(Егорова М. А.) («Конкурентное право», 2012, NN 2, 3)
СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ПРАВОВОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ ТОВАРНЫХ РЫНКОВ
/»Конкурентное право», 2012, N 2/
М. А. ЕГОРОВА
Егорова Мария Александровна, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (РАНХиГС), член Российской академии юридических наук (РАЮН), кандидат юридических наук.
В статье анализируются новеллы третьего антимонопольного пакета изменений в Закон о защите конкуренции, связанные с квалификацией согласованных действий хозяйствующих субъектов товарных рынков, и антимонопольные требования, предъявляемые к подобным действиям.
Modern approaches to legal regulation of the concerned practice of the subjects of the commodity markets M. A. Egorova
There are changes of the third antimonopoly package of in the law on the competition protection, connected with qualification of the concerned practice of subjects of the commodity markets, and the antimonopoly requirements shown to similar actions analyzed in article.
6 и 7 января 2012 г. вступили в силу Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» <1> и отдельные законодательные акты Российской Федерации» <2> и Федеральный закон «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (КоАП РФ) <3>, составляющие третий антимонопольный пакет (ТАМП), предусматривающий серьезное реформирование подхода к правовому регулированию наиболее сложного участка конкурентных отношений, складывающихся в сфере так называемых согласованных действий хозяйствующих субъектов предпринимательской деятельности. ——————————— <1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. измен.). <2> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343. <3> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1 (с послед. измен.).
1. Понятие согласованных действий. Легитимная дефиниция понятия «согласованные действия» содержится в ч. 1 ст. 8 Закона «О защите конкуренции» (ЗоЗК). В соответствии с ней «согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения». Новая редакция ЗоЗК, введенная ТАМП, более точно дифференцирует согласованные действия хозяйствующих субъектов от соглашений между ними, как отдельного вида действий на рынках товаров и услуг. В дифференциации соглашений от согласованных действий заключается важная прогрессивная функция ТАМП, который предусматривает специальные отличные друг от друга подходы не только к толкованию таких действий, но, что самое важное, к правовому регулированию отношений, возникающих в процессе их совершения, и правовых последствий, связанных с их осуществлением. Дефиниция согласованных действий сразу же проводит раздел между соглашениями хозяйствующих субъектов как согласованными волеизъявлениями субъектов предпринимательской деятельности (т. е. юридическими действиями) и их автономными (по существу, односторонними) действиями, осуществление которых, с точки зрения законодателя, должно подлежать дифференцированному правовому регулированию. Акцентируя значение соглашения между хозяйствующими субъектами не только в качестве волеизъявления, но и в виде документа, который может служить одним из доказательств при доказывании злоупотребления доминирующим положением в антимонопольном процессе, законодатель сознательно отделяет соглашения от согласованных действий, подчеркивая это в ч. 2 ст. 8 ЗоЗК: совершение лицами, указанными в ч. 1 ст. 8, «действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением». Такое уточнение тем более необходимо в силу того, что все предыдущие редакции ЗоЗК не предусматривали специального регулирования отношений, связанных с совершением согласованных действий. Отчасти такой подход был следствием того, что п. 10 ст. 4 ЗоЗК и соглашения, и согласованные действия, запрещенные законом, позиционировал как единый вариант монополистической деятельности, к которой кроме этих действий относились также злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением и иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Однако практика ФАС РФ и судебно-арбитражная практика выработали современные подходы к дифференцированному регулированию отношений, связанных с заключением соглашений и совершением согласованных действий, что нашло свое отражение в выделении ТАМП новой ст. 11.1 ЗоЗК, предусматривающей специальное правовое регулирование последствий совершения согласованных действий. Основной проблемой, с которой столкнулась судебная практика при применении норм ст. 8 ЗоЗК, явилось доказывание совершения хозяйствующими субъектами согласованных действий, последствия которых приводят к ухудшению конкурентной среды. Практика ФАС РФ также продемонстрировала несостоятельность тех критериев, которые предусматривала предыдущая редакция ст. 8 ЗоЗК, поскольку в некоторых случаях антимонопольными органами и судами к числу антиконкурентных относилось параллельное поведение хозяйствующих субъектов на рынке, вызванное экономическими причинами <4>. После принятия первоначальной редакции ЗоЗК сразу стала очевидной необходимость в дифференциации соглашений от согласованных действий. Пленум ВАС РФ в первом же постановлении, касающемся вопросов применения антимонопольного законодательства, указал, что «согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении» <5>. То есть, учитывая, что согласованные действия как действия фактического порядка не имеют юридического основания для своего совершения, высшая судебная инстанция признала необходимость выработки объективных критериев для дифференциации отдельных видов согласованных действий в качестве нарушений антимонопольного законодательства. В качестве такого критерия Пленум ВАС РФ предложил факт совершения действий различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким подходом Пленум ВАС РФ предполагал провести границу между согласованными действиями как правонарушением и параллельным поведением субъектов хозяйственной деятельности, вызванных объективными экономическими причинами, как дозволенным действием. ——————————— <4> См.: Пузыревский С. А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС «КонсультантПлюс». 2011. <5> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.
