Основы учения о видимости права

(Эртманн П.) («Вестник гражданского права», 2011, N 4)

ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О ВИДИМОСТИ ПРАВА <*>

П. ЭРТМАНН

——————————— <*> Перевод выполнен по: Oertmann P. Grundsatzliches zur Lehre vom Rechtsschein // Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht. 1930. Bd. 95. Heft 4. S. 443 — 465.

Пауль Эртманн (Paul Ernst Wilhelm Oertmann) (1865 — 1938) — экстраординарный профессор Берлинского университета и ординарный профессор университетов в Эрлангене и Геттингене. Свою исследовательскую деятельность посвятил римскому, германскому гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному праву. Широкую известность приобрел благодаря своим комментариям к Германскому гражданскому уложению, а также разработке учения об основании сделки. — Примеч. ред.

Статья посвящена изложению основ учения о видимости права. Профессор П. Эртманн выступает за узкое понимание видимости права. В статье рассматриваются вопросы разграничения данного явления со сходными правовыми институтами: оспоримость юридической сделки, законная сила материально неправильного решения, защита владения, презумпции. Автор анализирует правовую природу видимости права на примере спорных случаев: приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, мнимое полномочие, уступка, законное представительство, ничтожный брак, поручение и т. д.

Ключевые слова: видимость права, публичная достоверность, защита доверия и добросовестности.

The article is devoted to the introduction of the «visibility of law» theory. Prof. P. Oertmann stands for narrow «visibility of law» definition. The article is considered the questions of delimitation of the phenomena with similar legal institutions: voidability of the legal transaction, legal validity of materially wrong decision, possession defense, and presumptions. The author examines the legal nature of the «visibility of law» as an example of controversial cases: the acquisition of property rights from a rightful alienator, sham authority, assignment, legal agency, void marriage, delegation, etc.

Key words: «visibility of law», public credibility, confidence and good faith defence.

1. О видимости права в последние десятилетия бесконечно много говорилось представителями профессионального сообщества и приближенными к нему [людьми], которые, впрочем, не смогли достичь хотя бы приблизительно единства взглядов о самом понятии, его значении и наименовании. В то же время это выражение, как мне кажется, постепенно становится все более употребительным, и принципиальные противники этого сегодня встречаются редко <1>. Все еще отсутствует крайне необходимое исследование содержания этого понятия в целом. И некоторые сторонники нового понятия, такие как Крюкман <2> и Нэндруп <3>, так расширили область его применения или так распространили его значение, что другой, более сдержанный защитник идеи видимости права Г. Мейер <4> «посчитал их объяснения пригодными лишь для того, чтобы дискредитировать теорию видимости права». Действительно, что должно значить, когда Крюкман в одной из своих работ, примечательных скорее темпераментом и богатством мыслей, чем самокритикой, вновь уверяет нас <5>: «Все есть видимость права», — чтобы немного позже отказаться от только что восхваляемого понятия и заменить его понятием правового владения! [чего стоит], когда Нэндруп в указанном сочинении намеренно рассматривает всякую давность как следствие видимости права, хотя, однако, в действующем праве — вопреки каноническому — давность, как известно, и начинает, и продолжает течь, невзирая на публичность подчиненного ей притязания или знания должника об этом. Такое возражение против своего учение Нэндруп <6> способен побороть крайне грубо и без малейшего отклика в действующем праве лишь с помощью неправдоподобной неопровержимой правовой презумпции существования доброй совести <7>. ——————————— <1> К числу таковых также не относится, например, Гирке (ZHR, 70, S. 398), поскольку он считает принцип видимости права Г. Мейера (развитый в «Принципе публичности» (1909)) «в представленном объеме неустойчивым». <2> Jahrbuch Dogm., 57, S. 1 f., особенно S. 96 f. <3> Rechtsscheinsforschungen, Best. 1 — 2, 1910 (см. об этом: Meyer, Deutsch. Litter. Ztg., 1912, S. 2549 f.), далее — Jahrb. Dogm., 75, S. 237 f.; Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben (Festgabe der jurist. Facultaten), 1929, Bd. III, S. 35 f. <4> Rechtsschein, 1912, S. 13, 14. <5> Jahrbucher, a. a.O., S. 162, 169. <6> Jahrbucher, a. a.O., S. 292. <7> Против этого см.: Mot., S. 296 — 297; ср. мой комментарий: 3. Aufl., Vorbem. F vor § 193 f., S. 716 (Z. 1). Не очень ясно: Kruckmann, Jahrb., a. a.O., S. 129.

2. Но если не принимать во внимание эти странности, для видимости права имеет значение отграничение сферы ее применения от родственных в известном смысле и случайно притягиваемых к ней явлений. A. Сюда относится в особенности сфера оспоримых сделок, которую в остальном осторожный Герберт Мейер снова пытался связать с видимостью права <1>. Для него «оспоримость является проявлением действия материального права против видимости права, вследствие чего и ретроспективная сила оспаривания». Тогда оспоримая сделка в действительности была бы не чем иным, как мнимой сделкой, и принципиально не отличалась бы от ничтожной сделки, при которой также возможна видимость права (ср., например, по вопросу ничтожного брака § 1344 ГГУ). Но против этого говорят многочисленные основания: ведь тогда было бы сложно удовлетворительно объяснить срочность права на оспаривание (см., например, § 121, 124 ГГУ) — само истечение срока должно было возвести ничтожную сделку к действительной, также и когда лицу, управомоченному на оспаривание, не было известно об основаниях для оспаривания, и, как следствие, истечение срока со всей юридической силой нельзя отнести к воле лица, управомоченного на оспаривание. Еще более решающую роль играет возможность утверждения оспоримой сделки согласно § 144, для которого согласно абз. 2 не требуется соблюдения возможной формы сделки и которое вследствие этого находится в наиболее остром противоречии к подтверждению ничтожной сделки, действующему как новое заключение сделки согласно § 141, и которое поэтому почти повсеместно рассматривается наукой в качестве простого отказа от права на оспаривание. Против учения о видимости права следует привести аргумент, что сделка, заключенная под влиянием заблуждения, сама требует оспаривания, когда заблуждение стало известно окружающим, и в особенности известно или же узнаваемо для контрагента; в указанных случаях отпадает только обязанность по возмещению убытков в соответствии с § 1222, и господствующее сегодня учение отказывается от нее лишь тогда, когда не только ошибочность изъявленного вовне, но также и действительно желаемое стало известно другой стороне, и уже вследствие этого толкование в соответствии с § 133 ведет к справедливой правовой оценке. ——————————— <1> Publizitatsprinzip, S. 97; Rechtsschein des Todes, S. 7.

Я не хотел этим сказать, что при создании правовых последствий оспоримой вследствие заблуждения сделки идея о видимости права не играла никакой роли. Но, по моему мнению, способом, предложенным Г. Мейером, проблему решить нельзя. Можно возвести обязанность лица, оспаривающего сделку вследствие заблуждения, возместить убытки к тому, что контрагент положился на видимость, а не на вообще действительную сделку; в случае же оспоримости сделка действительна, однако не вследствие видимости права, а на самом деле. При этом контрагент положился на видимость неприкосновенной, не только находящейся в неопределенном состоянии (schwebend) <1>, а совершенно действительной сделки. И тогда также правовые последствия этой ограниченной видимости права становятся менее обширными по сравнению с правовыми последствиями подлинной видимости права, которые будут оценены ниже. Конечно, можно подумать о правопорядке, который вообще не принимает во внимание необнаруженный и необнаруживаемый порок воли и который окончательно спасает совершившее волеизъявление лицо, невзирая на сделку, как в случае со скрытой оговоркой (§ 116). Но было бы бессмысленно, с одной стороны, предоставить стороне по сделке право на оспаривание из-за порока воли (как при заблуждении в соответствии с § 119 — 120) или возможность ссылаться на ничтожность (как при волеизъявлении в шутку в соответствии с § 118) и, с другой стороны, поставить контрагента в такое положение, как если бы порок воли в целом не имел места, а сделка была бы неприкосновенной. Иными словами, в случаях, предусмотренных в § 118 — 120, видимость права неприкосновенной сделки хотя и учитывается, но в известной и сильно ограниченной мере. ——————————— <1> Дословно, термин schwebend переводится как «в подвешенном состоянии». В настоящем переводе используется термин «сделка, находящаяся в неопределенном состоянии», который более употребителен в российской правовой литературе. Такой перевод был предложен И. Б. Новицким в переведенной им работе Л. Эннекцеруса «Курс германского гражданского права» (подробнее см.: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М.: Изд-во иностранной литературы, 1950. С. 306). — Примеч. пер.

Скорее, здесь следует привести другие случаи ничтожных сделок, и мы ниже встретимся с таковыми при обсуждении подлинных, полностью действительных случаев видимости права. Но ГГУ слишком далеко от того, чтобы во всех случаях ничтожных сделок прямо открыть другой стороне по сделке или, в зависимости от обстоятельств, окружающим возможность ссылаться на видимость права. Эта возможность ни разу не была признана для всех случаев, основанных на пороках воли, ничтожной, а особенно — мнимой сделки (§ 117), хотя заслуживающие внимания политико-правовые основания здесь могли бы быть приведены в пользу такой возможности. Напротив, установлено, что ссылка на чисто мнимый характер сделки по правилу может быть противопоставлена также и добросовестному третьему лицу, полагающемуся на видимость (см. по этому вопросу мой комментарий к § 117, циф. 2c fs c с дальнейшими указаниями). В любом случае в целом нет недостатка в последователях противоположного мнения (к их числу в особенности относится Дернбург), которые, однако, больше обращаются к эмпирическим моментам, чем к позитивно-правовым основам. И, как известно, в ГГУ признаны важные исключения, в частности при уступке согласно § 405, 409. И как раз то, что при этом речь идет о предписаниях позитивного права, является доказательством отсутствия в действующем праве общего принципа, защищающего видимость права при мнимой сделке. Подобным образом правовые последствия ничтожного брака совершенно не могут рассматриваться просто с позиции видимости права <1>. В некоторых случаях обращение к видимости права возможно, как, например, в случаях § 1344 — 1345 <2> или при регулировании так называемого путативного брака в пользу детей (§ 1699 <3>) и т. д. Но так называемый ничтожный брак имеет и такие последствия, которые никоим образом и никогда не могут быть удовлетворительно объяснены с помощью видимости права. Сюда относятся в особенности, с одной стороны, возможность подтверждения брака в свободной форме в случаях, предусмотренных в § 1325 <4>, с другой — строго гражданско-правовой (§ 1309 <5>), а также уголовно-правовой запрет («формальное двоеженство») заключения нового брака до заявления о ничтожности первого брака по материально-правовым основаниям. ——————————— <1> Kruckmann, Jahrb., a. a.O., S. 148 — 149, 179. <2> Данные параграфы были отменены 1 августа 1938 г. — Примеч. пер. <3> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. — Примеч. пер. <4> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. — Примеч. пер. <5> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. — Примеч. пер.

