который признается подлинным, выступает цитата из Секста Педия (I в.) <90>. Если Ульпиан сосредоточивает внимание на подавлении насилия: «vi amissam» — «vim fieri vetat», то в словах Педия предметом спора предстает материальное держание: «ut restituatur» — «retinere liceat». Эта терминология соответствует классификации интердиктов, которую воспроизводит и Ульпиан: если интердикт «unde vi» относится к интердиктам для восстановления владения (reciperandae possessionis — Gai, 4, 154), то «uti possidetis» (как и «utrubi») — к интердиктам для удержания владения (retinendae possessionis — Gai, 4, 148 — 149) <91>. Упоминание интердикта «unde vi» у Ульпиана, который вовсе не был обязан сообщать о том, что интердикт «uti possidetis», о котором у него идет речь, расположен в эдикте после интердикта «unde vi» («proponitur»), спровоцировано обобщением Педия. Педий же предлагает более развернутое обсуждение способов защиты: восстановление нарушенного владения достигается либо по интердикту, либо по иску; удержание — либо путем эксцепции, либо по интердикту об удержании владения. ——————————— <87> Siber H. Romisches Recht in Grundzugen fur die Vorlesungen. II. Romisches Privatrecht, 2. Aufl. Berlin, 1928. S. 155. Ему следует Даубе: Daube D. Concerning the classifications of interdicts // RIDA. 1951. N 6. P. 74 (nt. 146). <88> Labruna L. Op. cit. P. 177 (nt. 148). <89> Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. II. Lipsiae, 1889. P. 820 (nt. 3). <90> Подлинность цитаты убедительно отстаивает Фальконе: Falcone G. Ricerche sull’origine dell’interdetto «uti possidetis» // AAP. 1996. N 44. P. 52. <91> Гай (Gai, 4, 143) приводит трехчленную классификацию, включая в нее и интердикты для вступления во владение (adipiscendae possessionis), которые, собственно, посессорными не являются (см.: Kaser M. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 396; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano: Giuffre, 1990. P. 495).

Это обобщение, свойственное Педию, гениальному систематизатору <92>, заслуживает особого внимания. Недавно Фальконе показал, что эксцепция, о которой говорится в тексте, нетождественна оговорке о порочном владении «nec vi, nec clam, nec precario» («не насильно, не тайно, не прекарно»), поскольку интердикт и его часть не могут рассматриваться как разные средства защиты <93>. Оговорка о порочном владении (clausula vitii, или exceptio vitiosae possessionis) названа «exceptio» лишь в одном тексте (D. 43, 19, 1, 11), интерполяция которого установлена <94>. Exceptio — это часть формулы (pars formulae). Поскольку в § 5, где говорится об оговорке «nec vi, nec clam, nec precario» усматривается постклассическая интерполяция, связанная с реформой интердикта «unde vi» <95>, то и в нашем § 4 слова об эксцепции считают позднейшей вставкой (заметим, что в этом случае вставка должна была быть сделана после интерполяции § 5, задним числом). Основным же упреком выступает нестабильность эксцепции — «datur ex multis causis». Однако бывают специальные эксцепции (in factum), по аналогии (exceptiones utiles) <96>, а также эксцепции в интердиктном производстве (D. 39, 1, 1, 10; 43, 12, 1, 16; 43, 13, 1, 6; 43, 24, 4, 3 — 4; 43, 30, 1, 3; 4; 5) <97>. Думается, речь может идти и об эксцепциях, прямо направленных на защиту вещного права, как exceptio iusti dominii (D. 6, 2, 16) или exceptio superficiarii (D. 43, 18, 1, 4). При такой трактовке устанавливается полное соответствие с исковой защитой, о которой Педий наряду с интердиктной говорит применительно к восстановлению владения. ——————————— <92> Следую словам Дж. Ла Пиры (см.: La Pira G. La personality scientifica di Sesto Pedio // BIDR. 1938. N 45. P. 302). Скьявоне убедительно раскрывает степень зависимости Ульпиана от Педия в теоретических обобщениях (см.: Schiavone A. La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum // Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena, 1989; Napoli, 1991. P. 125 ss.). О Педии см.: Giachi C. Studi su Sesto Pedio. La tradizione, L’editto. Milano: Giuffre, 2005. <93> Falcone G. Op. cit. P. 55. <94> Kaser M. Zur Geschichte des precarium // SZ. 1972. N 89. S. 138, A. 142. <95> Labruna L. Op. cit. P. 182 sq. <96> Wesener G. Nichtediktale Einreden // SZ. 1995. N 112. S. 109 sqq.; 139 sq. <97> Falcone G. Op. cit. P. 57 sq.

Слова об иске наряду с интердиктом считают интерполированными, поскольку в постклассическом праве интердикты приходят в упадок <98>, вместо интердикта «de vi armata» вводятся новые средства защиты (в 389 г.: CTh. 4, 22, 3; С. 8, 4, 7; I. 4, 2, 1). Однако в юстиниановском праве интердикты вовсе заменяются экстраординарным процессом (I. 4, 15, 8: extra ordinem ius dicitur), что не мешает компиляторам уделить им подробное внимание в «Институциях» (I. 4, 15 pr-7). Нидермейер указывал на явные языковые погрешности фразы «restitutae possessionis ordo aut interdicto expeditur aut per actionem»: вместо «restitutae possessionis» во всяком случае должно стоять «restituendae»; «ordo» здесь употреблено в значении, свойственном постклассическому праву и т. д. <99> Однако ведущими остаются содержательные соображения <100>. ——————————— <98> В Кодексе Феодосия отсутствует раздел об интердиктах. В CTh. 4, 21 — 23 обсуждаются три интердикта: «quorum bonorum», «unde vi» и «utrubi» (по одному фрагменту каждый) — и ни один не назван классическим наименованием: actio recuperandae possessionis (CTh. 4, 22, 1), momenti actio (CTh. 4, 22, 6). Uti possidetis вообще не упоминается. <99> Niedermeyer H. Op. cit. S. 526. <100> Labruna L. Op. cit. P. 178 sq.

В 1939 г. С. Риккобоно привел убедительные доводы в защиту «actio» <101>. Он показал, что Гай (Gai, 4, 155) сам в одном случае говорит о предоставлении иска для восстановления владения, и опроверг доводы тех, кто подозревал в искажениях «Институции» Гая (Безелера и Альбертарио). Риккобоно, которому, по словам Казера, мы обязаны современному представлению о владении <102>, сопоставил слова Педия об иске с классификацией интердиктов у Гая, по которой собственно интердиктами называются только запретительные (prohibitoria), тогда как другие средства — декретами (Gai, 4, 139 — 140) <103>. Риккобоно связывает эту классификацию с порядком предоставления исков по разовым решениям претора — actiones decretales, которые применялись и при наличии соответствующего интердикта (например, применительно к interdictum fraudatorium (D. 42, 8, 10 pr: in factum actionem permittam)). Однако следует возразить, что этот порядок принципиально отличается от декретов, которые были все же интердиктами. Очевидно, Педий не мог назвать исками интердикты и речь шла об исках. Так, Помпоний говорит об иске, который наряду с интердиктом защищает того, кто правомерно (non calumniae causa) желает откопать свой клад на чужом участке (D. 10, 4, 15: vel interdictum vel iudicium… dari). Прокул при наличии сомнений, стал ли принадлежать пойманный в капкан вепрь охотнику, дает иск in factum против того, кто выпустил зверя на волю (Proc., 2 epist., D. 41, 1, 55). Обобщение Педия подобно обобщению Модестина. ——————————— <101> Riccobono S. Interdictum — Actio. Ulp. LXIX ad Ed. fr. 1 § 4 — 9 D. 43, 17 — Gai, IV, 155 // Festschrift P. Koschaker. Bd. 2. Weimar: Verlag Hermann Bohlaus Nachf., 1939. S. 368 sqq. <102> Kaser M. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 385 A. 5. <103> В «Институциях» Юстиниана (I. 4, 15, 1) сохранились сведения о контроверзе среди классиков по вопросу о наименовании интердиктов, которых нет у Гая: «Есть, однако, те, кто полагают, что собственно интердиктами называются те, которые являются запретительными, так как издавать интердикт — это объявлять и запрещать; восстановительные же и предъявительные, собственно, называются декретами; но все же возобладал порядок называть все интердиктами» («Sunt tamen qui putant proprie interdicta ea vocari, quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere: resti — tutoria autem et exhibitoria proprie decreta vocari: sed tamen optinuit omnia interdicta appellari»).

Mod., 7 reg., D. 41, 1, 52:

Rem in bonis nostris habere Считается, что вещь пребывает в intellegimur, quotiens possidentes нашем имуществе, если, владея, мы exceptionem aut amittentes ad имеем эксцепцию или, утратив вещь, reciperandameam actionem hebemus. — иск для ее возвращения.

Сопоставление исковой (петиторной) защиты с интердиктной (посессорной) во взгляде Педия отмечает существенную близость предмета тяжбы, которая выразилась и в суждении Сервия об одинаковом подходе к оценке вещи. Об этом говорит и структурное подобие ранних форм защиты собственности интердиктному производству. В то же время именно интердиктное производство отличается большей индивидуализацией (здесь нет процедуры предоставления заложников (praedes) — реликта древней групповой солидарности <104>) и гибкостью: интердикт можно было истребовать оперативно, не дожидаясь судебной сессии (actus rerum) <105>; в большинстве источников говорится о коллегии судей, что обеспечивало объективность и ведущую роль суда <106>. Эти отличия показывают, что структурное сходство процедур на ранней стадии отражает лишь сходство, но не единство предмета. Интердиктное производство стало новым этапом в развитии средств защиты, но его предметом осталось материальное держание, тогда как петиторный процесс все больше отвлекался от возвращения вещи во владение истца: дальнейшее развитие форм защиты собственности демонстрирует принципиальное отличие предметов требования, другие цели, задачи, методы и другую судьбу виндикации. ——————————— <104> Jobbe-Duval E. Etudes sur l’histoire de la procedure civile chez les romains. T. I. Paris: Arthur Rousseau, 1896. P. 275 sqq. <105> Фундаментальное понятие для римского судопроизводства (см.: Hartmann O. E. Ueber die romische Gerichtsverfahrung / A. Ubbelohde (Hg.). Gottingen: Vendenhaeck und Puprecht’s Verlag, 1886. S. 179 sqq.). <106> Jobbe-Duval E. Op. cit. P. 281. Хартманн вообще рассматривает интердиктное производство как вид экстраординарного процесса (extra ordinem) (см.: Hartmann O. E. Op. cit. S. 538 sqq.).

Посессорный процесс как служебная процедура для целей установления виндикационного иска не только не предрешает дела, но и демонстрирует отсутствие конкуренции с защитой собственности. В то же время эта функция (вспомогательная) интердиктной защиты раскрывает насыщенность владения правовыми характеристиками. Владение как признак пассивной легитимации на виндикационный иск показывает, что именно владелец находится в релевантной оппозиции к собственнику, угрожая его праву. Собственник, предъявляя виндикацию, идет на существенный риск (onus probandi, возражения о давности, о добросовестности и пр.) и ставит свое положение абстрактного обладателя права под угрозу в сопоставлении с позицией противника — обладания вещью как юридически признанным фактом. Владение само по себе противостоит праву собственника как потенциально правовая позиция. С другой стороны, возможность, предусмотренная для держателя (alieno nomine) отвести от себя ответственность по виндикации, указав лицо, от которого он держит вещь — юридического владельца, показывает, что подлинный правовой смысл виндикационного иска составляет не простое изъятие вещи у фактического обладателя, но юридическая квалификация сопоставимых притязаний. Владение — это конкурентная позиция по отношению к собственности. Владение соотносится с правом, выступает в праве, принимается во внимание правом в соотнесении с правом собственности. Владение связано с юридическим бытием вещи и выступает одной из форм институционализации вещи в системе общественных связей, сближаясь в этой функции с правом собственности. Предъявлять свои права на вещь надо к тому лицу, у которого она находится юридически <107>. ——————————— <107> В этом смысле функцию владения вполне может выполнять реестр, который создает юридическое существование вещи, фиксируя ее значимые параметры (границы и др.), и указывает юридически признанного держателя — владельца.