Однако и такой подход не позволил в достаточной степени судам первых инстанций проводить различие между законным и незаконным параллельным поведением хозяйствующих субъектов, и юридическая доктрина также подтверждает вывод о том, что «действия, именуемые как «незаконное параллельное поведение» (или «молчаливый сговор»), при формальном подходе к толкованию нормы закона нельзя считать нарушением антимонопольного законодательства» <6>. По этой причине ВАС РФ был вынужден добавить еще один критерий для дифференциации согласованных действий, указав, что подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц <7>. Другими словами, заблаговременная известность продавцам действий других продавцов может быть установлена на основе экономического анализа результатов их решений <8>. Такой подход высшей судебной инстанции, в свою очередь, стал результатом серьезного анализа правовой природы согласованных действий, проведенного судьями, которые установили, что «согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка… Согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям» <9>. Это позволило Президиуму ВАС РФ сформировать официальную позицию высшей судебной инстанции в решении споров в отношении согласованных действий хозяйствующих субъектов, согласно которой «известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения, как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса» <10>. ——————————— <6> Петров Д. А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 109. <7> См.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 октября 2010 г. N 52 «О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2010. N 11. <8> См.: Авдашева С. Б. Экономический анализ для целей применения антимонопольного законодательства: что, где, когда? // Конкурентное право. 2012. N 1. С. 9. <9> См.: Определение ВАС РФ от 24 февраля 2009 г. N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС «КонсультантПлюс». <10> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС «КонсультантПлюс».
/»Конкурентное право», 2012, N 3/
2. Критерии согласованных действий. Представляется, что для определения подхода к правовому регулированию того или иного вида общественного отношения необходима обязательная квалификация его правовой природы. Не запрещенная законом деятельность конкурирующих хозяйствующих субъектов товарных рынков соответствует всем признакам гражданско-правовых сделок, под которыми в соответствии со ст. 153 ГК РФ признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Наиболее полно особенности согласованных действий раскрываются при анализе их элементного состава как сделки, который, в свою очередь, складывается из волевых (правовая цель, волеизъявление) и неволевых (формальных) компонентов. Прежде всего следует отметить, что гражданско-правовая сделка в силу своей правовой природы всегда представляет собой правомерное деяние. Действия хозяйствующих субъектов, не ограничивающие конкуренцию и представляющие собой экономически обусловленное параллельное поведение субъектов, конкурирующих в пределах одного рынка, следует квалифицировать в качестве дозволенных юридических действий, под которыми понимаются действия, относительно которых «существует общее дозволение закона, то есть в действующем законодательстве отсутствует прямой запрет на их совершение» <1>. Однако согласованные действия как действия, ограничивающие конкуренцию и потому признающиеся недозволенными действиями, в силу своей специфики подлежат специальному правовому регулированию путем установления для них особого правового режима юридических условий. Причем ст. 8 ЗоЗК требует одновременного соблюдения совокупности сразу трех юридических условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Эти юридические условия служат критериями дифференциации правомерного параллельного поведения субъектов хозяйственной деятельности от их неправомерных согласованных действий. ——————————— <1> Рожкова М. А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. М.: Статут, 2009. С. 81 — 82.