По этому и иным основаниям господствующее сегодня учение <1> давно решило усмотреть в ничтожном браке брак, способный стать ничтожным, который при его рассмотрении в свете общих сделочных категорий в основе своей находится намного ближе к просто оспоримой сделке, чем к собственно ничтожной, и формально отличается от оспоримого брака в действительности лишь известными, по существу менее существенными положениями, касающимися, в частности, круга лиц, заявляющих о пороке. ——————————— <1> Kruckmann, Jahrb, a. a.O., S. 148 — 149 (недействительный брак описывается как случай видимости права).

B. В отношении объявления умершим я могу лишь частично следовать позиции Герберта Мейера. Само собой разумеется, что оно поначалу лишь создает опровержимую презумпцию (см. ГГУ § 18 <1>). Это положение не оспаривается также Мейером. И такая презумпция родственна видимости права (см. по этому поводу ниже п. «Е»), она может быть причислена к видимости права в широком смысле, отличаясь от подлинных случаев видимости права по существу лишь более слабым эффектом. Но объявление лица умершим имеет, наряду с этим, известные, относящиеся в особенности к семейному праву правопрекращающие последствия. И я не могу решиться увидеть в этих последствиях чистую видимость права и считаю попытку Мейера в этом направлении противоречащей действующему когда-либо праву. Объявление лица умершим, очевидно, рассматривалось в качестве преобразовательного государственного акта, действие которого отчасти создает лишь презумпцию, отчасти в действительности прекращает право. ——————————— <1> Параграф 18 ГГУ отменен 15 июля 1939 г. — Примеч. пер.

Поскольку здесь мне, разумеется, не удастся более детально обосновать данную позицию, я охотно признаю остроумный подход Мейера, направленный на обоснование противоположного результата, и также соглашусь с ним в том, что отдельные предписания, в особенности в отношении нового брака одного из супругов, могут быть связаны с принципом видимости права. Поскольку брак лица, объявленного умершим, в данном случае до сих пор не прекращен, а обоснована лишь опровержимая презумпция в пользу его прекращения, то второй брак его супруга(-ги) в отсутствие особого предписания вследствие бигамии сам по себе является ничтожным. Против этого неприемлемого результата направлен § 1348 <1>, но, как замечено, не против случая, когда оба лица при заключении нового брака были недобросовестными. В данном случае оказание содействия доброй совести лица, доверяющего «видимости права об объявлении умершим», естественным образом должно пойти на пользу также другому лицу, являющемуся, в свою очередь, недобросовестной стороной, поскольку добросовестность нового брака может быть только в пользу обоих супругов либо вообще отсутствовать. Иная оценка добросовестного и недобросовестного супруга имеет место согласно § 1350 <2> в отношении оспоримости нового брака, который должен дозволяться только добросовестной стороне. ——————————— <1> Данный параграф был отменен 1 августа 1938 г. — Примеч. пер. <2> Данный параграф был отменен 1 августа 1938 г. — Примеч. пер.

Что касается остальных позитивных последствий объявления лица умершим, то, напротив, как правило, речь идет по меньшей мере не только о чистой видимости права <1>. Это наиболее показательно, кроме прочего, в следующих двух случаях: согласно § 1420 ГГУ право мужа на управление и пользование имуществом жены при объявлении его умершим прекращается в момент, который считается моментом смерти. Если муж в действительности еще жив, то он может на основе предл. 2 абз. 1 § 1425 заявить иск о восстановлении прекращенных прав, и восстановление произойдет с момента вступления в законную силу судебного решения согласно предл. 1 абз. 2 <2>. Это совершенно не согласуется с допущением о чисто декларативной природе судебного решения. Речь в данном случае может идти не о чистой видимости произошедшего прекращения права мужа на управление имуществом, заявить требование о котором могут жена или третье лицо при наличии добросовестности, но право между тем действительно прекратилось, и это прекращение вплоть до вступления в законную силу решения о восстановлении повлекло в полной мере свои последствия, которые также, однажды наступив, уже не могут впоследствии снова прекратиться. ——————————— <1> Другое — Meyer, S. 24, 30 (Zeitschrift fur Handelsrecht, Bd. XCV). <2> Автор дает пояснения к § 1425 в редакции, действовавшей до 1 июля 1958 г. В актуальной редакции положения § 1425 не содержат описываемую им ситуацию. — Примеч. пер.

Подобным образом происходит с общностью благоприобретенного супругами имущества. Она прекращается согласно § 1544 <1> вследствие объявления мужа умершим, и согласно § 1545 <2> разделение имущества также происходит (согласно буквальному смыслу) в случае объявления умершим, даже если муж еще жив и брак должен оставаться в силе. Этот точный буквальный текст закона совершенно не согласуется с создающим допущение чистой видимости права эффектом объявления мужа умершим. Это же имеет место в отношении § 1547 <3>, которому полностью соответствует § 1425. Согласно § 1547 неправомерно объявленный умершим супруг может подать иск о восстановлении имущественной общности, и восстановление общности произойдет в соответствии с § 1548 <4> со вступлением в законную силу решения. ——————————— <1> Данный параграф был отменен 1 июля 1958 г. — Примеч. пер. <2> Данный параграф был отменен 1 июля 1958 г. — Примеч. пер. <3> Данный параграф был отменен 1 июля 1958 г. — Примеч. пер. <4> Данный параграф был отменен 1 июля 1958 г. — Примеч. пер.

Известно также, что видимость смерти, созданная посредством объявления лица безвестно отсутствующим, по всем правилам является политико-правовым основанием для обсуждавшихся здесь и иных последствий, уничтожающих право. Но их применение в позитивном правопорядке является совершенно иным, чем в подлежащих обсуждению ниже случаях (добросовестное приобретение и т. д.): там правовое последствие, установленное законом, является позитивно выраженным в качестве единого для многих случаев, поскольку положение в действительности таково, что действительность этого определенного правового последствия или правового положения уже имеет место: предположительно тот, кто объявлен в качестве умершего, в действительности мертв и отсюда его предыдущее имущественное положение уже уничтожается. Но закон также в противоположном случае в интересах защиты оборота может прекратить данное имущественное положение при любых обстоятельствах. Напротив, в случаях добросовестного приобретения закон создает возможность для наступления известного правового результата, когда в конкретном случае наступает видимость права и на основе доверия к этому был осуществлен правовой акт. Схож со случаями первого вида, если приводить лишь только один пример вместо множества, случай с арестом имущества: предметами, подходящими для целей обращения взыскания, являются, по смыслу идеи права, только лишь имущественные предметы должника. И поскольку через владение («обладание») этими предметами создана высокая вероятность его права на такие вещи, то § 808 ГПУ позволяет считать такое владение достаточным обязательным условием для всех случаев ареста имущества — нарушение распоряжения об аресте имущества наступает прямо по закону, и третьему управомоченному лицу предоставляется возможность посредством иска против принудительного исполнения взыскания (§ 771 ГПУ) осуществить свое право, «препятствующее отчуждению». C. Согласно Крюкману <1> видимость права должна играть значительную роль также в процессуальном праве, в частности юридическая сила — неверного с позиции материального права — решения может быть понята лишь с позиции видимости права. Я должен возразить ему самым решительным образом, принимая во внимание взгляды обеих противоборствующих сторон о сущности юридической силы. Если рассматривать видимость права вслед за Пагенштехером и его единомышленниками с позиции материального права, то неверное решение об удовлетворении иска создает стоящее за ним притязание, в то время как решение, в соответствии с которым в иске неправомерно отказывается, это притязание уничтожает. Вступившее в силу решение создает, само собой разумеется, не какую-либо видимость права, а лишь подлинное, неприкосновенное, а не только презюмируемое правовое положение. Поскольку посредством процессуального разбирательства возникла видимость отражения в решении истины, то, разумеется, оно является достаточным основанием как для самого статуса решения, так и для правового эффекта, придаваемого решениям в силу закона. Но ни в коем случае вследствие решения не возникает чистая видимость права; при таком подходе можно было бы перепутать друг с другом условие и правовой эффект решения или приравнять их друг к другу, что не имеет никакого смысла. ——————————— <1> Jahrb., S. 156 f.