Опыт распространения пассивной легитимации на виндикацию на более широкий круг ситуаций, выходящий за рамки юридического владения, не меняет определения института, но лишь показывает вторичность этой его функции, зависимой от более существенного качества. Пустое держание, фактическое обладание, еще не создает владения, которое в оппозиции к притязанию по виндикации приближается к собственности именно как абстрактная форма, опосредующая интерес к вещи правовой нормой и выступающая одновременно способом социального признания и существования этого интереса. Законное владение с точки зрения традиционной теории владения предстает аномалией: нет ни animus, ни приобретательной давности, ни добросовестности, ни права на плоды — ничего нет и быть не может, потому что не вещь является предметом отношения (точнее, отношение не принимает вещь за таковую, за фактическую, телесную данность внешнего мира, по поводу которой строится отношение; и хотя интересы держателя объективны — скажем, пользоваться и получать плоды, — они продукт соглашения, содержание которого произвольно, и не обладают объективностью факта, свойственной вещи и соответствующим отношениям, предполагающим переход владения), хотя именно в этих гипотезах связь держателя с вещью (фактическое обладание) предстает более легитимной, чем при владении незаконном. Распространение посессорной защиты на такие отношения не меняет их природы и места в системе права. При законном владении — за исключением титульного владения, не приведшего к переносу собственности из-за пороков исполняющей сделки (или связанного с ней оформления, регистрации), — оснований для предоставления посессорной защиты, собственно, нет, так как предметом отношения не является вещь как признанный правом имущественный объект. Законное владение — это факт держания в чистом виде <108>. Защита такого держания от возможного неправомерного вторжения собственника имеет в качестве предмета недозволенное поведение стороны обязательственного отношения, действия, нарушающие договор. Искомая оперативность посессорной защиты в таких случаях теряет смысл, так как конфликт неизбежно выйдет на уровень спора о договоре — с соответствующим исходом в виде понуждения к соблюдению договора или расторжения договора ввиду его существенного нарушения. Посессорная защита как самостоятельная фигура предполагает отсутствие других релевантных связей между сторонами. ——————————— <108> Факт, который не является отражением (редукцией) соответствующего правоотношения, принимающего в качестве своего предмета (содержания) вещь как фактическую.

Противопоставление держания (фактической связи с вещью) законного владельца другим, третьим, лицам задействует существенные черты посессорной защиты, но опять-таки выставляет возможные посягательства третьих лиц на вещь в руках арендатора, ссудополучателя, поклажепринимателя, подрядчика или перевозчика в качестве недозволенного поведения, источника деликтной или вовсе административной ответственности, так что собственно посессорные черты защиты — оперативное возвращение вещи по месту ее последнего фактического нахождения — выступают как побочный продукт пресечения деликта или административного правонарушения. Восстановление нарушенного владения (держания) или ограждение от посягательств наличного владения (держания) полицейскими средствами фиксирует фактическое пребывание (нахождение) вещи у законного владельца, но никоим образом не создает абстрактную и нормативную связь между таким лицом и вещью. Подлинный интерес лица, получившего вещь по договору, определяется договором и может заключаться в получении определенных выгод от вещи или совершении определенных действий с этой вещью. Такой самостоятельный имущественный интерес принимает в качестве предмета (содержания) не вещь, а ее функцию («полезность»). Вещь как таковая задействована лишь в той мере, в какой такой держатель обязан вернуть ее собственнику (тому, от кого он ее получил) или — в случае поверенного или агента — выдать ее указанному лицу, т. е. совершить передачу, вручить вещь или обеспечить возможность контрагенту беспрепятственно ее забрать. Такая обязанность и составляет момент присутствия вещи в отношении (как принято говорить, реальный аспект отношения), так что защита владения в данном случае обслуживает интересы, воплощенные в обязательственном отношении между сторонами (в договоре). Применительно к законному владению посессорная защита неизбежно актуализирует представительский аспект такого держания, выступая средством защиты интересов собственника, передавшего держание, а не самого держателя. В самом деле, в непрерывном (фактическом) пребывании вещи у должника заинтересован сам собственник-кредитор, поскольку данный факт составляет предмет его договорного обязательства или входит в сферу его ответственности. Защищая вещь от силовых посягательств со стороны, держатель служит этому интересу, обеспечивая стабильность договорного отношения и исполняемость договора в целом. Здесь есть и его интерес, однако формально он представлен в отношении не как интерес автономного лица, направленный на исключительное обладание вещью (пусть как фактической, в ее телесном аспекте), но как интерес должника, заинтересованного в успешном исполнении обязательства. Посессорная защита законного владения в действительности выступает защитой связи собственника с вещью, опосредованного владения по германскому праву или абстрактного (собственно юридического) владения, которое по римскому праву продолжает осуществлять собственник, передавший вещь держателю (можно сказать, animo suo, corpore alieno). Чуждость этой защиты собственно владельческой выявляется при анализе значения личности держателя, которое она получает в данной конструкции. Если посессорная защита наделяет владельца нормативным (формальным) существованием в качестве фактического человека (значимого как фактическое существо), то применительно к голому держанию она совершает прямо противоположное: лишает держателя формального существования именно в качестве фактической единицы. В тех правопорядках, где держатель получил признание в качестве непосредственного владельца (при сохранении формального владения и на стороне собственника — как владельца опосредованного) или даже в качестве исключительного «законного» владельца, отрицание его личности не столь наглядно. В ретроспективном сопоставлении с римским классическим регулированием признание указанных лиц субъектами владения может даже создать впечатление прогресса в утверждении в праве значения их личности. Это впечатление будет обманчивым. Суть отношения нисколько не изменилась. Самостоятельность действий по защите владения, которые отныне должен предпринимать такой держатель (даже в тех правопорядках, где его по-прежнему не признают владельцем), отнюдь не означает самостоятельности его владения и не утверждает его непосредственной связи с вещью (нормативной фактической связи, каковой является владение). Защита владения здесь все равно подчинена прежде всего интересам кредитора, ожидающего возвращения вещи (опосредованного владельца), так что активность держателя по реализации посессорной защиты является по сути службой другому лицу, точнее, владению этого лица. В тех правопорядках, где держатель признается владельцем (непосредственным владельцем), защита держания (непосредственного владения) создает между собственником-кредитором (опосредованным владельцем) и вещью юридическую связь, которую и следует считать подлинным, пусть и скрытым владением (опосредованным владением). Именно собственник-кредитор оказывается в признанном непосредственном отношении к вещи как фактической (к фактической стороне вещи), тогда как связь с вещью держателя-должника, в чьих руках она находится, выступает опосредованной обязательственным отношением с таким скрытым владельцем, что наглядно проявляется в необходимости доказывания в посессорном споре титула («законности») владения для победы над нарушителем. Фигура законного владельца, таким образом, не дает оснований для суждений об изменении природы владения в современном праве, но — как и голое держание классического права — выявляет абстрактный и формальный характер владения как юридического института, сущность которого заключается в интеграции в сферу формальных отношений образа фактической вещи как объекта обладания и субстрата вещных правоотношений. Приложение термина «владение» равно к юридическому (собственно, владению) и к фактическому явлению (держанию) отнюдь не предполагает их тождества, но, напротив, ориентирует на установление их релевантного различия. Единство терминологии характеризует и римское право владения, в котором голое держание также именовалось владением — «естественным владением» («naturalis possessio») (как это видно в словах Юлиана о знаменитой максиме «nemo sibi causam possessionis mutare potest» (D. 41, 5, 2, 1), цит. выше). Эта универсальность термина (подчеркнутая уточняющим определением <109>) демонстрирует определенное единство фактического и формального явления. Научная разработка института в римской юриспруденции направлена на преодоление аморфного понимания и отграничение, понятийное отделение владения от фактической (естественной) ситуации. Изучение этого опыта позволяет выявить то существенное качество владения (от которого зависит и функция идентификации ответчика по виндикационному иску), которое делает его ключевым институтом для системы гражданского права. ——————————— <109> Возможно, это словоупотребление вторично: Казер считает (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 386) этот текст самым ранним случаем употребления выражения «naturalis possessio». Однако уже в определении Лабеона (см. ниже, D. 41, 2, 1 pr) естественная (природная и объективная) сторона владения представлена как принцип этого института.

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 1 pr:

Possessio appellata est, ut et Владение именуется, как говорит Labeo ait, a sedibus quasi positio, Лабеон, от как бы положения на quia naturaliter tenetur ab eo qui месте, которое греки называют ei insistit, quam Graeci обитанием, потому что оно КаппаАльфаТауОмикронХиЭтаНю dicunt. удерживается естественным образом тем, кто там разместился.

Естественность, о которой говорит мыслитель, может пониматься как объективность — держание как нормальное следствие присутствия, а может означать наличие физического контакта («naturaliter tenere» — техническое обозначение держания), необходимого для квалификации отношения. Ссылка на природное основание получает совершенно иное звучание в присутствии параллели с греческим культурным опытом: обсуждается социальное явление, которое подчиняется (или демонстрирует подчинение) естественному порядку вещей. Последователь Лабеона Нерва-сын (I в., дед императора 96 — 98 гг.) обсуждает правовые следствия естественного владения как телесного взятия: чисто физический факт в рамках правовой системы получает нормативное значение.

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 1:

Dominiumqne rerum ex naturali Собственность на вещи, — possessione coepisse Nerva filius говорит Нерва-сын, — возникла из ait eiusque rei vestigium remanere естественного владения, и in his, quae terra mari caeloque переживания этого остаются в capiuntur: nam haec proteorum отношении тех [вещей], что ловят на fiunt, qui primi possessionem eorum земле, в море и в небе: ведь они adprehenderint. Item bello capta et сразу же становятся собственностью insula in mari enata et gemmae тех, кто первым захватит владение lapilli margaritae in litoribus ими. Также захваченное на войне, и inventae eius fiunt, qui primus остров, родившийся в море, и eorum possessionem nanctus est. драгоценные камни, и жемчуг, найденные на берегах моря, принадлежат тому, кто первым получил владение ими.

Комментирование многих классических текстов по владению затруднено тем обстоятельством, что в постклассическом праве, когда собственность начинают мыслить как квалифицированное владение и для обозначения собственности нередко прибегают к терминам «possessor», «possessio», «possidere» <110>, термин «naturalis possessio» («naturaliter, corporaliter possidere») в противопоставлении «civiliter possidere», обозначающему собственность <111>, начинает обозначать юридическое владение, а не держание, как в классическую эпоху. Это отразилось в искажении ряда текстов, где говорится об интердиктной защите «естественного владения» — «naturalis possessio» (D. 43, 16, 1, 9: et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet), тогда как в классическом праве этот термин указывал на голое держание, которое защитой не пользовалось: «естественное владение» («naturaliter possidere») арендаторов и поклажепринимателей (D. 10, 3, 7, 11: quamvis naturaliter possideant) или узуфруктуария (D. 41, 2, 12 pr: naturaliter videtur possidere is qui usum fructum habet). Классик в таком случае говорит о держании (Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: «naturaliter tenet», но здесь же «corporaliter tenetur» также в оппозиции к «civiliter possidere»; Pap., 2 def, D. 41, 2, 49 pr: naturaliter a fructuario teneatur). ——————————— <110> С квалифицирующими определениями: «firmiter possidere» (CTh. 5, 10, 1 a. 319; 10, 8, 3 a. 326; 11, 7, 4 a. 327 = C. 10, 21, 1), «intemerata possessio» (C. 11, 59, 11, 1 a. 400); «sine inquietudine, incocusse possidere», «securus possessor» (C. 7, 33, 1 и 7; FV. 278) (см.: Levy E. Possessory Remedies [Scritti Ferrini, III, 1948, 109 ss.] // Levy E. West Roman Vulgar Law. The Law of Property. Philadelphia: American Philosophical Society, 1951. P. 246 sq., spec. 263 sq.). «Possessio» вообще может обозначать собственность, как в CTh. 8, 15, 6, 1 a. 380 (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 247 A.6). <111> Наиболее распространено выражение «владеть по праву»: «iure (dominii) possidere», «perpetuo iure possidere» (CTh. 10, 17, 1 a. 369 = C. 10, 3, 5; CTh. 10, 17, 3 a. 391 = C. 4, 44, 16, 1), «rei et iuris possessor», «владелец и собственник» (CTh. 9, 42, 22 a. 408), тогда как для указания на владение говорится о телесном владении: «corpore possidere» (C. 7, 32, 10 a. 314; CTh. 2, 14, 1 a. 400 = C. 2, 14, 1, 3). Cp. интерполяцию в D. 43, 26, 2, 3: habere precario videtur, qui possessionem [vel corporis vel iuris] adeptus est.