Юридические условия наряду с социально значимыми фактами и юридическими фактами представляют собой один из элементов структуры фактических обстоятельств, связанных с наступлением правовых последствий <2>. Однако, кроме того что по правовой природе юридическое условие является обстоятельством реальной действительности, имеющим ряд существенных отличий от юридических фактов <3>, оно представляет собой важный элемент правового режима любого основания изменения или прекращения обязательства, т. к. фактически создает основу возможности реализации прав на изменение или прекращение правоотношения, детерминируя, с одной стороны, действительность правопрекращающего или правоизменяющего основания, а с другой стороны, определяя границы (пределы) реализации права на трансформацию общественного отношения. В этом смысле юридические условия — это одно из обстоятельств реальной действительности, с которым позитивное право или юридическая презумпция связывает возможность (или невозможность) реализации субъективного права. В случае согласованных действий юридические условия, регламентированные ч. 1 ст. 8 ЗоЗК, имеют негативную направленность, детерминируя невозможность реализации субъективного права, т. е. фактически устанавливая правовой запрет на совершение действий, удовлетворяющих совокупности изложенных в ч. 1 ст. 8 ЗоЗК юридических условий. ——————————— <2> Исаков В. Б. Юридические факты в российском праве: Учебное пособие. М.: Юстицинформ, 1998. С. 28. <3> Об отличии юридических условий от юридических фактов см.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М.: Юридическая литература, 1984. С. 21 — 22.
Следует заметить, что установление законодателем юридических условий для совершения юридически дозволенных действий им осуществляется лишь в случае, когда такие действия имеют характер односторонних действий. Действительно буквальное толкование ч. 1 ст. 8 ЗоЗК не дает оснований считать, что согласованные действия представляют собой разновидность двух — или многосторонних действий, тем более что в редакции ТАМП законодателем умышленно разведены соглашения хозяйствующих субъектов от совершения ими согласованных действий. Экономически обусловленное параллельное поведение хозяйствующих субъектов полностью соответствует всем признакам односторонних сделок, регламентированных п. 2 ст. 154 ГК РФ, поскольку для их совершения необходимо их прямое установление законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, а также необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Статья 154 ГК РФ формулирует право на совершение односторонней сделки как исключение на фоне общего запрета в разрешительном порядке <4>. Установление дополнительных юридических условий, необходимых для признания неправомерности согласованных действий, выступает как доказательство их исключительного правового режима, с одной стороны, и в качестве аргумента в пользу их одностороннего характера — с другой стороны. ——————————— <4> Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юридическая литература, 1989. С. 106.