Но, по моему мнению, также более обоснованное чисто процессуальное действие законной силы не могло бы привести к иному результату. Согласно такому подходу также законная сила, если она не согласуется с истинным положением дел, приводит к изменению правового положения. Но такое правовое положение является не материально-правовым притязанием, создаваемым или прекращаемым посредством решения, а чисто процессуальным правоохранительным притязанием. Наличная видимость права является достаточным основанием для принятия решения аутентичного установления политико-правового основания придаваемого решению качества законной силы. Видимость права, однако, не является основанием для законной силы решения, а, напротив, считается лишь последствием последней. Законная сила как таковая наступает в отношении всех лиц, а не в отношении тех, кто полагается на нее, основываясь на видимости права; она создает правовое последствие, а не только возможность такого правового последствия. D. На первый взгляд кажется очевидным связать правовое значение владения, а точнее, защиты владения, с идеей видимости права. Это, в частности, делает Крюкман, притом что он приравнивает свое расширительное толкование понятия «правовое владение» по форме к видимости права. Но в действительности привлечение мысли о владении в область видимости права не имеет под собой совершенно никаких оснований, на что уже совершенно верно указал Г. Мейер <1>. Я совершенно не хочу придавать основной вес тому, что владение в нашем действующем праве, как известно, признано только в отношении вещей в качестве неограниченного, так называемого владения вещами и ограниченного, так называемого правового владения. Совершенно недопустима мысль в духе идей свободного права («Freirechtlerei» <2>) без малейшего позитивно-правового основания к тому о распространении владения сразу на все случаи фактической видимости, соответствующей «долженствованию» в праве. Посредством такого расширения сферы применения мы оставляем далеко позади нас известное позднесредневековое распространение владения на область «укорененного вещного» права, хотя со времен Савиньи авторитетная наука уже давно отошла от этого и создатели ГГУ сознательно отказались от этого. Еще важнее следующая точка зрения: при защите владения защищается фактическое положение (а именно господство над вещью) как таковое и в случае необходимости — также вопреки праву, даже в противоположность бесспорному, возможно, принадлежащему владельцу по всем правилам праву. Привлечение понятия видимости права подошло бы, возможно, правопорядку, который дает владению защиту лишь с позиции предполагаемой собственности и рассматривает его примерно в духе Иеринга и родственных ему теорий о защите владения, согласно которым владение, как правило, рассматривается как подлежащая защите опредмеченная собственность. Но эта позиция имеет мало значения как для правильно понятого римского права, так и действующего гражданского права, как уже следует из принципиальной недопустимости петиторных возражений в процессе устранения нарушения владения (§ 863). Владение защищается не как видимость права, но ради него самого, поскольку оно (ср.: Dernburg, Pandekten I, § 170 в старой редакции) выражает фактический общественный порядок, который не должен быть поколеблен частным самоуправством. От подлинного права, напротив, защита владения должна отклоняться: владение, само не являясь таковым, хотя и создает право, но это право является лишь временно действительным, так как может быть подвергнуто петиторным искам подлинного собственника. Правовые последствия владения вытекают из чисто фактического состава как такового, исходят из возможно мягких условий, в то время как видимость права действует лишь в пользу того, кто ей доверяет. В пользу этого говорят более сильные правовые последствия видимости права: она придает лицу, защищаемому посредством нее, окончательную неприкосновенную правовую позицию, в то время как владение придает лишь особое, скорее отличающееся от подлинного права противника право владения. ——————————— <1> Rechtsschein des Todes, S. 9 — 10. <2> По-видимому, термином «Freirechtlerei» автор в ироничной форме ссылается на школу «свободного права», получившую развитие в Европе в начале XX в. — Примеч. пер.

Конечно, с владением при известных особых условиях связаны другие последствия, при которых пропадает выявленное отличие его действия от видимости права: добросовестное владение на правах собственника (Eigenbesitz) ведет, как известно, по истечении 10 лет непрерывного владения к приобретению собственности посредством приобретательной давности. И по этому поводу необходимо сказать, пожалуй, только то, что это квалифицированное действие владения следует связать с мыслью о видимости права. Нэндруп недавно попытался обосновать эту идею с соблюдением всех формальностей в своей статье в юбилейном сборнике, посвященном Имперскому суду. Была ли его попытка полностью успешной, не будет рассматриваться в этой статье, не останавливающейся на мелочах. Но во всяком случае между давностью и последствиями видимости права существуют серьезные различия. Такие различия затрагивают только или главным образом сферу коммерческого оборота: существует видимость наличия правомочия у лица, с которым приобретатель совершает сделку по приобретению или в отношении которого он совершает волеизъявление. Напротив, при приобретении владения в результате истечения приобретательной давности у приобретателя по давности существует видимость собственного права, которая со временем превращается в действительное право. Кроме прочего, как мы еще увидим, доверие к видимости права в области коммерческого оборота по меньшей мере защищается лишь в той мере, в какой видимость права была создана либо собственным поведением прежде управомоченного лица, либо тем или иным образом, созданным административным институтом или предписанием, в то время как при приобретении в силу приобретательной давности учитывается только добросовестность приобретателя и длительность владения, а не происхождение полученного владения. При этом приобретательная давность вмешивается как раз там, где отсутствует возможность мгновенного добросовестного приобретения на основании видимости права. Приобретательная давность в меньшей степени является случаем применения видимости права и скорее выступает в качестве замены приобретения в силу видимости права — замены, которая, с другой стороны, в связи с требованием о длительном сроке владения и протяженном действии доброй совести подчиняется более сложным условиям. E. Наконец, нельзя просто приравнять широкую область правовых, и в особенности законных, презумпций к идее видимости права. Этого не делал и Г. Мейер; он подчеркивал <1> в большей мере, что правовая презумпция и видимость права хотя в конечном итоге выросли из одинакового основания, должны быть отделены друг от друга. Еще более решительно это различие проводит Крюкман, который даже Мейера и Гедемана <2> упрекает в обычной для него резкой форме в предполагаемом недостаточном различении <3>, <4>. В действительности различие между ними очевидно: видимость права может быть причиной, по которой доверившееся ей лицо получает окончательную защиту, подобно тому как если бы голой видимости соответствовало истинное правовое положение. Напротив, презумпция может быть опровергнута по меньшей мере во всех обычных случаях; она имеет если и не исключительно, то преобладающим образом процессуальное значение, влечет перераспределение на другое лицо и без того существующего бремени доказывания. ——————————— <1> Rechtsschein des Todes, S. 12 — 13; см. также: ZHR, 81, S. 407. <2> Die Vermutung, S. 238 f. <3> Jahrb., a. a.O., S. 110 — 111, 149. <4> С другой стороны, Эренберг (Handb. d. Handelrechts, 1, S. 622) рассматривает презумпцию как особый случай видимости права, правда, со «слабым влиянием»; против этого см.: Meyer, ZHR, a. a.O.

Пожалуй, однако, оба правовых феномена имеют полностью или же преобладающим образом идентичное происхождение. Они оба основаны на признании однажды фактически существовавшей видимости также для правового преобразования. И по меньшей мере возможно, что наиболее значимые случаи правовой презумпции имеют то общее с внешним обликом видимости права, что при этом недостаточно было неведомо откуда возникшей действительности, ведь [видимость права] должна зависеть от основания возникновения этой действительности. Так обстоит дело в особенности в случае презумпции существования собственности в пользу владельца движимой вещи (§ 1006). Как добросовестность приобретателя относительно права отчуждателя согласно § 935 не приносит никакой пользы, когда вещь против воли лица, которому она принадлежит, выбыла из его рук, так и презумпция собственности не должна действовать «во вред более раннему владельцу, у которого вещь была украдена, потеряна или выбыла иным образом». Исключение из этого негативного требования в пользу денежных средств и ценных бумаг на предъявителя является общим для двух случаев: приобретения права собственности и презумпции права собственности. Напротив, представленное в § 932 требование добросовестности для приобретения собственности при презумпции на основе § 1006 остается без внимания: если владелец является также действительным собственником, то нет оснований обращаться к доброй совести; если же он не собственник, то это означает, что презумпция собственности должна быть уже или скорее может быть опровергнута, и тогда § 1006 более не применяется. Подобным образом оформляются отношения в сфере правового регулирования поземельной книги. Внесение записи в поземельную книгу создает согласно § 891 презумпцию достоверности, и от доброй совести оно здесь, конечно, более не зависит. В добавление к этому в пользу приобретателя действует согласно § 892 публичная достоверность поземельной книги, если только ему не было известно о недостоверности сведений в ней или в нее не была внесена запись о возражении. Следовательно, и здесь отношения таковы, что презумпция по своим условиям — условию о наличии добросовестности <1> (производящему более ограниченное действие — допустимость опровержения!) — легче по сравнению с возможностью приобретения от неуправомоченного. ——————————— <1> То, что к «добросовестности», согласно вещному праву, предъявляются разные по строгости требования в отношении движимых и недвижимых вещей, всем известно.

Совершенно схожей является ситуация со свидетельством о праве на наследство: оно создает согласно § 2365 ГГУ — опровержимую — презумпцию достоверности. И наряду с этим согласно § 2366 тот, кто приобретает от неподлинного наследника в соответствии со свидетельством о праве на наследство, попадает в такую ситуацию, как будто он приобрел от подлинного наследника, за исключением случая, когда он знал о ложности свидетельства. Впрочем, необходимо подчеркнуть следующее: внесение записи в поземельную книгу и свидетельство о праве на наследование создают сначала лишь презумпции, которые должны отличаться от видимости права в узком смысле. В то время как они тем не менее (§ 892, 2366) в добавление к этому создают возможность подлинного окончательного приобретения, они создают не только презумпции, но и, с другой стороны, также подлинную видимость права. Они имеют двойное значение, что ни в коем случае не относится ко всем иным презумпциям. 3. Уже из обсуждавшихся до этого случаев неоднократно явствовало признание того важного принципа, что фактически существующее в жизни должно учитываться также и без учета его правовой соразмерности, вопреки подлинному праву. Само собой разумеется, можно без труда увеличить количество примеров, но более детальный подход к этому в рамках чисто программной статьи невозможен. С другой стороны, было показано, что применение руководящей идеи о «нормативном действии чисто фактического» <1> в отдельных случаях обнаруживает самое большое разнообразие. Подводить все эти случаи под руководящую идею видимости права, как это, по-видимому, хотел сделать Нэндруп, кажется мне едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и сбивающим с толку. Существует старое правило логики, что любое увеличение объема понятия может быть осуществлено лишь за счет богатства его содержания. И, таким образом, понятие видимости права, которое в действительности является столь всеобъемлющим, кажется мне с научной точки зрения имеющим в лучшем случае сомнительную ценность, как это утверждали Нэндруп и также по сути Крюкман <2>. Видимость права при этом содержит в себе разнообразные проявления: например, при объявлении умершим наряду с основополагающим значением презумпции она имеет также известные семейно-правовые преобразовательные, правопрекращающие последствия, и посредством этого в пользу общей политико-правовой мысли на задний план вытесняются большие различия позитивно-правового выражения. Qui trop embrasse, mal etreint. ——————————— <1> Эти слова принадлежат Г. Еллинеку (они употреблены им в наиболее широком контексте). <2> Jahrb., a. a.O., S. 189.