Однако нередко и классики употребляют выражение «naturalis possessio» в оппозиции к «possessio civilis», «civiliter possidere» (Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 3, 15 <112>; Marcian. 3 inst., D. 41, 1, 11 со ссылкой на позицию сабинианцев; Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22, 1 со словами Лабеона «naturaliter possidere» <113>). ——————————— <112> В этом тексте «incumbere possessioni» выдает руку компилятора, но сама оппозиция «civiliter — naturaliter» отвечает мысли классика. <113> О тексте см.: Дождев Д. В. Основание защиты владения. С. 187, сл.

Ulp., 49 ad Sab., D. 45, 1, 38, 7 — 9:

Haec quoque stipulatio: Действительна также такая «possidere mihi licere spondes?» стипуляция «клянешься, что у меня utilis est: quam stipulationem будет возможность владеть?»; servus an possit utiliter in suam посмотрим, может ли раб personam concipere, videamus. Sed формулировать так запрос по quamvis civili iure servus non стипуляции на свое лицо. Но хотя по possideat, tamen ad possessionem цивильному праву раб не владеет, naturalem hoc referendum est, et все же это следует относить к ideo dubitari non oportet, quin et естественному владению, и поэтому servus recte ita stipuletur. не следует сомневаться, что и раб 8. Plane si «tenere sibi правильно так формулирует запрос по licere» stipulatus sit servus, стипуляции. utilem esse stipulationem convenit: Равным образом, если раб licet enim possidere civiliter non стипулировал себе «возможность possint, tenere tamen eos nemo осуществлять держание», признано, dubitat. что стипуляция действительна, ведь 9. «Habere» dupliciter хотя они не могут владеть по accipitur: nam et eum habere цивильному праву, никто не dicimus, qui rei dominus est et сомневается, что они осуществляют eum, qui dominus quidem non est, держание. sed tenet: denique habere rem apud «Иметь» понимается двояко: ведь nos depositam solemus dicere. мы говорим, что имеет и тот, кто является собственником вещи, и тот, кто не является собственником, но осуществляет держание: так, мы обычно говорим, что мы имеем вещь, оставленную у нас на хранении.

Речь идет о стипуляции, сопровождающей договор купли-продажи, в которой воспроизводится модельное обязательство продавца — передать спокойное владение (или обеспечить обладание) (habere licere). Вопрос заключается в том, может ли раб формулировать запрос по стипуляции (в пользу своего господина) в таких словах, поскольку сам он владеть не может. Здесь строгое противопоставление держания и владения усилено определением «civiliter» (§ 8), которое вписывается в ход рассуждений юриста (характерное постклассическое «naturaliter» отсутствует) и может принадлежать классику. Сходным образом Яволен противопоставляет «corporalis possessio» и «iusta possessio», отрицая возможность приобретения через раба физического владения, но признавая приобретение владения как правовой ситуации.

Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24:

Quod servus tuus ignorante te То, чем твой раб при твоем vi possidet, id tu non possides, неведении завладеет силой, ты не quoniam is, qui in tua potestate владеешь, поскольку тот, кто est, ignoranti tibi non corporalem пребывает в твоей власти, может possessionem, sed iustam potest приобрести тебе при твоем неведении adquirere: sicut id, quod ex не телесное владение, но peculio ad eum pervenerit, правомерное, как, например, он possidet. Nam turn per servum завладеет тем, что поступит к нему dominus quoque possidere dicitur, из пекулия. Ибо и тогда говорится, summa scilicet cum ratione, quia, что господин владеет через раба, quod ex iusta causa corporaliter a разумеется, вполне логично, так как servo tenetur, id in peculio servi то, что раб физически держит на est et peculium, quod servus правомерном основании, входит в civiliter quidem possidere non пекулий раба, а тем, чем раб не posset, sed naturaliter tenet, может владеть по цивильному праву, dominus creditur possidere. Quod но держит естественным образом, vero ex maleficiis adprehenditur, считается, что владеет господин. То id ad domini possessionem ideo non же, что получают в результате pertinet, quia nec peculii causam неправомерных деяний, не входит во adprehendit. владение господина, потому что это раб берет не для пекулия.

Текст насыщен выражениями «corporaliter», «naturaliter», «civiliter», но выдерживает оппозицию «tenere — possidere» и точно передает классические принципы приобретения владения через подвластного. Напротив, смешение понятий держания (которое теперь обозначается как «corporalis possessio») и владения, несмотря на сохраняющееся различение владения самостоятельного и зависимого, демонстрирует рескрипт Александра Севера, испытавший позднейшую переработку.

C. 7, 30, 1:

Alex. A. Sabino Александр Август Сабину Old ex conducto possidet, Считается, что тот, кто владеет quamvis corporaliter teneat, non на основании аренды, хотя держит tamen sibi, sed domino rei creditur телесно, все же владеет не для possidere neque enim colono vel себя, а для собственника вещи. Ведь conductori praediorum longae колону или арендатору участка не possessionis praescriptio дается возражение о давностном qvuzeritur. владении. (a. 226 pp. VII k. April. (7 апреля в консульство Alexandro A. II et Marcello conss.) Александра Августа (2-е) и Марцелла.)

Даже здесь «corporaliter teneat» остается в рамках классической терминологии — «tenere», тогда как в ряде случаев «corporaliter» сочетается с «possessio», что выдает постклассическое вмешательство (Iav., 10 epist., D. 46, 3, 79: corporaliter eius rei possessio detinetur; Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: corporaliter a servo tenetur; Jav., 1 epist, D. 41, 2, 23, 1: corporaliter tamen possessionem amittunt; Paul, 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 13: corporaliter eius non sim nactus possessionem) <114>. ——————————— <114> Казер (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 253) признает в этих текстах «классическое ядро».

Противопоставление телесного, физического элемента владения юридическому наблюдается не только в различении держания и владения, но и применительно к структуре самого владения. Процесс постепенного «одухотворения» (Vergeistigung) владения нередко выделяют в оппозиции к якобы «материалистическому» взгляду ранних римских юристов (как у Лабеона и Нервы) <115>. Так, можно проследить, как лишь постепенно устанавливается взгляд, допускающий удержание владения в отсутствие физического контакта с вещью — animo retinere possessionem <116>. ——————————— <115> Kunkel W. Op. cit. S. 114 sq.; Wesener G. Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes // Festschrift W. Wilburg. Graz, 1975: ADEVA. S. 453 sqq.; Benohr H. P. Besitzerwerb durch Gewaltabhangige im klassischen romischen Recht. Berlin Springer, 1972. S. 12 sq. См. там же другую литературу. <116> Rotondi G. Possessio quae animo retinetur // Scritti di diritto romano. Milano, 1922. Vol. 3. P. 190 sqq.

Эта конструкция первоначально прилагается к владению сезонными пастбищами (saltus hibernus et aestivus), эксплуатация которых требует периодического перемещения с места на место.

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 11:

Saltus hibernos aestivosque Мы осуществляем владение animo possidemus, quamvis certis сезонными пастбищами голой волей, temporibus eos relinquamus. хотя и покидаем их на определенное время.

Очевидно, что временное отсутствие владельца в этом случае может рассматриваться как форма присутствия: он, собственно, никогда не покидает пастбище, взятое как единый хозяйственный комплекс <117>. В этой ситуации выделение animus представляет собой лишь способ осмысления феномена: владелец сохраняет владение, потому что покидает пастбище не с тем, чтобы его оставить. Конструкция была введена Прокулом (D. 43, 16, 1, 25) и затем быстро распространена на другие объекты, а также на владение через держателя (D. 41, 2, 3, 12: animo nostro, corpore etiam alieno possidemus). Так, сам Прокул еще считал, что владение утрачивается, когда имение покинуто рабами. ——————————— <117> Cannata C. A. L'»animo possidere» nel diritto romano classico // SDHI. 1960. N 26. P. 74; MacCormack G. The Role of ‘animus’ in the Classical Law of Possession // SZ. 1969. N 86. P. 115.

Proc., 2 epist., D. 4, 3, 31:

Cum quis persuaserit familiae Если кто-либо убедит моих meae, ut de possessione decedat, рабов, чтобы они вышли из владения, possessio quidem [non] amittitur, владение все же <не> утрачивается, sed de dolo malo iudicium in eum но против него следует иск о злом competit, si quid damni mihi умысле, если я понесу какой-либо accesserit. ущерб.

Предоставление иска о злом умысле (actio de dolo malo) показывает, что суждение юриста об утрате владения было прямо противоположным: текст был «исправлен» впоследствии (ср. также D. 43, 16, 1, 45, цит. выше) <118>. Помпоний в комментарии «к Сабину» приводит суждение о сохранении владения, осуществляемого через держателя, в котором во внимание принимается умонастроение самого держателя (арендатора), а не animus арендодателя, как это стало принято впоследствии (Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1; Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44, 2; Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 8: animo retinebo possessionem). ——————————— <118> Kunkel W. Op. cit. S. 114.

Pomp., 32 ad Sab., D. 41, 2, 31:

Si colonus non deserendae Если арендатор выйдет из имения possessionis causa exisset de fundo не с тем, чтобы покинуть владение, et eo redisset, eundem locatorem и туда вернется, решено, что possidere placet. арендодатель владеет этим имением.

Сходным образом смерть держателя прекращала владение, и только Юлиан признал в этой ситуации владение для давности (Afr., 7 quaest. D. 41, 2, 40, 1: utilitatis causa). Если Квинт Муний Сневола еще считает, что владение беглым рабом утрачивается ([Mod.] , 31 ad Q. Muc., 41, 1, 54, 4: sicuti ne per fugitivum quidem, quem non possidet), то в дальнейшем признание невозможности для раба лишить господина владения чем-либо приводит к решению, что он не может лишить его и владения самим собой (Gai, 26 ad ed. provinc, D. 41, 2, 15: quemadmodum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne suam quidem potest) <119>. Здесь также усматривалось владение animo (даже если раб начинал процесс о свободе, до вынесения решения господин сохраняет владение (D. 41, 2, 3, 10: animo eum possideo; D. 47, 2, 17, 3; PS., 4, 14, 3: fugitivi quoque, quorum semper possessio animo retinetur <120>)). ——————————— <119> Мнение Кассия о возможности приобретать владение через беглого раба (D. 41, 2, 1, 14) предполагает признание владения и самим рабом, тогда как его современник Нерва не допускает возможности приобретать что-либо через беглого раба (ibid.). Возможно, это расхождение в мнениях отражает начало изменения воззрения. О тексте см.: Benohr H. P. Op. cit. S. 41 A. 22. <120> МакКормак (см.: MacCormack G. Op. cit. P. 132 (nt. 79)) усматривает в этом тексте подлинный классический подход.

Особая проблема возникала в ситуации конкурентного вторжения на участок, когда владелец отсутствовал.

Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 2:

Quod autem solo animo В отношении же того, чем мы possidemus, quaeritur, utrumne владеем одним намерением, usque eo possideamus, donec alius спрашивается, владеем ли мы до тех corpore ingressus sit, ut potior пор, пока другой не совершил sit illius corporalis possessio, an телесное вторжение (вторгся телом), vero (quod quasi magis probatur) так чтобы его телесное владение usque eo possideamus, donec признавалось более сильным, или же revertentes nos aliquis repellat (что вроде бы пользуется большим out nos ita animo desinamus признанием) мы владеем до тех пор, possidere, quod suspicemur repelli пока по нашему возвращению нас nos posse ah eo, qui ingressus sit кто-нибудь не изгонит или же мы in pos sessionem: et videtur перестанем владеть с таким utilius esse. умонастроением, что допустим, чтобы нас мог выгнать тот, кто вторгся во владение? И представляется, что это более приемлемо.