Для односторонних сделок в целом и для согласованных действий как односторонних юридических действий юридические условия исполняют роль аналога существенных условий договора, которые также представляют собой одно из правовых ограничений свободы воли. Необходимость установления существенных условий в содержании договора связана с потребностью дифференцировки правового регулирования для каждого конкретного вида общественных отношений. Существенные условия, с одной стороны, представляют собой минимальный объем условий сделки, отражающий необходимое и достаточное содержание правового регулирования для отношений сторон в конкретном общественном отношении. С другой стороны, они служат основанием для специализации их правового регулирования, т. к. каждая модель договора нуждается в специфическом регулировании. Поэтому существенные условия договоров, так же как и юридические условия осуществления односторонних сделок, должны быть регламентированы императивными нормами постольку, поскольку они призваны регулировать специфически уникальные, исключительные по своей природе и отличные от иных общественные отношения. Юридические условия признания согласованных действий в качестве неправомерных относятся к обоим волевым компонентам их юридического состава как юридического действия — правовой цели и волеизъявлению. Пункт 1 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК прямо указывает на необходимость соответствия результата согласованных действий интересам каждого из субъектов, их совершающих. Однако в качестве критерия антиконкурентного характера согласованных действий этот признак, по всей видимости, изолированно не может быть использован, т. к. интересы хозяйствующих субъектов могут иметь и антиконкурентную направленность. Поэтому законодатель вполне правомерно счел необходимым ввести второе юридическое условие, связанное с правовой мотивацией совершения согласованных действий: эти действия должны быть вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не могут являться следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (п. 3 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК). Это юридическое условие позволяет усомниться в одностороннем характере согласованных действий, т. к. абз. 1 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК оперирует категорией «хозяйствующий субъект» во множественном числе, а рассматриваемое условие признания согласованных действий правомерными свидетельствует о взаимозависимости лица, осуществляющего их, с действиями иного хозяйствующего субъекта рынка товаров или услуг, подчеркивая совместный характер участия субъектов в согласованных действиях. Однако систематическое доктринальное толкование позволяет прийти к заключению, что действия каждого из хозяйствующих субъектов в системе согласованных действий имеют изолированный, автономный, самостоятельный характер. Односторонние действия каждого в отдельности и всех вместе взятых хозяйствующих субъектов, принимающих участие в совершении согласованных действий, связаны только одним элементом — правовой целью совершаемых ими сделок, направленной на достижение ими экономических выгод. Это положение находит подтверждение в литературе, которая свидетельствует, что для координации цен и других сделок хозяйствующим субъектам достаточно взаимного понимания тех выигрышей, которые получат участники рынка, отказавшись от конкуренции между собой, а договариваться о чем-либо или заключать соглашения им нет необходимости <5>. Критерий экономической целесообразности, который сводится к тому, что один хозяйствующий субъект не стал бы совершать подобные действия в отсутствие их совершения со стороны других горизонтальных участников рынка (конкурентов) <6>, имеет достаточно субъективный характер. По этой причине такая совокупность двух рассмотренных юридических условий (которые до принятия изменений, внесенных ТАМП, составляли основу дифференциации правомерного параллельного поведения субъектов от неправомерных согласованных действий) также не смогла обеспечить стабильную положительную судебно-арбитражную практику в части дифференциации антиконкурентных согласованных действий от экономически обусловленного параллельного поведения хозяйствующих субъектов. ——————————— <5> Авдашева С. Б. Коллективное доминирование: теория и практика Европейского союза и России // Государственная конкурентная политика и стимулирование в Российской Федерации: Материалы Всерос. науч.-практ. конф. (Москва, 10 апреля 2007 г.). М., 2007. С. 275 — 289; Петров Д. А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 109. <6> Усенко Е. В. Соотношение понятий «соглашение» и «согласованные действия» в российском антимонопольном законодательстве // Закон. 2008. N 2. С. 38.
В этой связи законодателем в редакцию ТАМП было введено третье юридическое условие правомерности согласованных действий, непосредственно связанное с еще одним волевым компонентом юридического состава сделки — ее волеизъявлением. Проблема волеизъявления всегда связана с информационной функцией сделки, которая обеспечивает восприятие информации о ее совершении вовне (для участников гражданского оборота). Если квалифицировать параллельное поведение субъектов в качестве односторонней сделки, то в соответствии с п. 2 ст. 154 ГК РФ для ее совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Согласованные действия по своему содержанию всегда представляют собой копирование, заимствование модели поведения, которая вполне предсказуема на том или ином товарном рынке <7>. Д. А. Петров совершенно справедливо указывает на то, что «в отличие от соглашения в случае согласованных действий информационный обмен осуществляется их участниками в форме распространения соответствующей информации для неопределенного круга лиц, а также одностороннего информирования заинтересованных лиц, которое не предполагает ответной передачи сопоставимой информации, либо такая передача носит случайный характер» <8>. ——————————— <7> Сушкевич А. Г. Антиконкурентные соглашения: запреты, исключения из запретов и их пределы в новом Федеральном законе «О защите конкуренции» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 6. С. 36 — 37. <8> Петров Д. А. Указ. соч. С. 108.