В противоположность этому, по моему мнению, речь может идти о том, чтобы вместо этого в известном смысле возможного, но догматически больше не имеющего ценности понятия видимости права добиться более узкого понятия, которое показывает ту меру единства правового значения, которая позволяет сделать возможной его единую правовую оценку. И такое более узкое понятие, как мне кажется, можно позаимствовать из действующего права, — конечно, уже не в силу необъяснимой естественно-правовой необходимости! Оно охватывает случаи, которые Вельшпахер в своей превосходной книге <1> (на мой взгляд, лучшей из всей предшествующей литературы) обобщил с позиции «доверия к внешнему фактическому составу в гражданском праве». ——————————— <1> См. название прямо в тексте (Wien, 1906).

4. Относительно видимости права в этом узком, но, по моему мнению, для позитивной правовой оценки единственно верном смысле должны иметь место следующие ниже замечания. Проблема видимости права в этом смысле связана исключительно с вопросом, могут ли и насколько известные правовые последствия — приобретение права, освобождение от долга и т. д. — возникнуть в результате актов в сфере коммерческого оборота, когда в лице контрагента по сделке не выполнены все условия, от которых может зависеть наступление правовых последствий, а в большей мере представлена лишь только чистая видимость наличия этих в действительности отсутствующих условий. Когда и поскольку в этих случаях можно довольствоваться видимостью права, то можно совершенно осознанно при этом не считаться в целях защиты оборота со строгими правовыми последствиями, которые в отсутствие условия действительности должны превратить сделку как таковую в недействительную. Этому одновременно благоприятствует динамический интерес оборота или иначе — интерес приобретения за счет статичного интереса ценности сохранения наличного правового положения. Едва ли, само собой разумеется, общий прародитель большинства современных законодательств — римское право — вовсе никогда не обращалось к такой оценке, и когда в наш век оборота, за исключением таких отдельных одухотворенных и темпераментных индивидуалистов, как Биндинг <1>, — защита оборота почти повсеместно рассматривается как соразмерная, почти само собой разумеющаяся, не следует, однако, никогда забывать, что в действительности была воспринята позиция в пользу одного из двух основных и по меньшей мере одинаково заслуживающих защиты интересов. ——————————— <1> Die Ungerechtigkeit des Eigentums-Erwerbs vom Richteigentumer. Dekanatsprogramm, Leipzig, 1908 (см. об этом: Reubecker, Archiv f. Strafrecht, 55, S. 145 f.).

При осознанной оценке в качестве само собой разумеющихся должны учитываться два следующих положения: во-первых, такая защита доверия может быть признана лишь постольку, поскольку этого безусловно требуют интересы оборота. Во-вторых, носителю интереса сохранения существующего правового положения, которому угрожает такое признание защиты доверия, должно быть предоставлено по возможности значительное возмещение вреда. Оба положения наше действующее частное право выполнило почти что полностью удовлетворительно. Первое будет рассмотрено более подробно далее. Что касается второго, то достаточно указать на ответственность за неосновательное обогащение, которая возлагается на лицо, которое в силу защиты доверия действительно распорядилось чужими правами. В особенности, согласно предл. 1 абз. 1 § 816 при безвозмездном распоряжении вместо него ответственность тут же возложена на приобретателя согласно предл. 2. Если бы не дополнение посредством этого имеющего значение предписания, полемика Биндинга против защиты доверия была бы практически не принята во внимание, и в отношении защиты доверия никогда не удалось бы выявить правильную точку зрения для оценки. Нельзя одобрить нападение Биндинга на защиту доверия, поэтому, с другой стороны, скорее вызывает возражение способ, которым Кобан стремится расширить признанные границы [видимости права] с привлечением политико-правовых аргументов <1>. Он требует, чтобы «всякое приобретение от фактического владельца вещи подлежало защите», так же как это имеет место в отношении денежных средств и ценных бумаг на предъявителя в соответствии с действующим законодательством. Относительно этой позиции я выскажусь более детально, а здесь отмечу только, что нерешенным в позиции Кобана остается вопрос, намерен ли он рассматривать в качестве незначительного только порок права распоряжения предшественника или также порок его личной способности распоряжаться. При буквальном толковании его позиция охватывает лишь случаи второго вида. Но по крайней мере вызывает сомнение, действительно ли он намерен зайти так далеко, пытаясь оправдать возможность утраты права прежним собственником через особого рода поблекшую вину, о которой вообще нельзя говорить по меньшей мере в отношении несделкоспособных лиц. Кобан преимущественно основывается на аналогии с правовым регулированием поземельной книги, в которой защита доверия не зависит от «обстоятельств, повлекших неправильную запись в поземельной книги». Последнее верно, но не служит доказательством. Так как поземельная книга является публичным учреждением, которое пользуется публичной достоверностью, то на ней должен основываться оборот при любых обстоятельствах. Противоправное внесение записи допустить намного проще, чем приобретение владения движимыми вещами против воли собственника. Если в действительности имел место такой случай, собственник, которому был причинен ущерб, имеет право требовать возмещения убытков от виновных служащих, а согласно более актуальному правовому регулированию — от способного к предоставлению (leistungsfahig) государства. ——————————— <1> Zwei Fragen aus dem Burgerlichen Rechte, 1909, S. 100 f.; см. против: H. Meher, Rechtsschein des Todes, S. 16 (Anm. *).

Насколько по-разному оцениваются в законе случаи приобретения движимых и недвижимых вещей, следует уже из разных требований к необходимой для такого приобретения добросовестности, которая, как известно, в первом случае согласно § 932 исключается при незнании по грубой небрежности, во втором — согласно предл. 2 абз. 1 § 892 только при положительном знании о недостоверности записи в поземельной книге. Наконец, выдвинутый Кобаном общий принцип «обладание на собственный риск», который он хотел приравнять к знаменитому высказыванию Иосифа Унгера «действие на собственный риск», имеет более чем сомнительное значение, поскольку данный принцип содержит очевидную однобокость по отношению к существующему в пользу будущего. В «действии на собственный риск» речь идет об осуществлении интереса лицом, находящимся под угрозой. Принятие такого риска не требует от него совершения чего-то несправедливого. Такое лицо отвечает лишь за собственное эгоистичное поведение и может самостоятельно решить, является ли принятие риска слишком высокой ценой за надежду на успех, к которому оно стремится. Напротив, в соответствии с принципом «иметь на собственный риск» лицо, остающееся совершенно пассивным, возможно, совершенно неспособное к совершению превентивных мер, может быть лишено своих прав ради защиты оборота. Грабители и подобный им сброд, но прежде всего укрыватели имели бы удачные дни, поскольку с гораздо меньшим риском по сравнению присущим предыдущему правовому состоянию, с упавшей до точки замерзания опасностью регресса они могли бы поспешно сбыть с рук краденое имущество. Для меня почти непостижимо, как могло быть предложено столько безрадостное преобразование права. В остальном следует сказать следующее. A. Видимость права покрывает в коммерческом обороте не собственно пороки фактического состава, а только порок в условиях действительности <1>. По смыслу и буквальному значению соответствующих предписаний несомненным <2> и неоспоримым является особенно то, что отсутствие или неполнота сделкоспособности предшественника не могут быть сглажены добросовестностью приобретателя <3>. Малозначительными являются также отсутствие или пороки фактического состава приобретения. В особенности отсутствующее вещно-правовое соглашение не может быть исцелено доброй совестью приобретателя, например, если оно возникло не из-за отсутствия согласия сторон, а было оспорено или оспаривается вследствие заблуждения. ——————————— <1> См. по поводу отличия мою работу «Rechtsbedingung» (1924, S. 1 f.). <2> См.: также: H. Meyer, Das Akzept, 1918, S. 29. <3> См.: Biermann, Kommentar zu § 932 (Z. 6 h a. E.).