Выражение «corporalis possessio» вызывает подозрения, однако логика текста, основанного на противопоставлении телесного вторжения («corpore ingressus») владению solo animo (а также возможной утрате владения с изменением намерения — animo desinere possidere), безупречна. Помпоний решает проблему, возможно, поставленную уже Муцием-понтификом, но в новом ключе: признавая за удалившимся владение animo, он последовательно обсуждает конкуренцию телесного и нормативного владения: конфликт разрешается, только когда выяснится, что владелец, вернувшись, уступил силе. Квинт Муций мог поставить вопрос только в других терминах и, скорее всего, предлагал другое решение. Самый ранний текст по проблеме принадлежит Лабеону.

Ulp., 70 ad ed., D. 41, 2, 6, 1:

Qui ad nundinas profectus Лабеон пишет, что если некто, neminem reliquerit et, dum ille a отправляясь на рынок, никого не nundinis redit, aliquis occupaverit оставит [вместо себя], и, пока он possessionem, videri clam possidere возвращается с рынка, другой Labeo scribit: retinet ergo захватит владение, то считается, possessionem is, qui ad nundinas что он владеет тайно: abit: verum si revertentem следовательно, тот, кто ушел на dominum non admiserit, vi magis рынок, удерживает владение; intellegi possidere, non clam. впрочем, если он не пустит вернувшегося собственника, вернее полагать, что он владеет насильно, а не тайно.

Лабеона интересует квалификация владения захватчика: оно может считаться тайным (clam), а может признаваться насильственным (vi) <121>. Очевидно, мыслитель признавал владение на стороне захватчика даже в отсутствие предшественника: открытый конфликт между двумя претендентами, который может разразиться по возвращении ушедшего на рынок, лишь делает владение захватчика из тайного насильственным. На этом основании в тексте признается интерполированной фраза: [retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas abit] («следовательно, тот, кто ушел на рынок, удерживает владение») <122>. По Лабеону, захватчик сразу получает владение, взгляды меняются только в позднее время с развитием учения об удержании владения solo animo <123>. ——————————— <121> Следы первоначальной постановки вопроса явно видны в позднейшем комментарии Ульпиана (Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 24): «Sive autem corpore sive animo possidens quis deiectus est, palam est eum vi deiectum videri. Idcircoque si quis de agro suo vel de domo processisset nemine suorum relicto, mox revertens prohibitus sit ingredi vel ipsum praedium, vel si quis eum in medio itinere detinuerit et ipse possederit, vi deiectus videtur: ademisti enim ei possessionem, quam animo retinebat, etsi non corpore» («Если кто-либо, владеющий будь то телом, будь то волей, изгнан, ясно, что он считается изгнанным силой. Поэтому, если кто-либо уйдет со своего поля из своего дома, не оставив там никого из своих, а затем, когда он вернется, ему воспретят входить или на сам участок, или его кто-либо задержит на полпути и сам завладеет, считается, что его изгнали силой; ведь ты отнял у него владение, которое он удерживал намерением, пусть даже не телом»), а также в противоположном решении Павла (Paul, 54 ad ed., D. 41, 3, 4, 27): «Item si occupaveris vacuam possessionem, deinde venientem dominum prohibueris, non videberis vi possedisse». («Также если ты захватишь оставленное владение, а затем, когда собственник вернется, не пустишь его, то не будет считаться, что ты завладел силой».) <122> Kunkel W. Op. cit. S. 117; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 394 A.41, там же более ранняя литература. <123> Еще Папиниан (Pap., 23 quaest, D. 41, 2, 44, 2) допускает утрату владения вследствие вторжения на участок в отсутствие владельца, даже если он оставил там держателя (eius vero, quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem, quam eam alius ingressus fuisset, eamque amitti nobis quoque ignorantibus), считая исключением ситуацию владения сезонным пастбищем, когда владение, несмотря на вторжение, сохранялось, пока владелец оставался в неведении (D. 41, 2, 46). Цельс (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 3) признавал сохранение владения в случае вторжения, только если владелец находился на участке и не знал о брошенном ему вызове.

Проблема демонстрирует невозможность примирения конфликта двух конкурентов при трактовке владения как фактической ситуации: для решения вопроса необходимо изменение перспективы и развитие понимания владения как формального (нормативного) явления. Она издавна занимает умы европейских юристов <124>. Донелл отвергает применимость к этой ситуации двойного владения и предлагает следующее рассуждение: «Если мы представим трех держателей: Первого, Второго и Третьего. Первый, который владел правомерно, отправился в дальние края, никого не оставив дома. В его отсутствие владение захватил Второй. Затем появляется Третий и получает от Второго, которого считал собственником, владение в доброй совести или силой изгоняет Второго. В этой ситуации, если ты представишь, что Первый вернулся и начал тяжбу с Третьим или подвергается иску Третьего, оба правильно прибегают к интердикту uti possidetis и обоих претор защищает как владельцев. Первого — так как он удерживал владение намерением, которое не утратил и впоследствии. Третьего же — так как он держит с намерением собственника. И не относится к делу, что он владеет неправомерно, силой, тайно или прекарно: ведь по отношению к противнику, к Первому, он так не владеет» <125>. Решение Донелла неожиданно: раз Первый удерживает владение animo, а одновременное владение двоих в целом (duos in solidum) невозможно, то Третий не владеет вовсе: «И поэтому хотя бы Третий владел десять или двадцать лет, даже в доброй совести, он не приобретает по давности, так как без владения приобретение по давности не происходит»! <126> ——————————— <124> Примечательный комментарий к данному тексту «О владении (D. 41, 2, 6, 1 — 7)» составил в XIII в. уже Жак де Ревиньи (Jacques de Revigny). Рукопись, хранившаяся в муниципальной библиотеке г. Шартра, не пережила Вторую мировую войну, но в собрании автора Гражданского кодекса Нидерландов Меийрса (E. I. Meijers) сохранились ее фотографии (см. в издании: Lewis A. D.E., David J. Ibbetson D. J. The Roman Law Tradition. Cambridge: Cambridge University Press, 1994. P. 73 sqq. (автор публикации — W. M. Gordon). <125> Donellus, ad tit. VI. Cod. Uti possidetis. Impp. Dioclet. et Maximian. AA. et CC. Cyrillo (Opera omnia, t. X, Macerata, Ex officina Benedicti q. Antonii Cortesi, 1830, col. 971: «Si proponamus nobis tres detentores, Primum Secundum, Tertium: et Tertium possidere a Secundo, vel bona fide; vel vi aut clam aut precario, hoc modo: Primus, qui juste possidebat, peregre profectus est, nemine domi relicto. Eo absente Secundus clam occupavit possessionem. Exstitit deinde Tertius, qui a Secundo, quem dominum putabat, possessionem acciperet bona fide: aut qui Secundum vi dejiceret: aut qui ejus controversuiam metuens, possessionem eo ignorante occuparet: aut qui precibus ab eo possessionem impetraret. In hac specie si proponas Primum redire, et controversiam facere Tertio, aut a Tertio controversiam pati, ambo interdicto uti possidetis recte agent et ambos praetor tuebitur tanquam possessores. Primum, quia animo retinuit possessionem, quam ipse postea non amisit. Tertium vero quia et is animo dominantis tenet. Nec ad rem pertinet, quod possidet injuste, nempe vi, aut clam, aut precario. Nam ab adversario Primo ita non possidet». <126> Ibid. col. 972: «Et ideo quamvis Tertius possederit decem, aut viginti annos, idque bona fide, tamen non usucapiet, quia sine possessione usucapio non contingit».

Последовательное приложение нормативного подхода дает обоснованное решение, которое противоречит представлениям, исходящим из обыденного опыта и не применимым к обсуждению правовых явлений. Понятие порочного владения предполагает относительность положения такого владельца: будучи беззащитным против потерпевшего, он защищен против третьих лиц, и возможна ситуация (как у Донелла), когда порочный владелец оказывается стороной в споре о владении с тем, чье владение он непосредственно не нарушал.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3 pr:

Si duo possideant in solidum, Если двое владеют вещью в videamus, quid sit dicendum quod целом, посмотрим, что следует qualiter procedat, tractemus, si сказать. Рассмотрим, что и как quis proponeret possessionem iustam происходит, если представить себе et iniustam ego possideo ex iusta владение [одновременно] правомерное causa, tu vi aut clam: si a me и неправомерное. Я владею на possides, superior sum interdicto, правомерном основании, а ты — в si vero non a me, neuter nostrum результате насилия или кражи: если vincetur: nam et tu possides et ты владеешь от меня, я сильнее по ego. интердикту, если же не от меня, то никто из нас не выйдет победителем: ведь и ты владеешь, и я.

Такое решение соответствует и структуре интердикта, в котором оба противника признаются владельцами: «Как вы владеете…», «У которого из вас двоих…» — обращается претор к противникам <127>. Абсурдность ситуации показывает, что анализ интердиктной защиты дает искаженное представление о владении: невозможность претендента (бывшего владельца) победить по интердикту означает, что он не владелец. Владелец, не нарушавший владения противника, не будет порочным (поскольку порочность владения относительна); если же он признается владельцем, то претендент владельцем не будет (и поэтому не сможет победить по интердикту). ——————————— <127> Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 1: «Hoc interdictum [scil. Uti possidetis] duplex est et hi, quibus competit, et actores et rei sunt» (этот интердикт обоюдный, и те, кто имеют на него право, одновременно являются и истцами, и ответчиками).

Недопустимость владения двоих в целом (in solidum — в противоположность владению в доле (pro parte) при общей собственности <128>), которая лежит в основе решения гуманиста, акцентируется как в ситуации порочного владения, так и при владении через держателя. Римская юриспруденция успешно разрешает вопрос, вскрывая юридическую сущность владения. ——————————— <128> Pomp., 26 ad Q. Muc., D. 41, 2, 26: «Locus certus ex fundo et possideri et [per longam possessionem] capi potest et certa pars pro indiviso, quae introducitur vel ex emptione vel ex donatione vel qualibet alia ex causa» («Определенный участок имения может быть и объектом владения и приобретения по давности, как и определенная доля в нераздельном целом, которая возникает или на основании купли, или дарения, или каком-либо другом основании…»).

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5:

Ex contrario plures eandem rem И напротив, несколько лиц не in solidum possidere non possunt: могут одновременно в полной мере contra naturam quippe est, ut, cum владеть одной и той же вещью: ведь ego aliquid teneam, tu quoque id противно природе, чтобы когда я tenere videaris Sabinus tamen держу что-либо, считалось, что ты scribit eum qui precario dederit et тоже это держишь. Сабин, однако, ipsum possidere et eum qui precario пишет, что и тот, кто отдал вещь в acceperit idem Trebatius probabat прекарий, сам владеет, и тот, кто existimans posse alium iuste, alium получил в прекарий. То же iniuste possidere, duos iniuste vel утверждает Требаций, полагая, что duos iuste non posse quem Labeo одно лицо может владеть правильно, reprehendit, quoniam in summa другое порочно; двое же правильно possessionis non multum interest, или двое порочно владеть не могут. iuste quis an iniuste possideat: Его опровергает Лабеон, так как в quod est verius non magis enim отношении владения как понятия нет eadem possessio apud duos esse разницы, владеет ли кто-то potest, quam ut tu stare videaris правильно или порочно, и это in eo loco, in quo ego sto, vel in вернее. Ибо одно владение может quo ego sedeo, tu sedere videaris. быть у двоих не более, чем если бы считалось, что ты стоишь в том месте, где я стою, или там, где я сижу, считалось бы, что и ты сидишь.