Распространение такой информации должно носить явный публичный характер для того, чтобы оно было воспринято иными субъектами товарного рынка, заинтересованными в репликации такого поведения. Под восприятием односторонней сделки следует понимать ее доведение до сознания другого лица (или других лиц) <9>. С этой точки зрения односторонние сделки по принятому немецкой юриспруденцией предложению Э. Цительмана <10> могут быть нуждающимися или не нуждающимися в восприятии <11>. Представляется, что любая сделка, основанная на реализации одностороннего права, для ее совершения нуждается в восприятии адресатом (в данном случае контрагентом в относительном правоотношении). В относительных правоотношениях восприятие одностороннего волеизъявления одного из субъектов обязательства необходимо в силу соблюдения принципа добросовестности и разумности, а также во избежание нарушения принципа злоупотребления правом. Осуществление подобных действий в конклюдентном порядке или посредством молчаливого согласия возможно только в виде крайнего исключения. Этот подход закрепился в отечественном законодательстве уже давно. Например, п. 2 ст. 435 ГК РФ устанавливает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом, а в случае если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. По аналогии с этим предлагается в измененной редакции Гражданского кодекса РФ <12> установить правило, в соответствии с которым право на односторонний отказ от договора может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора или исполнения договора, а договор прекращается с момента получения такого уведомления, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). ——————————— <9> Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 31. <10> Zitelman E. Irrtum und Rechtsgeschaft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung. Leipzig, 1879. S. 200 — 225. <11> Гамбаров Ю. С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003. С. 693 (Серия «Русское юридическое наследие»). <12> URL: http:// www. arbitr. ru/ press-centr/ news/ 31202.html. Раздел III.
Аналогичный подход может быть применен и в отношении согласованных действий. Исходя из того что установление факта публичного заявления одним из субъектов о совершении действий определенной направленности приведет к восприятию этой информации иными субъектами, потенциально готовыми к совершению согласованных действий, законодатель установил третий критерий определения согласованности действий — действия должны быть заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий (п. 2 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК). В этом случае публичное заявление должно расцениваться как своего рода оферта в отношении конкурентов на согласованное осуществление действий, имеющих антиконкурентную направленность. Сами действия других хозяйствующих субъектов, имея односторонний характер, носят признаки присоединения к условиям поведения, предлагаемым ведущим субъектом, что формирует модель поведения, известную как «гонка за лидером». Однако установление критерия публичности заявления одним из субъектов согласованных действий об изменении своего поведения хотя и облегчает процесс доказывания антиконкурентного характера согласованных действий, но отнюдь не предоставляет судебным инстанциям принципиально нового механизма дифференциации согласованных действий от экономически обусловленного параллельного поведения в случаях, когда такое публичное заявление отсутствует. Более того, отсутствие такого заявления в соответствии с редакцией, введенной ТЕМП, как раз, напротив, позволяет расценить действия хозяйствующих субъектов как правомерные, поскольку в них не соблюдается одновременная совокупность всех трех юридических условий признания одновременных действий субъектов товарных рынков в качестве согласованных действий, имеющих антиконкурентную направленность. Таким образом, принципиально вопрос о дифференциации экономически обусловленного параллельного поведения и согласованных действий в ЗоЗК не решается. Нельзя обойти вниманием вопрос о форме совершения согласованных действий. Явное выражение воли в устной или письменной форме нарушило бы главный отличительный признак согласованных действий или параллельного поведения как юридических действий — отсутствие явного выражения волеизъявления с прямым указанием на ее правовую цель. Совершение согласованных действий путем молчания в соответствии с п. 3 ст. 158 ГК РФ может быть совершено лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, что совершенно неисполнимо в отношении согласованных действий как действий, потенциально составляющих угрозу нормальному состоянию конкурентной среды. При этом волеизъявление, характерное для согласованных действий, полностью соответствует признакам конклюдентных действий, которыми в силу п. 2 ст. 158 ГК РФ признаются действия, которые могут быть совершены устно и считаются совершенными и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Вместе с тем взаимосвязанные действия хозяйствующих субъектов товарных рынков, не соответствующие критериям, изложенным в ст. 8 ЗоЗК, должны расцениваться как дозволенные. Отличие между согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию, от иных действий хозяйствующих субъектов, не соответствующих признакам согласованных действий как вида правонарушения, в конечном счете заключается не в соответствии их юридическим условиям, регламентированным нормой ч. 1 ст. 8 ЗоЗК, а в тех юридических последствиях, которые вызывают такие действия. Поэтому в основании дифференциации противоправных действий, ограничивающих конкуренцию, от иных действий, не имеющих признаков противоправности, должен лежать критерий юридических последствий совершения тех или иных видов действий. Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, по меткому выражению В. И. Синайского должны относиться к «патологическим явлениям гражданского оборота» <13>, причем такое недозволенное действие, тем не менее, должно признаваться юридическим действием именно по той причине, что оно влечет за собой те или иные юридические последствия. Отношения, складывающие при правовом регулировании конкуренции на товарных рынках, имеют выраженный межотраслевой характер. С одной стороны, они затрагивают сферу частных интересов хозяйствующих субъектов гражданского оборота, а с другой стороны, в этих отношениях частным предпринимателям противостоит субъект публичного права. Поэтому юридические последствия нарушений ограничений и запретов, установленных антимонопольным законодательством, не связаны с возникновением имущественного или неимущественного ущерба частным лицам или с нарушением их субъективных прав, влекущих применение мер гражданско-правовой ответственности в охранительном правоотношении, например, в деликтном, кондикционном обязательстве или обязательстве по возмещению убытков. Однако охранительное правоотношение в данном случае чаще всего возникает между субъектом хозяйственной деятельности и компетентным субъектом публичного права в виде административного правоотношения <14>. Но гражданско-правовая составляющая предмета правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности оставляет для лиц, чьи права и интересы на рушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право обратиться в установленном порядке в судебные инстанции с исками, в т. ч. и о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, а также о возмещении вреда, причиненного имуществу (п. 3 ст. 37 ЗоЗК). К этому следует добавить, что нельзя исключать и возникновение со стороны физических или юридических лиц требований о возврате неосновательного обогащения, особенно в случаях согласованного повышения цен субъектами хозяйственной деятельности. ——————————— <13> Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут (Классика российской цивилистики), 2002. С. 175. <14> Следует отметить, что современное законодательство не устанавливает уголовной ответственности за совершение согласованных действий. Изменения, введенные ТАМП в ст. 178 Уголовного кодекса РФ, предусматривают возникновение уголовной ответственности только вследствие недопущения, ограничения или устранения конкуренции путем заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) либо за неоднократное злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке.
Таким образом, следует признать, что ни юридическая доктрина, ни судебно-арбитражная практика, ни последние инновации ЗоЗК, введенные в него ТАМП, до настоящего времени не установили точных критериев дифференциации дозволенного экономически детерминированного параллельного поведения субъектов предпринимательской деятельности от согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, как разновидности недозволенных действий. Представляется, что наиболее оправданным подходом к разрешению сложившейся ситуации должно стать использование двух основных критериев. Во-первых, признание антиконкурентности согласованных действий должно основываться на фактах выявления нарушений или возникновения явной угрозы нарушения прямых запретов, установленных ст. 11.1 ЗоЗК, т. е. на установлении факта противоправного деяния или угрозы его совершения. Этот критерий должен являться основным в установлении согласованности действий как недозволенного действия. Вторым критерием должен служить широко применяемый по настоящее время в антитрастовом праве США экономический критерий, базирующийся на экономической экспертизе тех имущественных и деловых преимуществ, которые хозяйствующие субъекты извлекают из осуществления ими согласованных действий. Факт наличия сговора также нельзя не принимать во внимание, но доказанность контакта между хозяйствующими субъектами либо доказанность наличия некой информационной публичной оферты со стороны одного из них (как установлено последней редакцией ТАМП в п. 2 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК) все же следует признать лишь одним из косвенных доказательств, позволяющих установить наличие «молчаливого сговора». Современное состояние антимонопольного законодательства не устанавливает императивных требований, требующих обязательного проведения анализа рынков в случаях, когда они обвиняются в совершении соглашений или согласованных действий, несмотря на то, что экономический анализ рынка в подобных ситуациях может оказать существенное влияние на результаты рассмотрения дел <15>. В случае, если экономическая экспертиза убедительно демонстрирует, что выгода от совместных действий для каждого из хозяйствующих субъектов, осуществляющих параллельное поведение на товарном, финансовом рынке или рынке услуг, выше, чем эффект от добросовестной конкуренции между ними, такое заключение может быть признано в качестве доказательства факта наличия согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. ——————————— <15> См.: Авдашева С. Б. Экономический анализ для целей применения антимонопольного законодательства: что, где, когда? // Конкурентное право. 2012. N 1. С. 5.