B. Иначе дело обстоит в отношении чистых условий действительности, которые не принадлежат к собственно составу и поэтому не требуют возможного соблюдения формы сделки (см., например, § 167.2, 182.2 ГГУ), в частности собственности отчуждателя, его же одобрения на распоряжение неуправомоченным лицом (§ 185), наличия полномочия действовать в качестве представителя при заключении сделки и т. д. В этих случаях недостаток необходимого условия в высшей степени компенсируется предназначенной для их наличия видимостью права. При этом, однако, можно в принципе выделить отдельно три возможных ступени действия видимости права. A. Наиболее радикальным решением было бы ставить наступление правового результата в зависимость не от объективного наличия условий действительности, а от того, что приобретатель субъективно поверил в наличие таких условий или, можно добавить, со своей позиции вправе был поверить в это. Но даже Кобан не доходил до такого радикализма, который требует по меньшей мере того, чтобы «отчуждатель был фактическим обладателем вещи», т. е. чтобы существовала известная объективная основа для допущенной приобретателем видимости права. Ясно, что в действующем праве такого рода правовое преобразование не предусмотрено. Не положено оно также в основу обращения денег и ценных бумаг на предъявителя, поскольку при их обороте вред не причиняется, когда вещь выбыла из рук собственника без его воли согласно § 935.2. Но и здесь требуется, чтобы отчуждатель имел владение и вместе с ним по меньшей мере объективную внешнюю видимость управомоченности. Не вызывает возражений, что уже по этой причине в отсутствие такого владения не могут быть восстановлены приобретение и сделочный состав передачи права собственности, поскольку также невладелец может посредством уступки притязания на собственность (§ 931) без труда создать фактический состав. И как раз этот случай образует пробный камень для сказанного здесь: если бы в случае с деньгами и ценными бумагами на предъявителя добросовестное лицо могло бы приобрести собственность просто посредством cessio vindicationis у любого неуправомоченного лица без внимания к созданной на основании его владения видимости права, то в нашем исключительном случае требовалось бы, чтобы видимость права в действительности существовала бы только в субъективном представлении приобретателя. Но в действующем праве не так: особое регулирование денег и ценных бумаг на предъявителя («соответствующих предписаний») представлено в сравнении с § 935.1, т. е. выбытие из рук помимо воли собственника вещей не вредит приобретению. Такое особое регулирование и относится, в свою очередь, лишь к предшествующему § 934. Сообразно с этим передача притязания на собственность через неуправомоченное лицо лишь тогда ведет к приобретению добросовестным лицом, когда неуправомоченный отчуждатель по меньшей мере был опосредованным владельцем вещи, подлежащей передаче в собственность, т. е. по смыслу действующего права тем не менее имел известную фактическую власть над вещью, во всяком случае между ним и непосредственным владельцем существовала причинная связь, что создает объективную основу для видимости права. Например, A. передает добросовестному B. акции, которые принадлежали C., но были помещены A. на хранение у банкира D. В тех случаях, когда цедент не был опосредованным владельцем, приобретатель станет собственником лишь посредством приобретения владения, т. е. в силу обстоятельства, которое со своей стороны объективно оправдывает видимость права. То обстоятельство, что им не было уступлено притязание собственника, но владелец — третье лицо на основании этого выдало вещь — добровольно или по принуждению — придало видимости права в пользу цессионария достаточное объективное основание. В соответствии с этим недостаточное, чисто субъективное допущение видимости права не подлежало бы оценке также и с политико-правовой позиции в качестве заслуживающего одобрения основания для приобретения. С признанием такого основания совершенно в стороне осталась бы необходимая беспристрастность при оценке интересов. При этом ситуация подобна той, в которой при установлении содержания волеизъявления решающее значение играет не то, что лицо, совершившее волеизъявление, хотело, а то, что реципиент такого волеизъявления понял. И в учении о правовой сделке уже давно признано, что это не имеет значения, поскольку при этом использованный более старой волевой теорией субъективизм в пользу лица, сделавшего волеизъявление, заменяется по меньшей мере также однобоко использованным субъективизмом в пользу акцептанта волеизъявления. B. Среднее решение было бы следующим: в пользу приобретателя не принимается во внимание, что он субъективно представлял в качестве видимости права, но по меньшей мере учитывается то, что объективно, с позиции беспристрастного оценщика, должно или могло рассматриваться в качестве видимости права. При этом во внимание не принимается, была ли объективная видимость права создана собственником или неуправомоченным третьим лицом. Для такого способа оценки было бы достаточно, чтобы отчуждатель был владельцем отчужденной вещи и желал, чтобы вещь выбыла из рук собственника помимо его воли. При приобретении земельных участков должно быть достаточно, чтобы отчуждатель был фактически внесен в поземельную книгу даже при наличии поддельной записи, что в действительности вообще не исходило от государственного органа. Подобно этому дело обстоит с фальсифицированным свидетельством о праве на наследство или свидетельством для исполнителя завещания. Такой правовой оценке ГГУ следует в действительности, как мы видели, лишь в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя и далее согласно § 935.2 также в отношении вещей, отчужденных посредством публичных торгов. И Кобан хотел такой подход, как уже было упомянуто, сделать обобщающим правилом de lege ferenda. Но действующему праву такой подход в качестве правила неизвестен, как это убедительно следует из § 935.2, и с политико-правовой позиции как общий принцип он порождает уже выше выдвинутое против Кобана серьезное возражение. В отношении денег и ценных бумаг эти возражения, конечно, уравновешиваются и, пожалуй, даже преодолеваются важными контрсоображениями: те предметы по своему назначению и своеобразию настолько видоизменяются, что всякое нарушающее их легкость и надежность препятствие может причинить вред выполнению ими своего назначения вплоть до того, что сделать его невозможным. Допустимо здесь с известной однобокостью преодолеть встречные соображения, так как в большинстве случаев предыдущему обладателю представить доказательство своего права на определенные вещи, по меньшей мере в отношении денег, практически невозможно, т. е. продолжительность его права представляет собой лишь практически бесполезную фикцию. В отношении вещей, проданных с публичных торгов, имеют значение соображения, подобные тем, что предусмотрены для правила § 935.2. Здесь вследствие публичности акта видимость права серьезно усиливается. Кроме того, действительному собственнику, по крайней мере реальному владельцу, может быть в некотором роде поставлено в упрек, что он не принял надлежащих мер против этого публичного акта продажи его вещи и не обратил внимания на публичность предстоящих торгов. В других случаях, в которых отдается дань идее видимости права, закон не пришел к ее признанию радикальным образом, как это, в частности, имело место в случаях так называемого мнимого полномочия согласно § 170 и далее. Мы рассмотрим при этом исключительно те случаи, где видимость существующей представительской власти была вызвана самим представителем, в то время как ему не причиняет вреда фальсифицированная или созданная иначе третьим неуполномоченным лицом доверенность или сообщение о наделении полномочием. Подобным образом дело обстоит в важнейших случаях уступки права требования согласно § 405 и далее. При этом речь идет, с одной стороны, о создании видимости права через должника (§ 405) или кредитора (§ 409). С другой стороны, речь идет о случаях, где после замены старого кредитора новым видимость права для прекратившегося в остальном права первого продолжила существовать и новый кредитор не позаботился о том, чтобы разрушить эту еще существующую видимость. Поскольку в данном случае действующее право не придерживается, как правило, возможной средней линии оценки, из этого попутно вытекает, что словосочетание «видимость права» точно не отображает подлинное правовое состояние. Ведь под видимостью права должны пониматься буквально все случаи, когда фактическое состояние может быть объективно связано с наличием права, притом что во внимание не принимается, обременяет ли создание такого состояния предшествующее управомоченное лицо или нет. То же возражение можно выдвинуть в отношении высказывания Вельшпахера о «доверии к внешним фактам». То, что это высказывание указывает на чистую объективность наличного фактического преобразования, не содержит ничего от требования, согласно которому такая объективность должна быть прямо создана особым образом. В остальном же Вельшпахер сам соглашается с этим недостатком своего выражения, и причем довольно решительно, но придерживается его в отсутствие чего-то лучшего. C. Подобное выражение, как бы часто я ни искал его, до сих пор отсутствует в моем распоряжении. Я думаю поэтому, что должен придерживаться ставшего употребительным, в любом случае точного и не лишенного красоты выражения «видимость права», в отношении которого во избежание досадных недопониманий следует всегда добавлять, в каком смысле оно должно пониматься само по себе. При этом уже понятно, что во всяком случае наше правовое регулирование придерживается третьего — благоприятного по крайней мере для приобретателя — решения, согласно которому для него недостаточно объективной фактичности права, но значение имеет то, кто создал эту фактичность, кто за это, так сказать, несет ответственность. Если мы обратимся к относящимся к сфере видимости права позитивным предписаниям, то их относительно сложно разделить на две большие группы: видимость права должна, за относительно редкими исключениями (§ 9352), быть создана: a) ранее управомоченным лицом или его легитимированным представителем, или b) публичным органом — посредством внесения записей в поземельную книгу, в ведомственный реестр или посредством создания ведомственных свидетельств. Необходимо, чтобы такие записи или свидетельства со своей стороны были созданы по поручению или по воле прежде управомоченного или прежде управомоченных лиц, иначе нельзя было бы плодотворно осуществить систему публичной достоверности поземельной книги. Публичное создание видимости права как таковое достаточно. Это с политико-правовой позиции оправдано, потому что публичные административные акты по своим свойствам если даже с формальной точки зрения и осуществлены корректно, могут настоятельно потребовать дальнейшего соблюдения и из-за порока материально-правовых условий могут быть подвергнуты прекращению, но до этого по большей части действительны и подлежат учету. В таком смысле принцип видимости права понимает Вельшпахер (S. 90, 114): идея о том, чтобы в интересах оборота объявить имеющими значение внешние фактические составы права и правоотношения, принимается во внимание отчасти в силу того, что правопорядок создает искусственный фактический состав, отчасти из-за того, что естественные формы проявления прав и правоотношений создают основу защиты доверия. В первом случае, в отличие от второго, основной вес придается тому, «как возник фактический состав, направленный на оправдание права». Не заслуживает одобрения, когда вопреки этому отдельные последователи принципа видимости права в случаях, когда видимость права связана с внесением ведомственных записей, видят действительное основание для нее в пассивном поведении прежде управомоченного лица, которому угрожает фальсифицированное внесение записи <1>. ——————————— <1> Meyer H., Rechtsschein des Todes, S. 17, 21. Пропавший без вести должен позволить против себя действие известных распоряжений, поскольку он — если даже возможно и без вины — посредством собственного молчания дал повод к тому, что внешняя вероятность его смерти в правовом смысле должна была быть оценена как позитивное действие, равно как и осознанное бездействие. Потому что и поскольку последнее также приравнивается к позитивному действию, оно также может действовать в качестве основания возникновения видимости права (ср.: Meyer, a. a.O., S. 16).

D. Там, где видимость права связывается с конкретным поведением стороны, возникает вопрос, обнаруживает ли это поведение характер действительной сделки или же оно должно исходить от сделкоспособной стороны; или также достаточно ли чистой фактичности поведения. Сам по себе закон может, конечно, предписывать как одно, так и другое. И вызывает много сомнений, может ли решение для всех случаев звучать одинаково. Часто закон вообще молчит по этому вопросу, и тогда принятие окончательного решения в одном или другом смысле нередко становится сложной задачей науки и судебной практики. Предварительно необходимо отметить следующее: речь идет здесь не о том, может ли в области коммерческого оборота порок сделкоспособности быть заменен чистой внешней видимостью, иначе говоря, могут ли без сомнения сделко-правовые действия, требующие как таковые сами по себе сделкоспособности, оставаться в силе при известных условиях на основе чистой видимости права. Это следует полностью отрицать согласно нашему действующему праву <1>. Правда, с политико-правовой точки зрения это оказывается достаточно сложным: должен ли в действительности тот, кто возможно полностью отвечает внутренним условиям сделкоспособности, например лицо, чья недееспособность была исцелена, несовершеннолетнее лицо старшей возрастной группы (alterer Minderjahriger), имеющее опыт в коммерческом обороте, спокойно принимать участие в коммерческом обороте и выступать вовне в качестве полностью дееспособного лица. Могут ли такие лица, несмотря на это, по отношению к добросовестному контрагенту ссылаться на порок сделкоспособности? Совершенно понятно, когда была сделана наиболее сомнительная попытка придать видимости права, а лучше — видимости сделкоспособности, в интересах защиты оборота правовое значение. Но позитивное право не дает нам, как было уже указано в комментарии и здесь подлежит повторению, к сожалению, ни малейшей возможности для этого. Можно лишь плохо или хорошо в известных исключительных случаях привлечь на помощь притязания из недозволенных действий. ——————————— <1> См. мой комментарий к ГГУ (§ 105, S. 3) с многочисленными сведениями; по этому поводу см. также недавнюю статью: Gerstberger, Gruchots Beitragen, 71, S. 1 f.