Сабин принадлежит к следующему после Лабеона поколению. Гай Требаций Теста — один из учителей Лабеона <129>, с которым тот нередко не соглашался. Требаций, отрицая возможность одновременного владения двоих лиц на равных основаниях, допускал двойное владение в случае порочного владения. Лабеон, опровергая это суждение, выходит на уровень понятия. Заключительная фраза принадлежит, несомненно, ему (она согласуется с определением владения, данным Лабеоном (D. 41, 2, 1 pr), цит. выше), хотя и стоит после одобрительного высказывания Павла, донесшего до нас это рассуждение. Здесь в форме риторической фигуры reductio ad absurdum мыслитель раскрывает значение владения как юридического бытия факта в правовой системе: владение моделируется правом как факт. ——————————— <129> О Требации см.: Talamanca M. Trebatio Testa fra retorica e diritto // Questioni di guirisprudenza tardorepubblicana. Milano: Giuffre, 1985. P. 29 sqq.

Позиция Сабина, оставшегося невосприимчивым к учению основателя другой школы, впоследствии получила развитие на основе учения об осуществлении владения solo animo.

Pomp., 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4:

Eum, qui precario rogaverit, ut Нет сомнения, что получает sibi possidere liceat, nancisci владение тот, кто испросил в possessionem non est dubium: an is прекарий, чтобы ему было дозволено quoque possideat, qui rogatus sit, осуществлять владение, но вызывало dubitatum est. Placet autem penes сомнение, владеет ли также тот, у utrumque esse eum hominem, qui кого испросили. И решено, что тот precario datus esset, penes eum qui раб, который был дан в прекарий, rogasset, quia possideat corpore, пребывает у обоих: у того, кто penes dominum, quia non discesserit испросил, потому что он animo possessione. осуществляет телесное владение, у господина, потому что он не выказал намерения отказаться от владения.

Аргументация в этом фрагменте из комментария Помпония «к Сабину» принадлежит комментатору. Такое разделение режима владения: у одного лица — corpore, у другого — animo — отводит прекаристе роль держателя. Признание у него владения исключало бы владение концессионера: при передаче владения, даже временного, владение у передающего прекращается (Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17, 1: «Si quis igitur ea mente possessionem tradidit, ut postea ei restituatur, desinit possidere» («Следовательно, если кто-либо передает владение с тем намерением, чтобы впоследствии оно было ему возвращено, он прекращает владеть»)) <130>. Сомнение, о котором говорится в тексте, отражает контроверзу, одной стороной в которой был Сабин. Юлиан, последний глава сабинианской школы, решительно отвергает возможность двойного владения. ——————————— <130> При передаче владение прекращается, даже если получатель из-за порока воли владельцем не становится (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 1).

Iul., 49 dig., D. 43, 26, 19:

Duo in solidum precario habere Двое не могут солидарно non magis possunt, quam duo in осуществлять прекарное владение, solidum vi possidere aut clam: nam равно как и двое солидарно владеть neque iustae neque iniustae силой или тайно: ведь не могут possessiones duae concurrere сосуществовать два правомерных и possunt. неправомерных владения.

Ульпиан, суждение которого о двойном владении противников по интердикту приводилось выше, выдвигает и другое, более строгое решение, которое показывает, как далеко зашла римская юриспруденция на пути признания юридической природы этого отношения.

Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17 pr:

Si quis vi de possessione Если кого-либо силой изгнали из deiectus sit, perinde haberi debet владения, к нему следует ac si possideret, cum interdicto de относиться, как если бы он владел, vi reciperandae possessionis раз у него есть возможность facultatem habeat. восстановить владение по интердикту о применении силы.

Признавая владение даже за владельцем, изгнанным с применением силы, Ульпиан наделяет владение значением подлинного вещного права. Этот взгляд — поздний, прежде считалось, что владение потерпевшего прерывается <131> (Gai, 21 ad ed. provinc., D. 41, 3, 5: «Naturaliter interrumpitur possessio, cum quis de possessione vi deicitur vel alicui res eripitur. Quo casu non adversus eum tantum, qui eripit, interrumpitur possessio, sed adversus omnes» («Владение прерывается естественным образом, когда кого-либо изгоняют из владения силой или у кого-либо отнимают вещь. В этом случае владение прерывается не только в отношении того, кто отнял, но в отношении всех»)). Напротив, утрата владения вместе с потерей вещи, даже добровольной, считалась характерной чертой этого режима обладания, в отличие от собственности. ——————————— <131> Впрочем, см. уже мнение Кассия в D. 41, 3, 4, 25.

Ulp., 72 ad ed., D. 41, 2, 13 pr:

Pomponius refert, cum lapides Помпоний передает: когда камни in Tiberim demersi essent naufragio при кораблекрушении были сброшены в et post tempus extracti, an Тибр, а затем извлечены, dominium in integro fuit per id сохранялось ли право собственности tempus, quo erant mersi. Ego все то время, когда они были под dominium me retinere puto, водой. Я полагаю, что я сохраняю possessionem non puto, nec est право собственности, но не simile fugitivo: namque fugitivus владение, и это отличается от idcirco a nobis possideri videtur, беглого раба: ведь потому ne ipse nos privet possessione: at считается, что мы владеем беглым in lapidibus diversum est. рабом, чтобы он не лишал нас владения; в отношении же камней иначе.

В этот же процесс разработки абстрактного понятия владения вписывается утверждение концепта «права владения» («ius possessionis»). Традиционно считается, что только в постклассическом праве владение начинает уподобляться собственности в связи с упадком института права собственности <132>. В конституции Константина положение ответчика во владении описывается как отказ ему в праве. ——————————— <132> Riccobono S. Zur Terminologie der Besitzverhaltnisse // SZ. 1910. N 31. S. 339 sqq.; Levy E. West Roman Vulgar Law. P. 19 sqq.; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 246 sq.

C. 7, 32, 10:

Const. A. ad Maternum Константин Август Матерну Nemo ambigit possessionis Никто не сомневается в том, что duplicem esse rationem, aliam quae основание владения двоякое: одно iure consistit, aliam quae corpore, заключается в праве, другое — в utramque autem ita demum esse телесном контакте, однако оба legitimam, cum omnium adversariorum законны до тех пор, пока silentio ac taciturnitate firmetur: поддерживаются молчанием и interpellatione vero et невмешательством всех противников; controversia progressa non posse когда же начались притязания и eum intellegi possessorem, qui, споры, нельзя считать владельцем licet corpore teneat, tamen ex того, кто хотя и держит вещь interposita contestatione et causa телесно, однако в условиях начатого in iudicium deducta super iure оспаривания и установления possessionis vacillet ac dubitet. судебного процесса в отношении (a. 314 p. XI k. Febr. Triveris права владения не уверен и Volusiano et Anniano conss.) сомневается. (314 г. 11 февраля в консульство Триверия Волюзиана и Анниана.)

Эту терминологию сближают с «iure possidere» или «iure dominii possidere» Кодекса Феодосия, приходя к обобщениям. Однако в III в. эта синтагма свободна от ассоциаций с правом собственности и обычно указывает на спокойное владение. Так, выражение «inconcussam possessionis ius» из рескрипта Александра Севера (C. 7, 16, 5) убедительно сопоставляется со словами конституции (постановления) Диоклетиана и Максимиана 292 г. в контексте возражения об исковой давности (С. 7, 35, 4: «Si possessio inconcussa sine controversia perseveraverit…») <133>. Выражение «ius possessionis» нередко в классических текстах <134> и не предполагает аллюзий на право собственности. Так, в тексте Юлиана (Iul., 13 dig., D. 41, 2, 36) речь идет о владении залогодателя, испросившего залог в прекарий. Вопрос в том, прерывается ли его владение для давности. Юрист говорит, что прекарное владение не отменяет начатую давность, как ее не отменяет и залог, во всяком случае по владению: у того, кто испросил прекарий, прав больше, чем у того, кто вовсе не владеет («plus iuris in possessione hebeat qui precario rogaverit quam qui omnino non possidet») <135>. ——————————— <133> Д. Нерр (Norr D. Die Entstehung der «longi temporis praescriptio». Munchen: C. H. Beck, 1969. S. 90 (Anm. 3)) трактует выражение как спокойное владение (ungestorte Besitz), сближая его с «possessio continuata nec interrupta inquietudine litis» в C. 7, 33, 2 (a. 286). Сходным образом трактует выражение «inquietata possessio» Канната (см.: Cannata C. A. «Possessio», «possessor», «possidere». Milano: Giuffre, 1962. P. 18 sqq.; 51 sqq.). См. также: C. 11, 62, 6 (a. 384); C. 6, 61, 4, 3 (a. 472). Уже А. Штайнвентер (Steinwenter A. Ueber einige Bedeutungen von «ius» in den nachklassischen Quellen // Iura. 1953. N 4. S. 129) отмечал нетехническое (вульгарное) употребление термина «ius» начиная с А. Севера (C. 5, 16, 6 pr (a. 229); 5, 21, 1, 1 (a. 229); 6,2,8 (a. 213) (ср. «ius possessoris» о владении узукапиента в Alex. C. 2, 50, 3 (a. 223)). <134> Так, Казер говорит о том, что процесс юридизации владения начался уже в классическую эпоху (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 390). Ему следует Г. Везенер (см.: Wesener G. Ius possessionis // Festschrift M. Kaser. Munchen: C. H. Beck, 1976. S. 162 sqq.). <135> Считается, что текст относится к фидуции, но фидуциарная манципация со стороны лица, приобретающего по давности, сомнительна, а в отношении залога продолжение usucapio, несмотря на передачу вещи в залог (собственно, possessio ad usucapionem tanta), удостоверено самим Юлианом (D. 41, 3, 16; см. также: Iav., 4 ex Plaut., D. 41, 2, 1, 15). О тексте см.: Tondo S. «Pignus» e «precarium» // Labeo. 1959. N 5. P. 159 sq.

Сходным образом Павел указывает этими словами на преимущество ответчика во владении.

Paul, 65 ad ed., D. 43, 17, 2:

Iusta enim an iniusta adversus Правомерно или нет его владение ceteros possessio sit, in hoc в отношении прочих лиц, в этом interdicto nihil refert: интердикте не отражено: ведь каким qualiscumque enim possessor hoc бы он ни был владельцем, уже ipso, quod possessor est, plus потому, что он владелец, он имеет iuris habet quam ille qui non больше прав, чем тот, кто не possidet. владеет.

Здесь, собственно, выражения «ius possessionis» нет: юрист отмечает известное нормативное преимущество владельца <136>. Непосредственно к вопросу относятся тексты, сообщающие о рескрипте Антонина Пия фессалийской общине. ——————————— <136> В знаменитом тексте Ульпиана (D. 7, 6, 5 pr), где говорится о том, что истец, не имеющий права собственности, не сможет заявить никакого притязания узуфруктуарию, прямо отрицается какое-либо право у владельца: «quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant» («раз владельцы сильнее, даже если у них нет никакого права»). Приложение термина «владелец» к узуфруктуарию создает проблему. М. Марроне решает ее, придавая слову значение «ответчик» (см.: Marrone M. Contributi in tema di legittimazione passiva alla «reivindicatio» // Studi G. Scherillo. Vol. 3. Milano: Giuffre, 1972. P. 366 sq. (здесь же литература к тексту)).

Marcian, 14 inst., D. 48, 6, 5, 1:

Si de vi et possessione vel dominio Если вопрос стоит о насилии и quaeratur, ante cognoscendum de vi quam владении или праве собственности, de proprietate rei divus Pius ТауОмега прежде следует провести процесс о КаппаОмикронИотаНюОмега ТауОмегаНю насилии, чем о собственности, ТетаЭпсилонСигмаСигмаАльфаЛямбдаОмегаНю предписал в рескрипте Graece rescripsit: sed et decrevit, ut божественный Пий фессалийской prius de vi quaeratur quam de iure общине по-гречески; но также dominii sive possessionis. постановил, чтобы сначала разбирался вопрос о насилии, чем о праве собственности или владения.

Этот текст в значительной мере дублирует фрагмент Каллистрата.

Call., 5 cogn., D. 5, 1, 37:

Si de vi et possessione quaeratur, Если встает вопрос о насилии prius cognoscendum de vi quam de и владении, сначала следует proprietate rei divus Hadrianus провести процесс о насилии, чем о ТауОмега КаппаОмикронИотаНюОмега собственности, — предписал в ТауОмегаНю рескрипте божественный Адриан ТетаЭпсилонСигмаСигмаАльфаЛямбдаОмегаНю фессалийской общине по-гречески. Graece rescripsit.