В этом отношении оказывается совершенно неприемлемым подход, изложенный в одном из определений ВАС РФ, в соответствии с которым доказывание того факта, что параллельное поведение хозяйствующего субъекта на рынке товаров вызвано обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты на этом товарном рынке, возлагается не на антимонопольный орган, а на самого хозяйствующего субъекта <16>. В целях соблюдения принципов справедливости и состязательности арбитражного процесса доказывание подобных нарушений должно возлагаться на антимонопольный орган. ——————————— <16> См.: Определение ВАС РФ от 24.02.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем ЗоЗК в редакции ТАМП предусматривает возможность использования еще одного очень эффективного проспективного механизма ограничения возможности самого совершения согласованных действий. Введенный ТАМП институт предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 ЗоЗК) может стать важным и в некоторых случаях решающим правовым средством профилактики осуществления согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Наиболее существенными представляются основания для направления такого предостережения, установленные редакцией ТАМП, в которых законодателем делается акцент на публичности заявления должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке. Однако, как было показано выше, такое публичное заявление в случае осуществления действий, подпадающих под признаки согласованных, может просто отсутствовать, что делает совершенно невозможным применение нормы ч. 2 ст. 25.7 ЗоЗК в отношении таких действий. Решение проблемы в сложившейся ситуации может быть осуществлено путем легитимации дефиниции параллельного поведения хозяйствующих субъектов в рамках основных понятий, используемых в ЗоЗК, и введения параллельного поведения в качестве одного из оснований возможности использования механизма предостережения в ч. 2 ст. 25.7 ЗоЗК. В этом случае при возникновении факта параллельного поведения антимонопольная служба может воспользоваться институтом предостережения в целях предупреждения такого поведения хозяйствующих субъектов, которое может привести к нарушению антимонопольного законодательства в будущем, даже тогда, когда основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства еще отсутствуют. Такое предостережение должно заставить хозяйствующие субъекты еще раз внимательно пересмотреть признаки своего автономного поведения и сопоставить выгоды от своих действий с возможными последствиями применения мер ответственности в случае их признания согласованными. 3. Общие запреты на совершение согласованных действий. Существенные изменения внесены ТАМП в дифференциацию согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Аналогично установлению запретов в отношении картелей, введенных ТАМП в ст. 11 ЗоЗК, правовое регулирование запретов на осуществление согласованных действий также разграничивается на согласованные действия, подлежащие запрету «per se», и согласованные действия, запрещаемые при условии ограничения конкуренции. Специальные запреты также устанавливаются в отношении минимальной доли рынка, занимаемой хозяйствующими субъектами, при которой запреты на совершение согласованных действий не действуют. Запреты «per se» представляют собой безусловные запреты, суть которых заключается в том, что они не допускают вариантов поведения (будь то заключение соглашения или совершение согласованных действий), которые, по мнению законодателя, представляют существенную угрозу конкуренции. В сравнении с предыдущей редакцией ЗоЗК количество таких запретов значительно сокращено. Это связано с тем, что юридическая практика продемонстрировала несущественную значимость некоторых из ранее установленных запретов для формирования условий, ограничивающих конкуренцию. Кроме того, ч. 1 ст. 11.1 в редакции ТАМП ограничивает субъектный состав согласованных действий только участием в них горизонтальных связей, т. е. субъектами-конкурентами. До этого нововведения с учетом позиции Пленума ВАС РФ <17> запреты как на заключение соглашений, так и на совершение согласованных действий в равной мере распространялись и в отношении горизонтальных, и применительно к вертикальным соглашениям (т. е. к соглашениям между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 ЗоЗК)). На практике такая широкая трактовка потребовала ограничения в применении указанных запретов лишь к тем вертикальным соглашениям, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и при этом доля хотя бы одного из участников такого соглашения превышает двадцать процентов товарного рынка, на котором он осуществляет свою деятельность <18>. Таким образом, всякая вертикальная интеграция субъектов хозяйственной деятельности, правовые последствия которой имеют признаки недобросовестной конкуренции, не должна расцениваться в качестве согласованных действий, поскольку ее субъекты действуют на разных уровнях торговых рынков. ——————————— <17> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. <18> См.: Пузыревский С. А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС «КонсультантПлюс».