Речь в большей степени идет о том, вызывают ли известные объективно создающие видимость права действия, в особенности объявления и подобные им, видимость права лишь тогда, когда они со своей стороны создают известные фактические составы сделки, или такие действия необходимы только как фактические действия. Больше всего споров связано с требованиями «о выбытии из владения» движимой вещи по смыслу § 935 ГГУ: исключается ли его действие только через добровольный отказ от владения со стороны полностью сделкоспособного лица или также уже тогда, когда лицо, ограниченное в сделкоспособности или вообще несделкоспособное, выдало вещь из рук? Конечно, это слишком, когда вещь должна рассматриваться как выбывшая из владения и не подлежит приобретению добросовестным лицом, если до этого владеющий собственник позволил ей с помощью чисто рефлекторных движений, в бессознательном состоянии выбыть из его рук или иным образом выбыть из его владения помимо его воли; однако не имеет значения, идет ли речь о сделкоспособном или несделкоспособном лице. Подобным образом будет обстоять дело там, где отказ от владения основан на свободной воле, формальная несделкоспособность или ограниченная сделкоспособность как таковые не могут рассматриваться в качестве имеющих решающее значение. И, пожалуй, допустимо, что, например, лишенное дееспособности лицо вследствие психического заболевания или алкоголизма в действительности стало вновь психически нормальным или же, находясь в состоянии временной нормальности, в полном осознании значения своих действий отдало предмет, например сдало его на хранение, в аренду или на прокат. Мне кажется неуместным и в таких случаях отказывать в защите доверия; она, в свою очередь, требуется уже в силу буквального смысла закона, который здесь, как и в иных ситуациях, предусмотренных § 935 ГГУ, слова «украденный», «потерянный» относит только к фактам, но не к составу сделки. Также и в случаях мнимого полномочия едва ли необходимо вызывать видимость права посредством собственно сделочно-правового состава. Это, разумеется, сомнительно в случаях, предусмотренных § 171 («особое сообщение», «публичное извещение»); поскольку в данном случае речь идет не о собственно полномочии, а скорее о самом по себе чисто декларативном сообщении о фактически уже выданном полномочии, которое происходит не из воли сторон, а из чистого факта его выдачи, постольку его оценка в качестве чисто фактического заявления без необходимой сделкоспособности делающего заявление лица имеет сама по себе лучшие основания <1>. В пользу этого говорит параллельный случай § 172, где, без сомнения, вопросы связаны только с двумя фактическими актами: выдачей доверенности, а не правовым актом ее создания, и ее передачей через представителя другой стороне. ——————————— <1> Иначе, разумеется, в моем комментарии к § 171 (Z. 1 a).

Урегулированное в § 170 объявление о прекращении выданного полномочия в отношении третьего лица совершенно преобладающим образом понимается в качестве фактического сообщения без сделочно-правового содержания и не требует для этого сделкоспособности <1>, что тем не менее позволяет понять соответствующую оценку действий, предусмотренных в § 171. ——————————— <1> См. мой комментарий к § 170 (Z. 4) с дальнейшими аргументами «за» и «против».

Конечно, не является совершенно несомненным, допускается ли согласно § 171.1 и 172.1 только видимость права или выходящая за ее пределы, связываемая законом со спорными фактами законная представительская власть. Поскольку согласно § 173 предписания § 170, 171.1 и 172.1 хотя и не применяются при знании или обязанности знать контрагентом по сделке, однако § 171.1 и 172.1 здесь не упоминаются. Это привело к исключительно ожесточенному и безрадостному спору <1>. Если бы он мог быть решен методом от противного, т. е. возникновение власти представителя в таких случаях могло бы быть поставлено в зависимость от добросовестности или недобросовестности, то из этого вытекало бы противоречие идее видимости права, которая имеет принципиальное значение, за возможными редкими исключениями, от которых зависит подлежащая защите другая сторона. ——————————— <1> См. об этом мой комментарий к § 173 (Z. 1 b).

В комментарии, конечно, с учетом сомнений, я принял метод от противного. Мои сомнения между тем усилились. Однако здесь опять же не то место, чтобы окончательно высказаться по этому поистине специальному вопросу. Если также принять во внимание метод от противного, то это даже издалека не поколеблет представленное здесь правило, что видимость права не может возникнуть без содействия лица, которого она затрагивает в целом. По меньшей мере иначе было бы, конечно, если вместе с другими авторами <1> допустить, что последствия § 172 наступают, когда «представитель» в одностороннем порядке присвоил доверенность «против» или «без» воли доверителя. ——————————— <1> См. по этому вопросу мой комментарий к § 172 (Z. 1 с); Wellspacher, a. a.O., S. 86; в качестве противника следует упомянуть: Seeler, Arch. Burg. R., 28, S. 40 f.

Но такая позиция неприемлема как по внутренним, так и внешним основаниям. Когда закон выдвигает особое формальное требование о вручении, то уже из этого можно сделать однозначный вывод, что в остальном чистое изготовление доверенности не должно создавать видимость права. В остальном, согласно противоположному мнению, тем не менее сохраняет значение широкое содействие представляемого созданию видимости права и развитый здесь принцип остается в своем основании непоколебимым <1>. ——————————— <1> Могут ли случаи мнимого полномочия (§ 170 — 173) применяться в отношении иных ситуаций — вопрос, еще не созревший для разрешения (см. по этому вопросу мой комментарий к § 173 (Z. 4) с дальнейшими сведениями на этот счет). Более веские основания говорят в пользу осторожного одобрения. Но с уверенностью нельзя говорить о расширительном применении в отношении всех случаев, в которых только контрагент субъективно мог довериться полномочию: это уже с очевидностью следует из § 178.

В родственном мнимому полномочию случае так называемого обладателя квитанции (§ 370 ГГУ) не вызывает сомнений, что вручение квитанции от кредитора предъявителю, конечно же, требоваться не должно. И главная цель § 370 ГГУ как раз в том и состоит, чтобы защитить должника от того, чтобы действительность его уплаты была оспорена из-за порочного полномочия предъявителя. Если бы порочное полномочие предъявителя можно было противопоставить в качестве возражения должнику, то § 370 был бы почти лишним, поскольку в фактической передаче квитанции завладевшему предъявителю, кроме прочего, может усматриваться, как правило, наделение полномочием на получение платежа. Напротив, квитанция, чтобы произвести эффект, предусмотренный § 370, должна быть, очевидно, подлинной, т. е. исходить от кредитора или его легитимированного представителя (по этому вопросу см. также: Oertmann, zu § 370, Z. 1b, Planck = Siber, Z. 1c — в целом, пожалуй, общее мнение). Она должна быть действительной, а именно должна быть оформлена сделкоспособным лицом, хотя по этому вопросу все еще возможны сомнения. Если — что совершенно верно — связать правовую ситуацию, описанную в § 370, с видимостью права <1>, то очевидно, что здесь, как и в других, чисто гражданско-правовых ситуациях, создание видимости права подчиняется тому, в отношении кого она должна действовать. Ни в коем случае этот акт создания видимости права не требует по смыслу § 370 характера правовой сделки, если квитанция, что сегодня, пожалуй, почти не оспаривается, сама является средством доказательства, то ее оформление будет не чем иным, как фактическим действием. ——————————— <1> См. также: Planck = Siber, zu § 370, S. 1; H. Meyer, Publizitatsprinzip, S. 94 — 95.

Подобным образом в случаях видимости права при уступке создавшим ее лицом, в отношении кого она должна будет действовать, необходимо фактическое действие. Это ясно в случаях § 405: акт уступки права хотя и должен соответствовать требованиям действительности правовой сделки, но связанное с этим устраняющее возражение о мнимости сделки против добросовестного лица, предоставление долговой расписки является лишь фактом, а не действием сделочного характера. С меньшей уверенностью можно говорить об этом в случаях, предусмотренных в § 409, в отношении уведомления об уступке, о правовой природе которого ведутся оживленные споры <1>. Соглашаясь с Вельшпахером и уже сказанным в моем комментарии, я хочу исследовать один факт, поскольку из текста вытекает необходимость в его более строгой оценке — в противном случае без необходимости будет преуменьшено значение правоохранительных предписаний. ——————————— <1> См. об этом подробнее в моем комментарии к § 409 (Z. 1 b a).

Это, конечно, не означает, что можно также не принимать во внимание сделкоспособность сделавшего уведомление кредитора. Но если эта сделкоспособность и требуется, то только в силу особенностей § 409, в частности абз. 2, а не в силу соображений общего толка <1>. ——————————— <1> См. по этому поводу мой комментарий (Z. 1 b a).

E. Так действует видимость права и проявляет свои последствия, на мой взгляд, без исключений только в отношении добросовестного лица. Это объясняется ее исключительно политико-правовым значением и неразрывно связанными с этим задачами. Конечно, требуемая добросовестность может пониматься более или менее строго: она исключается либо через позитивное знание о недостоверности существующего состояния, как это имеет место, к примеру, согласно § 892, или через незнание в результате грубой небрежности согласно § 932.2 или даже через обязанность знать согласно § 173, 405. Понимание добросовестности зависит от конкретного предписания позитивного права, большая или меньшая строгость которого основана на особых политико-правовых соображениях, а иногда просто имеет место в силу случая. Лишь в отдельных случаях сохраняется сомнение относительно требования добросовестности, как в случаях § 171.1, 172.1 (см. по этому вопросу выше, п. «d») и согласно § 409. Однако если разрешить данное сомнение в сторону отрицания, может возникнуть вопрос, а идет ли еще вообще речь о видимости права. В § 171 и 172 те представители доктрины, которые не считают добросовестность необходимой, допускают не мнимое полномочие, а основанную на законе подлинную представительскую власть. В случае, предусмотренном в § 409, напротив, следует обратить внимание, что многократно признанная безвредность знания относится лишь к недействительности уступки, но не к уведомлению (либо предоставлению документа) об уступке. И такое уведомление является актом, порождающим видимость права; для ее существования, безусловно, требуется добросовестность. F. Спрашивается, может ли видимость права привести к тому, чтобы сделать действительными акты по передаче и отчуждению, несмотря на отсутствие условия действительности, или она может также повлиять на возникновение прав. Это как раз тот случай, когда речь идет не о возникновении эффекта вообще, а о возникновении правового эффекта самой по себе действительной сделки в отношении определенного лица — как при мнимом полномочии, где видимость права влияет на то, что сделка представителя в случае необходимости приводит к возникновению обязательства у представляемого. Существуют и другие случаи. Так, основанный на симуляции в соответствии с § 405 порок возникновения требования выравнивается в отношении цессионария, иными словами: не существовавшее прежде требование возникает первоначально в его лице. Видимость права имеет эффект создания права, но не его изменения или прекращения. Если связать недействительность скрытой оговорки согласно § 116 ГГУ с видимостью права <1>, более детальный анализ чего здесь не будет проводиться, то перед нами будет случай, при котором не только какое-то отдельное право, но уже и вся сделка становятся действительными, хотя они в своей основе и не отвечают такому условию действительности, как воля на заключение сделки. ——————————— <1> В пользу этого говорит, кроме прочего, предл. 2 § 116, согласно которому волеизъявление ничтожно, когда адресат знает при его восприятии о скрытой оговорке.