В академическом издании Дигест Юстиниана Моммзен, опираясь на постановление Александра Севера по апелляции 209 г. (C. 7, 62, 1: «Severus dixit: prius de possessione pronuntiare et ita crimen violentiae excutere praeses provinciae debuit. Quod cum non fecerit, iuste provocatum est» («Север сказал: прежде чем выносить решение о владении, наместник провинции должен был сначала разобрать преступление, связанное с насилием. Поскольку он так не сделал, апелляция подана правильно»)), восстанавливал в тексте Марциана: («но божественный Север постановил, чтобы прежде чем о насилии, разбирался вопрос о праве владения»). Однако такое изменение смысла текста на противоположное не находит поддержки в сентенции Севера, где говорится о приоритете восстановления владения как форме обуздания насилия, и нет противопоставления vis и ius possessionis, как у Марциана. Отсутствие фразы «sed et decrevit… possessionis» в тексте Каллистрата побудило многих считать ее глоссой <137>. Зибер считает фрагмент Марциана подлинным, элиминируя в первой фразе «vel dominio» и восстанавливая во второй «[vi] «, поскольку речь в декрете Антонина Пия шла именно об уголовном иске de vi, который требовал приоритетного разрешения до постановки вопроса о собственности <138>. Термин «possessio» в тексте Марциана Зибер приравнивает по значению словам «proprietas rei», считая, что он означает землевладение. ——————————— <137> См.: Leifer F. Op. cit. Col. 857. <138> Siber H. Vorbereitung — und Erstatzzweck der Besitzinterdikte. S. 124 sq.

Во всех текстах обсуждаются конкретные казусы, состав которых неясен, но очевидно противоречие между Севером, который говорит об уголовном подавлении насилия и текстами Дигест (Марцианом-Пием и Каллистратом-Адрианом), где речь идет о владении. При этом сентенция Севера обсуждает только нарушение владения, восстановление которого само по себе выступает средством подавления насилия. Тогда «crimen violentiae» получает метафорическое значение и выступает выражением содержания посессорной защиты. В тексте Каллистрата выдерживается противопоставление «de vi — de proprietate rei» (слова рескрипта Адриана), так что владение также оказывается связано с вопросом о насилии «de vi et possessione». В рескрипте Антонина Пия собственность и владение оказываются однопорядковыми явлениями, но текст Марциана можно прочитать и таким образом, что вопрос de vi et possessione будет противопоставляться вопросу de dominio (de iure dominii), тогда слова «sive [iure] possessionis» предстанут излишним довеском, нарушающим структуру и смысл текста. Соединение в одном вопросе насилия и владения отвечает тексту сентенции Севера и структуре текста Каллистрата и позволяет выстроить противопоставление праву собственности при сохранении единства частноправовой тематики. Остается текст Папиниана.

Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr:

Peregre profecturus pecuniam in Некто, отправляясь за границу, terra custodiae causa condiderat: зарыл в землю деньги для cum reversus locum thensauri сохранности, когда же, вернувшись, memoria non repeteret, an desisset он не смог вспомнить местоположение pecuniam possidere, vel, si postea клада, встал вопрос, перестал ли он recognovisset locum, an confestim владеть деньгами или, если он possidere inciperet, quaesitum est. впоследствии отыскал бы место, стал Dixi, quoniam custodiae causa бы он сразу владеть. Я сказал, что, pecunia condita proponeretur, ius поскольку из условия задачи possessionis ei, qui condidisset, следует, что деньги были зарыты для non videri peremptum, nec сохранности, право владения того, infirmitatem memoriae damnum кто закопал, не считается adferre possessionis, quam alius утраченным и нестойкая память не non invasit: alioquin responsuros вредит владению, в которое не per momenta servorum, quos non вторгался другой; а иначе следовало viderimus, interire possessionem. бы дать ответ, что утрачивается и Et nihil interest, pecuniam in meo владение рабами, которых мы порой an in alieno condidissem, cum, si теряем из виду. И не имеет alius in meo condidisset, non alias значения, закопал бы я деньги на possiderem, quam si ipsius rei моем или на чужом участке, раз, possessionem supra terram adeptus если бы другой закопал на моем, я fuissem. Itaque nec alienus locus бы стал владеть только в том meam propriam aufert possessionem, случае, если бы вступил во владение cum, supra terram an infra terram самой вещью, извлеченной на possideam, nihil inter sit. поверхность. Итак, чужой участок не отнимает мое собственное владение, раз нет разницы, владею я на поверхности или под землей.

Здесь для указания на неизменность владения — и соответствующего правового положения — использовано выражение «ius possessionis», подлинность которого защищал уже Дж. Бранка <139>. Выражение «ius possessionis», хотя и в нетехническом смысле, известно Цицерону (Cic., pro Caec., 12, 35; pro Mil., 28, 78) и само по себе не предполагает постклассического вмешательства. По справедливому замечанию Везенера, уже Юлиан различал фактическую и юридическую сторону различных институтов (Iul., 21 dig., D. 27, 10, 7, 3: «quia solutio venditio traditio facti magis quam iuris sunt…» («так как исполнение, продажа, передача скорее дело факта, чем права…»)). Сходным образом следует трактовать и нередкие у классиков заявления, относящие владение то к миру фактов (D. 41, 2, 1, 3: rem facti, non iuris; D. 41, 2, 1, 4: rem facti), то к сфере права (Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1, цит. выше). Так, Папиниан в одном месте говорит, что владение — это «causa facti» (D. 4, 6, 19), в другом — связывает владение с правом (D. 41, 2, 49 pr). Правомерны сдержанные трактовки, объясняющие различие подходов спецификой задач, стоящих перед юристом, в связи с особенностью казуса <140>. Современная методология предполагает бережное отношение к подобным расхождениям, рассматривая их как источник нового знания. В нашем контексте это означает, что постепенное так называемое одухотворение владения — это показатель осознания его формальной природы. ——————————— <139> Branca G. Il possesso come diritto affievolito // Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti. V. 3. Padova: Cedam, 1950. P. 396. <140> Benohr H. P. Op. cit. S. 75; Wesener G. Op. cit. S. 163.

Сходным образом следует понимать и выделение в структуре владения телесного (corpus) и психического (или волевого) момента (animus). Animus possidendi (possidentis) — это инструмент описания тех проявлений владения, которые не совпадают с его фактической стороной. Выделение corpus само по себе ярко маркирует несовпадение владения с телесным контактом, физическим обладанием. Значение animus не следует преувеличивать. Иеринг приписывал это учение Павлу, считая его одним из проявлений доктринерства этого юриста <141>. Но это понятие характеризует владение уже в текстах основателей прокулианской школы. Павел также акцентировал animus в основном в ситуациях приобретения, удержания и утраты владения <142>. Когда владение приобретено, animus не требуется: владелец может сойти с ума, но владение останется. ——————————— <141> Jhering R. v. Der Besitzwille. S. 270 sq.; 283 sq.; 299 sq. <142> Возражения против критики Иеринга уже в работе: Kuntze J. E. Zur Besitzlehre fur und wider R. v. Jhering. Leipzig: J. C. Hinrichs, 1890. S. 11 sq.

Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1:

Et per colonos et inquilinos Мы владеем также через aut servos nostros possidemus: et арендаторов и квартиросъемщиков или si moriantur aut furere incipiant наших рабов: и даже если они умрут, aut alii locent, Intellegimur nos или сойдут с ума, или сдадут в retinere possessionem necinter субаренду другим, считается, что colonum et servum nostrum, per quem мы удерживаем владение. И нет possessionem retinemus, quicquam разницы между арендатором и нашим interest. рабом, через которого мы удерживаем владение.

Этот подход известен уже Прокулу (Proc., 5 epist., D. 41, 2, 27), его разделяет и Павел (Paul, 32 ad Sab., D. 41, 3, 31, 3 — 4). Существенно не умонастроение владельца, а основание, которое фиксируется в момент приобретения владения и уже не может быть произвольно изменено. Основание — объективированный правом интерес — определяет качество владения (как и само его признание правовой системой). Если в ситуации приобретения владения держателем (traditio brevi manu) римский юрист говорит, что держатель стал владеть намерением (D. 12, 1, 9, 9, Ульпиан со ссылкой на Марцелла: «animo… coepit possidere», цит. ниже; D. 41, 2, 34, где Ульпиан критикует мнение Цельса и Марцелла о возможности передавать владение одним намерением (constitutum possessorium): «animo deponere et mutare nos possessionem potest»), то имеется в виду новая сделка (договор), в рамках которой воля нормативна (ср. акцент на causa применительно к traditio brevi manu в Gai, 2 rer. cott., D. 41, 1, 9, 5: patior eam ex causa emptionis apud te esse) <143>. ——————————— <143> Досадно отметить, что traditio brevi manu и constitutum possessorium еще нередко обсуждаются в терминах «animus» и «corpus» (см.: Bomer G. Op. cit. S. 95).

Владение описывается правом как факт: оно утрачивается в момент передачи, изъятия или потери.

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 9:

Et si alii tradiderim, amitto И если я передам другому, possessionem. Nam constat possidere утрачиваю владение. Ведь nos, donec aut nostra voluntate установлено, что мы владеем, пока discesserimus aut vi deiecti либо по нашей воле не оставим, либо fuerimus. не будем изгнаны силой.

Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25 pr:

Si id quod possidemus ita Если мы то, чем владеем, perdiderimus, ut ignoremus, ubi утратим так, что не будем знать, sit, desinimus pos sidere. где оно, мы теряем владение.

Iav., 13 ex Cass., D. 41, 2, 22:

Non videtur possessionem Не считается, что вступил во adeptus is qui ita nactus est, ut владение тот, кто схватил что-либо eam retinere non possit. таким образом, что не может его удержать.

Для приобретения владения требуется физическое взятие и сохранение контроля — custodia (Нерва-сын в D. 41, 2, 3, 13; ср. владение зверями — D. 41, 1, 3, 2; 5, 1; 55; 41, 2, 3, 14 — 16).

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 13:

Nerva filius res mobiles Нерва-сын говорит, что владение excepto homine, quatenus sub движимыми вещами, за исключением custodia nostra sint, hactenus раба, продолжается до тех пор, пока possideri, id est quatenus, si они находятся под нашим контролем, velimus, naturalem possessionem т. е. до тех пор, пока мы в nancisci possimus. Nam pecus simul состоянии, если захотим, atque aberraverit aut vas ita возобновить естественное владение. exciderit, ut non inveniatur, Ибо скот сразу, как он заблудился, protinus desinere a nobis или посуда так потеряется, что possideri, licet a nullo найти нельзя, тут и выбывает из possideatur: dissimiliter atque si нашего владения, хотя бы никто им sub custodia mea sit nec не завладел; и это не так, когда inveniatur, quia praesentia eius вещь пребывает под моим контролем, sit et tantum cessat interim но не может найтись, так как diligens inquisitio. сохраняется ее присутствие и лишь ее отыскание на время оказывается затруднительным.

Здесь «custodia» — не юридико-техническое понятие, а бытовое. Известно, что Квинт Муций еще причислял к владению (D. 41, 2, 3, 23: «inter genera possessionum posuit») ситуации преторской missio in possessionem, при которых владение юридически не признавалось (ibid.: «ineptissimum») <144>, поскольку в этих случаях претор наделял не владением, но контролем и наблюдением («custodiam rerum et observationem»). В контексте приобретения владения custodia рассматривается как необходимый признак владения не Нервой, а Сабином, главой другой школы. ——————————— <144> D. 6, 1, 9; см. также примеч. 43.

Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 3:

Neratius et Proculus et solo Нераций и Прокул и <…> animo non posse nos adquirere [говорят,] что одним намерением мы possessionem, si non antecedat не можем приобретать владение, если naturalis possessio. Ideoque si не предшествует естественное thensaurum in fundo meo positum владение. Поэтому если я знаю, что sciam, continuo me possidere, simul в моем имении зарыт клад, сразу же atque possidendi affectum habuero, получаю владение, как только у меня quia quod desit naturali будет желание владеть, так как то, possessioni, id animus implet. что недостает естественному Ceterum quod Brutus et Manilius владению, то восполняет намерение. putant eum, qui fundum [longa Впрочем, то, что полагают Брут и possessione] cepit, etiam Манилий, что тот, кто при обрел по thensaurum cepisse, quamvis давности имение, приобрел также и nesciat in fundo esse, non est клад, хотя и не знал, что он verum: is enim qui nescit non находится в имении, неверно: ведь possidet thensaurum, quamvis fundum тот, кто не знает, не владеет possideat. Sed etsi sciat, non кладом, хотя и владеет имением. Но capi et [longa possessione], и если знает, он не приобретает по quia scit alienum esse. Quidam давности, так как знает, что он putant Sabini sententiam veriorem чужой. Некоторые полагают, что esse nec alias eum qui scit суждение Сабина вернее и что тот, possidere, nisi si loco motus sit, кто знает, получает владение не quia non sit sub custodia nostra: иначе, как с извлечением [клада] из quibus consentio. земли, так как он не находится под нашим контролем; я согласен с ними.

Мнение Сабина и «некоторых» противопоставляется суждению прокулианских юристов — Нерация и Прокула (зависшее «и», возможно, предполагает упоминание еще одного юриста, опущенное компилятором) <145>. Если сабинианцы (с которыми соглашается Павел) требуют для начала владения изъять клад из земли, установить физический контакт с ним как с отдельной вещью <146>, то прокулианцы, очевидно, придерживались противоположного мнения, признавая владение кладом даже до его извлечения, лишь бы владелец имел намерение им завладеть («animus», «affectum possidendi»), поскольку недостаток физического контакта с вещью компенсируется мысленным и волевым отношением («quod desit naturali possessioni, id animus implet»). Первая фраза оказывается в противоречии с этим суждением: здесь прокулианцам приписывается утверждение, что «naturalis possessio» — это необходимое предварительное условие приобретения владения и в его отсутствие одного намерения («solo animo») недостаточно. ——————————— <145> Канната (см.: Cannata C. A. L'»animo possidere». P. 78 nt. 14) предполагает Нерву, но Павел всегда говорит о Нерве-сыне, что нарушало бы хронологический порядок; это мог быть и Лабеон (ср. D. 41, 2, 51). T. Книп (см.: Kniep T. Vacua possessio. Jena: H. Fischer, 1886. S. 165 A.1) заменял [Neratius] на . Как мы увидим в дальнейшем, в этом исправлении нет нужды. <146> Папиниан, как мы видели, также требует извлечения клада из земли для получения владения: non alias possiderem, quam si ipsius rei possessionem supra terram adeptus fuissem (Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr, цит. выше).

Приобретение клада по давности невозможно по определению, потому что клад признается ничейной вещью и сразу же становится собственностью нашедшего (D. 41, 1, 31, 1). Следует согласиться с Г. Хаусманингером <147> в том, что Павел приводит суждение Брута и Манилия (II в. до н. э.), скорее, как курьез, поскольку вопрос о приобретении клада по давности его не интересует. Мнение республиканских юристов даже не предполагает владения для приобретения клада по давности: для них приобретение клада совершается вместе с недвижимостью как ее части. Эта сторона вопроса также не вызывает разногласий среди основателей классических школ: для них клад — это особая вещь, владение которой приобретается независимо от владения имением, на котором он находится. ——————————— <147> Hausmaninger H. Besitzerwerb solo animo // Festgabe A. Herdliczka / F. Horak, W. Waldstein (Hgg.). Munchen; Salzburg: Wilhelm Fink, 1972. S. 112.

Если Прокул не требует извлечения клада из земли, считая, что владение им приобретается «solo animo», то это означает, что прокулианцы, как и сабинианцы, признают, что пока клад не извлечен, в отсутствие телесного контакта физический момент владения не существует. Ротонди предлагал убрать первое «non»: [non] posse <148>; его поддерживает Хаусманингер, полагая, что компилятор, который стремился подчинить текст правилу «animo et corpore», воспринял ситуацию как приобретение владения держателем (traditio brevi manu), ориентируясь на слова об animus. Изъятие из текста первого [non] делает излишней и конъектуру, восстанавливающую имя третьего юриста, якобы продолжавшее список, поскольку «et» получает значение «etiam»: «даже если нет предварительно полученного естественного владения». ——————————— <148> Rotondi G. Op. cit. P. 347.

Neratius et Proculus et solo Нераций и Прокул [говорят,] что animoposse nos adquirere и одним намерением мы можем possessionem, si non antecedat приобретать владение. naturalis possessio.

Эта фраза может принадлежать самому Павлу, который акцентирует внимание на необычной позиции прокулианцев. Ясно, что речь в контексте приобретения клада шла не о traditio brevi manu, а об occupatio — захвате, способе первоначального приобретения владения. Специфика клада отнюдь не делала Прокула и следующего ему Нерация авторами новой теории абстрактно-волевого приобретения владения <149>; возможно, они вовсе не мыслили в понятиях animus и corpus (naturalis possessio во второй фразе несомненно принадлежит им, но corpus они не упоминают, а понятие animus только разрабатывают): «solo animo» — говорит Павел, приводя отдельное решение конкретного казуса в согласие с концепцией, управлявшей в его время правилами приобретения владения (Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1: et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore). Сходным образом в другом тексте мнение Прокула подведено под положения новой теории, что выражено также терминологически. ——————————— <149> Лабеон не признавал владения кладом, зарытым на участке (D. 10, 4, 15: Labeo ait, quia neque possideres).

Ulp., 26 ad ed., D. 12, 1, 9, 9:

Deposui apud te decem, postea Я оставил у тебя на хранение permisi tibi uti: Nerva Proculus десять, а затем позволил тебе ими etiam antequam moveantur, condicere пользоваться: Нерва и Прокул quasi mutua tibi haec posse aiunt, говорят, что даже до того, как они et est verum, ut et Marcello будут сдвинуты с места, я могу videtur: animo enim coepit предъявить тебе кондикционный иск possidere. Ergo transit periculum об этих деньгах как о данных ad eum, qui mutuam rogavit et взаймы, и верно, как считал и poterit ei condici. Марцелл, — ведь он начал владеть намерением. Следовательно, риск переходит на того, кто испросил взаймы, и против него можно подавать кондикционный иск.

Здесь обсуждается возможность установления займа без передачи денег взаймы (mutui datio): проблема связана с тем, что заем как реальный договор (re contrahere) требует передачи денег в собственность заемщика, причем передачи именно от заимодавца. Нерва и Прокул допускают передачу соглашением собственника и поклажепринимателя о займе, которое меняет основание владения с поклажи на заем (traditio brevi manu). Для юристов существенно получение заемщиком владения, которого у поклажепринимателя нет: отсюда рассуждение о желательном смещении денег с места (movere). Если поклажеприниматель решит владеть поклажей как собственным, он совершает кражу, произвольно меняя основание своего владения (с держания на владение). Признаком вступления во владение (как и кражи) выступает сдвигание с места, о котором и говорится в тексте <150>. В D. 12, 1, 9, 9 с Нервой и Прокулом в вопросе о допустимости traditio brevi manu для цели установления займа соглашается Марцелл (и сам Ульпиан), который и говорит о получении владения «animo». ——————————— <150> Применительно к краже вещи, взятой на хранение, только Цельс преодолевает механический реквизит состава (Cels, 12 dig., D. 47, 2, 68 pr, цит. выше).

Такой существенный признак приобретения (и удержания) владения, как «custodia» — «охрана», «контроль», наличие которого до извлечения клада из земли отрицает Сабин, признают и прокулианцы (см. обобщение Нервы в D. 41, 2, 3, 13, цит. выше, а также D. 41, 2, 47), но они, видимо, склонны считать animus элементом такого контроля, что и приводит к положительному решению даже в отсутствие телесного держания.

Значение телесного контакта для приобретения владения в представлении основателей прокулианской школы проясняет следующий текст из эпитомы Лабеона, выполненной Яволеном.

Jav., 5 ex post. Lab., D. 41, 2, 51:

Ouarundam rerum animo Лабеон говорит, что владение possessionem apisci nos ait Labeo: некоторыми вещами мы приобретаем veluti si acervum lignorum emer o намерением: например, если я куплю et eum venditor tollere me кучу дров и продавец прикажет мне iusserit, simul atque custodiam ее забрать, то как только я posuissem, traditus mihi videtur. поставлю охрану, она считается Idem iuris esse vino vendito, cum переданной мне. То же самое право universae amphorae vini simul соблюдается в отношении проданного essent. Sed videamus, inquit, ne вина, как только все амфоры будут haec ipsa corporis traditio sit, наполнены вином. Но посмотрим, quia nihil interest, utrum mihi an говорит он, не будет ли это той же et cuilibet iusserim custodia телесной передачей, раз нет tradatur. In eo puto hanc разницы, передается ли оно мне [в quaestionem consistere, an, etiamsi руки] или под охрану любому, кому я corpore acervus aut amphorae прикажу. Я полагаю, что вопрос adprehensae non sunt, nihilo minus заключается в том, будут ли куча traditae videantur: nihil video дров или амфоры все равно считаться interesse, utrum ipse acervum an переданными, даже если они не взяты mandato meo aliquis custodiat: физически: я не вижу разницы, сам utrubique animi quodam genere ли я сторожу кучу или кто-либо по possessio erit aestimanda. моему приказу: в обоих случаях будет считаться, что владение осуществляется некоего рода намерением.

Лабеон признает в случае выставления охраны, что владение приобретено «animo», тогда как Яволен с некоторым раздражением вводит в обсуждение corpus, о котором мыслитель не говорит. Лабеон не мыслит по схеме animo et corpore, он сомневается в том, будет ли владение вообще получено. И это сомнение, как и слова об «animo», показывают, что для него выставление охраны — custodia — не равнозначно физическому взятию («corporis traditio»). Очевидно, что результат позволяет приравнять охрану к взятию, но для любого классика вопрос бы даже не встал. Как верно заметил по этому поводу Хаусманингер <151>, для Павла здесь было бы бесспорно наличие corpus. Лабеон требует гораздо большей определенности факта, чем дает охрана. Это не свидетельство материалистической трактовки владения <152>, но опыт проработки института как правовой формы. Animus здесь получает значение компенсирующего элемента, благодаря которому достигается определенность искомой позиции, признаваемой именно как фактический контакт. Animus обеспечивает непосредственность связи владельца с вещью, тогда как охрана — лишь опосредованную. Для юриста важен не контроль, а соответствие получаемой позиции ее юридическому определению. Сходным образом последователи Лабеона в вопросе о владении кладом возлагают на волевой момент задачу, которую не решил телесный: animus выступает квалификацией факта, которого требует юридическая конструкция владения. Так, animus позволяет определить земельный участок для целей вступления во владения, так что не нужно обходить каждую пядь земли (D. 41, 2, 3, 2: omnes glebas circumambulare), поскольку участок конституируется как объект приобретения волей и разумом («mens et cogitatio») приобретателя. ——————————— <151> Hausmaninger H. Op. cit. S. 118. <152> В гораздо большей степени понятийную зависимость от материалистического подхода демонстрирует в сходной ситуации Цельс (Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18, 2): «Si venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit» («Если я прикажу продавцу то, что я купил, положить в моем доме, разумеется, я владею, хотя никто еще до этого не дотронулся»). Здесь налицо материальный контакт вещи с домом получателя, а выраженная оппозиция преодолеваемому требованию «дотронуться» показывает ограниченность мышления заданными схемами.

В поиске определенности предмета отношения Лабеон вступает в полемику и со своим учителем Требацием.

Ulp., 28 ad Sab., D. 18, 6, 1, 2:

Si dolium signatum sit ab Если бочка помечена emptore, Trebatius ait traditum id покупателем, Требаций говорит, что videri: Labeo contra, quod et verum она считается переданной; Лабеон est: magis enim ne summutetur, против, что и верно: ведь signari solere, quam ut traditum маркировку принято наносить скорее, videatur. чтобы не перепутали, нежели чтобы считалось переданным.