Содержание запретов «per se» в отношении согласованных действий практически соответствует запретам, устанавливаемым в отношении картелей (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК). Для согласованных действий таких безусловных запретов законодатель теперь устанавливает всего пять. Запрещены действия, приводящие к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами (ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК). Нововведением ТАМП является установление запрета согласованных действий хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ч. 2 ст. 11.1 ЗоЗК). Кроме этого, законодатель выделяет три вида поведения субъектов товарных рынков, которые могут быть квалифицированы в качестве согласованных действий, приводящих к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям согласно ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК могут быть отнесены действия по: 1) навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в т. ч. имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. Вместе с тем законодатель устанавливает систему ограничений действия запретов на согласованные действия, которые распределяются по двум признакам: 1) доле рынка, занимаемой субъектами, осуществляющими согласованные действия; 2) наличием факта экономической координации деятельности группы субъектов одним из них в отношении остальных. Установление ограничений на минимальную долю рынка, на которой данные запреты не действуют, направлено на исключение применения антимонопольного законодательства к действиям хозяйствующих субъектов, которые не могут существенно повлиять на конкуренцию на рынке. Установление ограничения распространения запретов на согласованные действия в отношении группы лиц в ЗоЗК в редакции ТАМП непосредственно связано с категорией «контроль», под которым в соответствии с ч. 8 ст. 11 ЗоЗК понимается предусмотренная в ст. ст. 11, 11.1 и 32 ЗоЗК возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Установление такого исключения связано с тем, что по смыслу антимонопольного регулирования группа лиц является единым экономическим субъектом, действующим в едином (согласованном) экономическом интересе. Исходя из этого и определяется рыночное положение группы лиц: доля товарного рынка группы лиц определяется как сумма долей, входящих в группу лиц хозяйствующих субъектов. Таким образом, данное положение также направлено на исключение применения антимонопольного законодательства к действиям хозяйствующих субъектов, которые не могут повлиять на конкуренцию на рынке <19>. ——————————— <19> Там же.
Принятие ТАМП изменений к ЗоЗК, вне всякого сомнения, представляет собой важный прогрессивный шаг в совершенствовании правового регулирования отношений конкуренции в сфере товарных рынков. Однако уже сейчас просматриваются некоторые пробелы в антимонопольном законодательстве, связанные с недостаточной научной проработкой изучения закономерностей и правовой природы конкурентных отношений. Представляется, что одним из научных подходов к совершенствованию конкурентного законодательства может стать межотраслевой анализ частно-публичных отношений, складывающихся в области антимонопольного регулирования. Использование приемов и методов науки гражданского права может существенно расширить представления о правовой сущности поведения хозяйствующих субъектов и сформировать новые подходы к правовому регулированию такой сложной сферы общественных отношений, какой является конкуренция.
Статья подготовлена с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс».