И противники компромиссной теории неоднократно связывали <1> возникновение требования обладателя ценной бумаги в ситуации, когда она попала в оборот не в результате действительного акта выдачи, с созданием видимости права. На мой взгляд, это неверно, поскольку я вместе с другими сдержанными последователями этой теории допускаю, что оформление ценной бумаги на предъявителя ведет не к возникновению права требования, а, пожалуй, его субстрата (носителя), на основе которого последующий (добросовестный) приобретатель приобретает также и первоначально выраженное в бумаге требование как самостоятельное приложение к его собственности. ——————————— <1> Так — H. Meyer, Akzept, 1918, S. 28 f. По этим вопросам ср. также: Eckhardt, ZHR, 89, Sonderabdr., S. 1 f.

При оценке иных случаев, в которых на основании видимости права могут возникать новые права, не следует, впрочем, забывать одну вещь: собственно сделочный состав возникновения права имеет место в сделке, у которой отсутствовало необходимое условие ее действительности — воля на заключение сделки в случаях § 116 и 405. И видимость права ничего не дает, кроме возможности прекратить последствия порока воли. Вопреки этому случай, в котором в результате видимости права право может возникнуть несмотря на порочный фактический состав возникновения, мне неизвестен. G. Мало освещен, по моему мнению, за исключением отдельных случаев применения, вопрос о том, в какой момент изначальная чистая видимость права превращается в подлинное окончательное право доверяющего ей лица, так что существовавшая до этого видимость подобна «мавру, который сделал свое дело и может удалиться». Кроме того, часто создается впечатление, что среди ярых приверженцев теории о видимости права господствуют всевозможные неясности. Так, Якоби <1> считает, что зарегистрированная в поземельной книге обеспечительная ипотека может создать посредством созданных, но еще не выпущенных в обращение ценных бумаг на предъявителя, удостоверяющих долговое обязательство, только видимость вещного права согласно § 1187, 1188. Мне не кажется верным, что еще не выпущенные ценные бумаги способны, в свою очередь, обосновать только видимость права. Поскольку невозможен закон, который допускал бы установление ипотеки формально в отношении еще не выпущенных ценных бумаг на предъявителя, удостоверяющих долговое обязательство, чтобы произвести лишь видимость правового эффекта, это было бы вводящим в заблуждение преобразованием права. Впрочем, вместе с Экхардтом я допускаю, что посредством таких предписаний вся теория видимости права может быть неотвратимо скомпрометирована в ее применении к ценным бумагам на предъявителя <2>. ——————————— <1> Ehrenbergs Handbuch des H. R., IV, 1, S. 301 f. Против этого верно выступает Eckardt (a. a.O.). <2> Также я, впрочем, допускаю и замечаю, борясь против возможных недопониманий, что для промежуточного периода при ипотеке характерно вещно обеспеченное ожидание. Но это совершенно объективная ступень развития будущего права, его чистая видимость.

Значение вопрос о моменте превращения чистой видимости права в подлинное право приобретает, кроме прочего, в ситуации, предусмотренной в § 405 ГГУ. Что происходит <1>, когда защищенный видимостью права цессионарий уступает требование недобросовестному третьему лицу? Некоторые хотели в этом случае отказать третьему лицу в защите, предусмотренной данной нормой, поскольку требование вообще не возникло, а простое усечение возражений в буквальном и переносном смыслах идет на пользу лишь добросовестному лицу. Если перевести эту мысль на язык учения о видимости права, то она означает следующее: можно допустить действие видимости права также для третьего приобретателя и увековечить ее действие и собственное ограниченное значение в целом на будущее. Но эта мысль, которую странным образом почитают такие представители идеи видимости права, как Вельшпахер, по праву отвергается примерно половиной авторов (S. 66). ——————————— <1> См. аргументы «за» и «против» в моем комментарии к § 405 (Z. 3, Abt. 2).

Если должник перед цессионарием в случае, предусмотренном § 405 ГГУ, не может привести возражение о мнимости, то это в действительности означает, что последний стал подлинным кредитором. Чистой видимостью права не является то, что цессионарий получает, но видимость права представляет собой основу для приобретения им права требования. Если он, однако, на основе видимости права однажды стал кредитором, то он может приобретенное право требования совершенно действительно передать третьему лицу и его «недобросовестность» имеет так же мало значения, как в случае, когда кто-либо, заблуждаясь, считает своего в действительности управомоченного право предшественника неуправомоченным лицом. Это решение ни в коем случае не является «доктринальным», как считает Вельшпахер, но хорошо объясняет интерес защиты оборота и просто соответствует другому значению принципа видимости права. Подобным образом в известном смысле обстоит дело в случае, предусмотренном в § 370 ГГУ. Видимостью права является не выраженное в квитанции полномочие ее обладателя, а владение квитанцией, фактический состав, с которым связывается полномочие как правовое последствие; полномочие не подразумевается, но действует как в действительности выданное <1>. Параграф 370 ГГУ соответствует, как правильно замечает Зибер, не § 891, а § 892. ——————————— <1> Так, прав Planck = Siber, S. 1 a. A.

Это различие между тем, что представляет собой видимость права сама по себе, и тем, какие правовые последствия она вызывает, имеет для всего учения огромное значение и должно быть досконально исследовано в монографическом исследовании общего характера, тем более что четкое отделение видимости права от ее правового эффекта не всегда может быть совершенно простым. 5. Перечисление отдельных случаев, в которых наше действующее право применяло идеи о видимости права, не является задачей этой статьи — я должен был бы по этому вопросу написать целую книгу. Некоторые из важнейших случаев были уже более или менее подробно разобраны выше, например случаи приобретения права от неуправомоченного лица, мнимое полномочие, обладатель квитанции и видимость права при уступке. В данной статье в духе специальной литературы особого рода следует указать на отдельные интересные и, кроме прочего, спорные случаи: a) видимость права, создаваемая поведением стороны. A. Согласно § 406 — 407 ГГУ должник может, несмотря на уступку, совершить известные сделки практически самостоятельно, например совершить зачет встречного требования к старому кредитору, который в связи с этим будет действителен также в отношении нового кредитора, если только [старый кредитор] не знал об уступке. То, что в этом случае речь идет о действии видимости права, в любом случае является на первый взгляд вероятным, и хочется принять это как само собой разумеющееся. При более близком рассмотрении, конечно же, возникают известные сомнения: видимость права кажется здесь связанной с чисто пассивным поведением лица, в отношении которого она должна производить эффект, в то время как выше было указано, что ее возникновение должно быть связано с известными действиями стороны. Эта сложность не устраняется тем, что старому кредитору дается основанное на законе полномочие, производящее эффект против нового кредитора. За исключением несомненной странности такой конструкции, против того, что в § 406 — 407 речь идет только о защите добросовестности должника, говорит следующее: его знание об уступке исключает действительность последующих сделок со старым кредитором. В действительности под вопросом находится видимость права. Простым было бы решение, если бы вместе с Мейером <1> отважиться на то, чтобы чистую, неприкрытую пассивность участника сделать достаточной по меньшей мере для наступления видимости права в известных случаях. ——————————— <1> Rechtsschein des Todes, S. 17, 21.

Я бы присоединился к этому решению только в случае крайней необходимости. Лучше с этой целью привести следующий аргумент: кто уступает требование без уведомления должника об этом, превращает его прежде подлинное положение в мнимое положение кредитора, в такой мере создает, следовательно, посредством осознанного активного поведения видимость права и должен позволить последствиям видимости права действовать в отношении себя лично. B. Возможно, было <1> бы в ситуациях, предусмотренных в § 701.2 (ответственность владельца трактира), признать видимость права постольку, поскольку уже переданные вещи считаются отданными лицам, рассматриваемым в качестве специально поставленных для этого владельцем трактира. Если это так, то с приведенным выше требованием, согласно которому видимость права должна быть создана лицом, в отношении которого она действует, возникают сложности. Поскольку в соответствии с § 701.2 согласно правильному и почти повсеместно признанному учению требуется, чтобы вещи были переданы подлинному служащему владельца трактира, последний не должен ссылаться на видимость наличия полномочия на принятие вещи. Позиция Вельшпахера, что «внешний фактический состав назначения на должность» здесь возникает не без содействия владельца трактира, ни в коем случае не могла бы, в свою очередь, повсеместно соответствовать действительному положению дел: так, например, лифтера даже при самом свободном толковании нельзя признать в качестве лица, поставленного для принятия багажа на вокзале, однако трактирщик все равно несет за него ответственность, если тот самовольно, украсив голову кепи портье, примет багаж, а затем сделает так, что он исчезнет, поскольку он тем не менее принадлежит к «людям» трактирщика. Но в действительности понятие видимости права с трудом можно применить в отношении § 701. В нем речь идет согласно сегодня совершенно господствующему мнению в целом не о договорной, а о деликтной ответственности <2>. И если при этом также должно защищаться публичное доверие, то в существенно ином виде, чем в случаях, когда речь идет о восполнении в действительности отсутствующего условия для сделочного поведения. В нашем случае можно, пожалуй, подумать о видимости права в широком смысле — о понятии, которое является всеохватывающим и в его конкретных проявлениях является слишком разнообразным, чтобы можно было применять его в качестве единого правового понятия. Такая ситуация близка предусмотренной § 851, согласно которому лицо, обязанное к возмещению убытков вследствие недозволенного повреждения или изъятия вещи, освобождается, возместив убытки третьему лицу, также и перед собственником, за исключением случая, когда обязанное лицо знало о праве третьего лица либо не знало об этом вследствие грубой небрежности. ——————————— <1> По этому вопросу см.: Wellspacher, S. 112. <2> См. мой комментарий, предварительные замечания к § 701 сл. (Z. 3).