Кункель усматривает в маркировке выражение действительного господства над вещью (wirkliche Beherrschung) <153>. Лабеон в таком случае выступает против. Маркировка идентифицирует товар для целей договора купли-продажи. Этого недостаточно для получения владения (вопрос впоследствии решен иначе — D. 18, 6, 15, 1), которое требует более тесной связи с объектом. Содержание отношения выстраивается в системе права как фактическое, уподобляется фактическому настолько, что только телесное взятие (или признанные замещающие формы) может обеспечить его установление. ——————————— <153> Kunkel W. Op. cit. S. 117.

Этот поиск отвечает первичной фиксации объективного характера владения и не сводит отношение к фактическому держанию. В самых ранних источниках нашло отражение противопоставление владения его объекту.

Fest. v. ‘Possessio’ (260 L):

Possessio est, ut definit Владение, как определил Элий Gallus Aelius, usus quidam agri aut Галл, это только пользование полем aedificii, non ipse fundus aut или зданием, а не само имение или ager. Non enim possessio est <…> поле. Ведь владение это не <…> rebus quae tangipossunt qui вещам, до которых можно dicit se possidere [his vere] potest dicere. Itaque in что он владеет, не может назвать legitimis actionibus nemo ex [his вещь своей. Итак, в исках по закону qui] possessionem никто не решается назвать владение suam vocare audet, sed ad своим по праву квиритов, но interdictum venit, ut praetor прибегает к интердикту, чтобы hisverbis utatur: «Uti nunc претор использовал такие слова: possidetis eum fundum quo de «Как вы сейчас владеете этим agitur, quod nec vi nec clam nec имением, о котором идет спор, раз precario alter ah alter o вы владеете не насильно, не тайно, possidetis, ita possideatis. не прекарно один от другого, так и Adversus ea vim fieri veto». владейте. Против этого я запрещаю применять силу».

Определение Элия Галла (I в. до н. э.) дошло в словаре Феста (I в.). Здесь приводится древнейшая редакция интердикта «uti possidetis» <154>. Куяций считал это определение лучшим введением в изучение института <155>. Восстановлением слов «ex » вместо «ex [his qui]» мы обязаны Э. Хушке <156>. Скептически отнесся к этой конъектуре Казер, предложив другую: «nemo ex his qui [possessionem] suam vocare audet…» («никто из тех, кто лишь владеет, не решается называть вещь своей…») <157>. Конъектура Хушке соответствует словам иска (legis actio), о котором говорится в тексте: внимание к процессуальным аспектам свойственно римским юристам. В определении выражено различение собственности и владения, которое согласовано с различением самой вещи и владения ею (пользования) <158>. Это свидетельство не позволяет говорить о материалистической концепции владения на самых ранних этапах развития римской юридической мысли: владение изначально понималось как юридическая конструкция. ——————————— <154> О тексте см.: Labruna L. Op. cit. P. 91 sqq. <155> Cuiacius, Paratitla in Lib. VII Cod. Tit. XXXII de acquirenda et retinenda possessione // Opera, ed. Prati. Vol. VIII. Paris, 1839. Col 1148: «Et ut a definitione possessionis incipiam, nulla mihi videtur melior dari posse illa quam ex Aelio Gallo retulit Festus: «Possessio est usus quidam agri aut aedificii». <156> См.: Kaser M. Eigentum und Besitz. S. 259. <157> В дальнейшем он совсем отказывается от попыток реконструкции текста: Kaser M. «Ius honorarium» und «ius civile» // ZSS. 1984. N 101. S. 55 A. 268. <158> Владение предполагает возможность беспрепятственного пользования вещью (Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 4: «Qui colere fundum prohibetur, possidere prohibetur, inquit Pomponius» («Кому запрещают возделывать участок, запрещают владеть, — говорит Помпоний»).

Сводить владение к телесному держанию, реальному контролю, фактическому распределению имуществ и другим первичным впечатлениям от идеи обладания — обычная отправная точка рассуждений о владении. Но истоки этого смутного чувства принадлежности могут находиться только в праве. Когда ученый-юрист отправляется в анализе вопроса от таких категорий, он тем самым уничтожает предшествующий этап осмысления, собственно интеллектуальную фазу развития института, становясь на уровень тех смыслов, которые научная теория получила в обиходном приложении. Владение не факт, но отношение. Это формальное явление, существующее только в правовой системе: оно не внешнее праву как объект регулирования, не природное (фактическое) состояние, но абстракция, форма, норма, состоящая прежде всего в том, что участники правового общения не могут применять силу против лица, которое считается «владельцем». «Владелец», таким образом, оказывается поставлен в определенную связь с вещью, связь, которая, как предполагается, может быть нарушена только силой, физическим воздействием на вещь или на держателя. Такая связь производна от нормы и также абстрактна. Владелец как субъект отношения, именуемого владением, не держит вещь фактически, но пользуется признанием и защитой как фактический (физический) обладатель. Несовпадение фактического и формального во владении следует из классического различения possessio (владения как отношения) и detentio (держания как факта): владельцем может признаваться лицо, которое не осуществляет фактическое держание, у которого вещи нет. В ситуации, когда вещь передана другому лицу, право (институт владения) все равно рассматривает связь между владельцем и вещью как существующую и выстраивает ее как фактическую, трактуя его отношения с другими лицами в терминах его материальной связи с вещью. Именно право (институт владения) придает абстрактной связи между лицом и вещью, связи, существующей в виде правоотношений владельца с третьими лицами, характер фактической связи владельца с вещью. Это будет верно и для ситуации, когда владение осуществляется непосредственно самим владельцем: право воспринимает отношение как физическую связь между лицом и вещью (которую можно нарушить только физическим, силовым воздействием) независимо от ее действительного состояния, от ее фактических параметров. Например, если владелец дома уехал по делам, его фактическая связь с вещью не существует и поэтому нарушена быть не может, однако вторжение в дом постороннего будет рассматриваться как нарушение владения, хотя препятствия к пользованию вещью могут возникнуть только после возвращения владельца. Владение выстраивает отношение как имеющее объектом вещь в качестве физического предмета, а саму — абстрактную — связь между лицом и вещью — как фактическую. Фиксация отношения в виде физического обладания, придание ему характеристик, свойственных факту, представляет собой один из вариантов формализации, но формализации не факта держания, а запрета на силовое вмешательство в отношения принадлежности, запрета, который действен только применительно к определенным (специально отобранным по формальным критериям) типам ситуаций — основаниям. Фактическая принадлежность, физическая связь с вещью, получает социальное значение только как видимое, осязаемое проявление (индикатор) этой формальной, нормативной связи <159>. Владение (как юридическая конструкция) первично по отношению к этой фактической реальности, социальное значение которой производно от юридического института, от права. ——————————— <159> В природе никакой связи (отношения) между лицами и вещами нет. Если человек стоит на участке земли, или пребывает в помещении, или надел на себя одежду и обувь, или держит в руках какую-либо вещь, между ним и вещью существует физический (телесный) контакт (corpus), однако усмотреть в этом контакте социально значимую связь — значит впасть в наивный фетишизм; увидеть же здесь основание для регулирования — значит возвести фактическое в формальное, нормативное, наделить факт мистической силой.

Пусть такая картина не покажется нарочито усложненной и надуманной: она адекватно описывает действительность и потому наиболее проста и понятна. Инвертированное соотношение между фактом и формой — будто право регулирует фактические отношения (применительно к владению — защищает фактическое обладание) — наталкивается на целый ряд данных, противоречащих такому упрощенному взгляду, материалистическому по виду, но мистическому по сути. Представление о том, что физическое держание первично и выступает объектом регулирования, всеобщего признания и защиты — это наивный материализм, искажающий подлинное соотношение между явлениями. Это свидетельство того, что социальное существует, но — в обыденном сознании — мыслится как фактическое. Фактическое во владении вторично по отношению к формальному. Та степень определенности, которая требуется для того, чтобы держание («фактическое» владение) стало объектом регулирования, предполагает такой уровень обобщения, который в фактической (физической, телесной) действительности невозможен и существует только в сфере абстрактных отношений, т. е. как формальное явление. Понятие фактического владения, держания — это проекция юридической формы владения в сферу бытовых явлений, взятых в их конкретных, единичных проявлениях. Владение получает все значимые характеристики в момент приобретения и в дальнейшем удерживает их (nemo sibi causam possessionis mutare potest), несмотря на то, что определяющие их юридические факты могут измениться: качество владения как фиксированная характеристика показывает, что владение — это формальная ситуация, существующая лишь в сфере подобных определений; факт физического контакта с вещью в момент приобретения (признаваемый приобретением владения) становится референтным пунктом дальнейшего обсуждения возникшей ситуации принадлежности, которая, в свою очередь, предстает как абстракция, порожденная сферой формального и существующая как явление этой сферы, подобно и тем бесспорно формальным явлениям, которые выступают определениями (характеристиками) владения: causa possessionis, добросовестность, самостоятельность (владение для себя). Таким образом, защищается не физическая связь с вещью, а правовая позиция применительно к вещи, определяемая титулом, юридическим фактом, на основании которого получена вещь (пусть физически). Для владения существенно не то, что вещь пребывает у лица физически, а то, на каком основании она получена, какова юридическая роль лица в связи с этой вещью, в каких отношениях (прежде всего, обязательственных) находится держатель с другими участниками оборота. Неверно полагать, что принципиальным отличием посессорной защиты является недопущение ссылки на титул. Титул — это юридический факт или сделка, по которой получена вещь, и его обсуждение в посессорном процессе обязательно, потому что только титул позволяет выявить подлинного, юридического владельца, отличного от фактического держателя. Не допускается ссылка на право (тот, кто отождествляет титул с правом, показывает, что слово «право» для него не обладает достаточной определенностью значения), хотя и этот принцип знает показательные исключения. Посессорная защита, которая принимала бы за предмет рассмотрения исключительно (подверженный силовому нарушению, утрате, потере, физическому взятию) факт обладания <160>, существует лишь как теоретическая конструкция <161>. Владение никогда полностью не отождествляется с фактом (с держанием). Такое представление не только ведет к утрате понятия владения (подмене его идеей охраны порядка и т. п.), но наделяет фактическое правовым измерением, опять-таки демонстрируя зависимость идеи фактической связи между лицом и вещью от (предпосланной) формы признания и защиты и подлежащей материальной нормы, от юридической конструкции владения. ——————————— <160> Мы видели, какие трудности возникают на пути установления такого факта. Устанавливая формальный характер владельческих отношений, которые лишь представляются, моделируются в виде фактических, право снимает эту проблему. <161> Повторим: идея фактической связи (держания, контроля) является отражением параметров предоставляемой в случае силового посягательства защиты, которое и выставляет нарушенную связь лица с вещью в виде фактической.

Владение наделяет абстрактную вещь как предмет правоотношения физическими характеристиками, смоделированными по образу фактической действительности, но создающими новую, социально преобразованную реальность. Владение игнорирует многие физические (плотность, тяжесть, шероховатость, цвет, прозрачность) и важнейшие социальные (потребительные и меновые) свойства вещи. Единственное качество, которое выявляется этой социальной формой, — способность испытывать силовое воздействие, быть объектом физического взятия (и соответственно, физической утраты). Как владелец, находясь в бытовой ситуации телесного контакта с вещью, в действительности выступает в определенной социальной роли, так что его положение получает новое измерение, так и вещь, будучи в праве лишь поводом для выстраивания формального отношения между лицами, во владении вбирает в себя юридически преобразованные свойства фактического и диалектически возвращается к себе в новом качестве, став социально значимым фактическим явлением, социальным фактом, который преодолел узкие рамки природного существования. Интегрирование фактического в сферу формального (нормативного) обеспечивает объективность формы (нормы) и знаменует новый уровень самого формального. Среди нормативных систем нет такой, которая способна задействовать природную сферу, фрагменты внешнего человеку мира и устанавливать отношения между членами общества (совокупности людей, конституируемой нормативной системой) в виде непосредственной связи человека с вещью. Идея владения целиком принадлежит миру права.

——————————————————————