В таких и сходных случаях видимость права является лишь политико-правовым принципом, определяющим содержание созданного тем или иным образом объективно-правового преобразования, как правило, субсидиарной ответственности, но не принципом, определяющим предоставленную сторонам возможность полностью осуществить известный сделочный состав, несмотря на отсутствие определенного условия его действительности. C. Сомнительный случай применения видимости права содержится в § 674 ГГУ: «Если поручение прекратилось иным образом, чем посредством отзыва доверенности, то, до тех пор пока поверенный не узнал или не должен был узнать о прекращении поручения, поручение остается в силе в интересах поверенного». Это означает: поверенный приобретает в результате дальнейших действий по смыслу поручения те же права, что и те, которые были, когда поручение еще существовало, например право на возмещение расходов, в то время как он со своей стороны не обязан к дальнейшему осуществлению поручения. Если он, однако, дальше осуществляет деятельность — сам по себе, добровольно, то он должен это делать, само собой разумеется, надлежащим образом и не может также прекратить начатое поручение, если это приведет к повреждению вещи, и все еще несет в большей мере гипотетически все обязанности поверенного, что по меньшей мере сводится по существу к тому же самому, что ведение чужих дел без поручения <1>. ——————————— <1> См.: Mot., 554; Staudinger, S. 3; Oertmann, S. 2.

Мне кажется небесспорным вопрос, можно ли этот случай причислить к области видимости права <1>. Здесь речь идет, в отличие от случая мнимого полномочия согласно § 171, не о защите добросовестного третьего лица, не о действительности заключения сделки вообще, а о прекращении обязательственных отношений между двумя участвующими в них лицами. На основе § 674 также не увеличивается длительность обязательственных отношений в целом, но только длительность дозволения поверенному совершать определенные действия. ——————————— <1> За это — Kruckmann, Jahrb., S. 119 (Zeitschrift fur Handelsrecht, Bd. XCV).

Если пожелать, несмотря на значительные особенности, применить мысль о видимости права в отношении § 675, то для этого ее следует привести в соответствие с положенным в ее основание в данной статье принципом причинности следующим образом: кто выдает другому поручение без ограничения по сроку и содержанию, тот создает, таким образом, сначала хотя и действительное обязательственное правоотношение, но одновременно по меньшей мере видимость права его дальнейшего существования на период после его возможного досрочного прекращения. И эта видимость права, созданная одновременно с поручением, длится до тех пор, пока экс-поверенный ей доверяет. Подобным образом обстоит дело в отношении § 779. D. Совершенно неодинаковы, даже если по содержанию и близки, случаи, предусмотренные в § 1682 и § 1803.1. Если отцу право управления и представительства интересов ребенка передается на основании закона, то в отношении свидетеля — не на основании закона, а на основании административного акта. В отношении свидетеля объяснение простое: речь идет о видимости права, созданной определенным органом власти, относительно продолжительности которой соответственно действует то же правило, что и в отношении видимости права, созданной действиями стороны (см. выше, п. «C» в конце). Сложнее объяснение в случае с отцом. По моему мнению, это явление наилучшим образом следует объяснить так: когда при возникновении правоотношений на основе сделки созданная ее основателем видимость права порождает последствия в пользу добросовестного лица, то при возникновении видимости права в силу закона она порождает последствия в силу установленного законом предписания. Притом что закон хотя и предоставляет отцу родительскую власть на период до совершеннолетия ребенка, он порождает гипотетически видимость права ее дальнейшего существования на случай, когда по какой-то причине отцовская власть и связанные с ней права должны прекратиться до истечения нормального, установленного в законе в качестве единого срока. Только для таких ненормальных случаев видимость права производит эффект по смыслу § 1682, хотя и ограничивается сроком несовершеннолетия ребенка. Для периода после совершеннолетия не может быть и речи о мнимом продолжении изначально установленной на определенное время родительской власти. E. Спорный случай предлагает также § 1357.2 и схожий с ним § 1435. При этом можно подумать о признании видимости права, которая без труда может быть согласована с нашим принципом причинности: в результате того, что право женщины на совершение хозяйственных сделок, право мужа на управление и право пользования плодами ограничиваются или исключаются посредством заявления мужа или на основании брачного договора, действительное право лица, в отношении которого установлены ограничения, превращается в чистую видимость права, и в той степени создается видимость права, которая, таким образом, должна позволить добросовестному лицу действовать против себя. Особенность состоит в том, что последствия этой видимости права исключаются здесь не только посредством недобросовестности третьего лица (в смысле подлинного знания о действительном положении дел), но также уже посредством внесения в реестр имущественных прав супругов (Guterrechtsregister) <1> (по этому вопросу см. ниже, п. «b»). ——————————— <1> Guterrechtsregister — специальный реестр имущественных прав супругов, сведения которого отражают режим имущества супругов в браке. — Примеч. пер.

F. Согласно позиции, преобладающей в практике, видимость права должна быть создана также посредством того, что кто-либо в своем трактире создаст телефонную установку. Это должно создать видимость полномочия у работающих там служащих, так что проведенные ими по телефону с третьими лицами сделки действительны также и в отношении хозяина дела. В коммерческом обороте не проводится различия между тем, идет ли речь о заявлениях служащего (активное представительство) или о заявлениях, сделанных в его адрес (пассивное представительство). Некоторые распространяют это также на оборот посредством используемой в частном хозяйстве установленной системы телефонной связи, но это очень сомнительно и, по моему мнению, подлежит защите в самом крайнем случае — при заявлениях третьих лиц, сделанных в адрес участника телефонной связи, в то время как предполагаемое или мнимое полномочие достаточно точно не требуется для всех лиц, принадлежащих к домохозяйству (возможно, даже для половины), для активного представительства. Но не следует детально разбирать здесь далее этот сложный вопрос. Достаточно установить, что в рамках его подтверждения речь шла о видимости права, создаваемой лицом, выдающим мнимое полномочие посредством создания (телефонной) установки, для которого видимость права неизбежно проявится должным образом. Родственным является положение в случае, предусмотренном в § 56 ГГУ. То, что здесь действительное полномочие не нуждается в том, чтобы быть предъявленным, очевидно, и со старым понятием «предполагаемого полномочия» мы, естественно, далеко не уйдем. Поскольку имеет место действительное полномочие, и здесь лучше всего обратиться к понятию видимости права, что не вызовет каких-либо сложностей, в назначении на определенную должность заключается вызывающий видимость права факт, который справедливо рассматривается законом в значении разновидности мнимого полномочия; b) среди многочисленных случаев видимости права, созданной административными действиями, я хочу вкратце указать лишь на следующие: внесение записи в поземельную книгу (см. выше); реестр союзов (объединений — § 68, 70 BGB <1>); ——————————— <1> См. по этому поводу: Wellspacher, S. 22.

реестр браков <1>; ——————————— <1> См.: Wellspacher, S. 29 f.

реестр для занесения имущественных прав супругов <1>; ——————————— <1> См. Wellspacher, S. 41.

свидетельство о праве на наследство (см. выше). Тот вид, который принцип видимости права принимает в конкретной ситуации, связанной с реестром, в немецком ГГУ не раз всерьез оспаривался Вельшпахером самыми разнообразными способами, хотя, пожалуй, едва ли по праву. Однако более детальное исследование не входит в область моей статьи, посвященной основам видимости права. Здесь необходимо лишь обратить внимание на следующее. A. Внесение записи в книги или реестры имеет, как правило, по смыслу видимости права позитивное значение, создающее саму видимость права, в то время как погашение записи видимость права прекращает. Это, например, имеет место в поземельной книге, реестре объединений. Это правило действует также в отношении ничтожного брака, если в отношении его вообще допустимо применять позицию о видимости права, что едва ли абсолютно правильно, но, пожалуй, имеет значение для внешнего отношения к третьему лицу. В качестве обоснования видимости права действует уже не ничтожное заключение брака само по себе, а только внесение брака в реестр, потому что не зарегистрированный в реестре брак не может в отношении добросовестного супруга порождать свои последствия, в то время как при успешной регистрации брака согласно абз. 1 и далее ничтожность еще не объявленного в качестве ничтожного брака не может быть противопоставлена, по смыслу текста, незнающему третьему лицу. B. Происходят также внесения записей, которые служат исключительно тому, чтобы все равно сделать недействительной имеющуюся видимость права. Сюда относятся в особенности возражения против достоверности поземельной книги согласно § 899, которые имеют такое действие, что в результате их добросовестное третье лицо не может ссылаться на запись при отклонениях от подлинного правового положения. При этом нет необходимости в том, чтобы парализованная посредством внесения новой записи видимость права сама по себе возникла вследствие более ранней записи. Этого не требуется в случаях, предусмотренных в § 1357.2 и 1435. Когда муж по отношению к жене ограничивает либо исключает право совершения хозяйственных сделок, то этот остаток имевшейся у них прежде представительской власти обосновывает чистую видимость права наличия представительской власти, на которую может ссылаться третье лицо. Такую возможность действия муж может устранить тем, что он допустит внесение соответствующего ограничения в реестр имущественных прав супругов. Подобное правило действует при исключении на основании брачного договора власти распоряжения мужа. Многочисленные интересные и важные случаи применения видимости права предлагает также преимущественное право покупки. Оно имеет место, например, в отношениях так называемого мнимого торговца <1>, и особенно в акционерном праве. Однако их детальное рассмотрение здесь не соответствует задаче моей статьи и выходит за пределы ее возможностей. ——————————— <1> См. по этому вопросу: Riezler, Venie contra facrum proprium, 1912, S. 166f.

Перевод с немецкого выполнен А. А. Новицкой, магистром юриспруденции (РШЧП), аспиранткой Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН), А. Е. Польщиковой, магистром юриспруденции (РШЧП), аспиранткой Белгородского государственного национального исследовательского университета (НИУ «БелГУ»)

——————————————————————