(Муранов А. И.) («Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ», 2012, N 1)
ЧЕМ РИСКУЕТ РОССИЯ? <1>
КРАТКОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ СУТИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ РОССИИ ПЕРЕД ВТО В ОТНОШЕНИИ СФЕРЫ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ. КРИТИКА ТАКИХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
А. И. МУРАНОВ
——————————— <1> Сокращенный вариант этой статьи был опубликован: Право. RU. 07.12.2011 // URL: http://pravo. ru/review/view/65011/.
Муранов А. И., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, профессор РШЧП, член Совета Федеральной палаты адвокатов РФ, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», кандидат юридических наук.
10 ноября 2011 г. в Женеве завершились переговоры по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации. Перечни российских обязательств по товарам и услугам, а также доклад рабочей группы по присоединению России к ВТО, содержащий описание российского торгового режима и системные обязательства, подтверждающие соответствие этого режима нормам организации, рассмотрены VIII министерской конференцией ВТО 15 — 17 декабря 2011 г. После утверждения пакета документов у Российской Федерации будет 220 дней для его ратификации. Как известно, в ходе присоединения к ВТО Россия согласно Генеральному соглашению о торговле услугами (одно из важнейших соглашений ВТО) должна взять на себя обязательства по допуску иностранных лиц из других членов ВТО в различные российские сферы (или рынки) услуг, устранить определенным образом для таких лиц ограничения по оказанию ими услуг как внутри России, так и для российских потребителей (иными словами, допустить оказание иностранными юристами услуг на территории России или же вне ее для российских потребителей таких услуг (потребителей в широком экономическом смысле, а не в смысле регулирования защиты прав потребителей — физических лиц)). Сегодня уже известно, что Россия примет на себя обязательства по 116 секторам услуг, включая банковские, страховые, транспортные и т. д. (всего из 155 секторов, предусмотренных классификатором услуг ВТО <1>). И один из таких секторов: сфера юридических услуг (юридической помощи). ——————————— <1> Services Sectoral Classification List. World Trade Organization. Note by the Secretariat. MTN. GNS/W/120, 10 July 1991. URL: http://www. wto. org/english/tratop_e/serv_e/serv_e. htm. Официального перевода данного классификатора на русский язык пока не существует. Неофициальный перевод приводится, в частности, в следующей работе: Данилова Е. В. ВТО: регулирование торговли услугами. М.: ИКЦ «Академкнига», 2003. С. 87 — 95.
Ниже очень кратно излагается суть будущих обязательств России как члена ВТО применительно только к сектору юридических услуг (эти обязательства были согласованы еще в 2004 г. 10 мая 2007 г. в Министерстве экономического развития и торговли России состоялась встреча сотрудников Департамента торговых переговоров данного министерства с отдельными представителями адвокатуры и российских юридических фирм. Она была организована по инициативе Комиссии по вопросам деятельности адвокатуры и нотариата Ассоциации юристов России. Именно на ней впервые была распространена информация об итогах переговоров России в ходе вступления в ВТО в отношении юридических услуг. Насколько известно автору, с того момента содержание обязательств России в отношении сектора юридических услуг не изменилось). В любом случае сказанное ниже является не более чем очень кратким и сухим описанием таких обязательств России, впрочем, с достаточно серьезной их критикой (хотя нельзя не признать, что они заслуживают критики в еще большей степени, но это уже тема для отдельного разговора). Следует сразу же отметить, что почти половина из полутора сотен членов Всемирной торговой организации не стала на себя брать какие-либо обязательства в отношении сектора юридических услуг. Среди них можно выделить Бразилию, китайский специальный административный район Гонконг, Индию, Кипр, Республику Корея, Мальту, Мексику, Монголию, ОАЭ, Пакистан и Сингапур. России в их числе нет. И она вообще единственная из стран БРИК, которая взяла на себя расширенные обязательства по обеспечению доступа на рынок юридических услуг. Китаю под давлением стран — членов ВТО пришлось открыть эту сферу услуг, но с очень серьезными ограничениями. Крайне любопытно отметить, что в классификаторе услуг ВТО юридические услуги стоят на первом месте из всех 155 секторов, что не случайно: «Юридические услуги образуют важнейшую составную часть всеобъемлющей инфраструктуры, требующейся для рыночной экономики. Без надлежащего оказания этих услуг никакая устойчивая экономическая деятельность не была бы возможной» <1>; «Если взглянуть на мир, то успешными экономиками преимущественно оказываются те, в которых используется прагматичный и прогрессивный взгляд на ключевые инфраструктурные услуги, включая юридические услуги» <2>. ——————————— <1> Вопросы торговли услугами в переговорах о присоединении к ВТО (методическое пособие) // ЮНКТАД. Отдел международной торговли товарами, услугами и сырьем. Программа коммерческой дипломатии. Женева, ноябрь 2001 г. (документ UNCTAD/DITC/TNCD/Misc.18). С. 3. URL: http://unctad. org/ru/docs/ditctncdmiscl8_ru. pdf. <2> Rosie Winterton (Parliamentary Secretary, Department for Constitutional Affairs) WTO and Legal Services: Speech to Delegates // International Symposium on WTO and Legal Services, Beijing, China, September 2002. P. 3, 8.
1. Виды юридических услуг
В ходе переговоров по вступлению России в ВТО в отношении видов юридических услуг, к оказанию которых Россия должна будет допускать иностранных лиц, использовалась «Предварительная классификация основных продуктов» (Provisional Central Product Classification), утвержденная Статистической комиссией ООН на ее 25-й сессии в феврале 1989 г. <1>. ——————————— <1> Services Sectoral Classification List. World Trade Organization. Note by the Secretariat. MTN. GNS/W/120, 10 July 1991. URL: http://www. wto. org/english/tratop_e/serv_e/serv_e. htm. Официального перевода данного классификатора на русский язык пока не существует. Неофициальный перевод приводится, в частности, в следующей работе: Данилова Е. В. ВТО: регулирование торговли услугами. М.: ИКЦ «Академкнига», 2003. С. 87 — 95.
Ниже приводится описание видов юридических услуг из этой классификации. Следует признать, что некоторые формулировки такой классификации могут звучать для российских юристов необычно.
Услуги по юридическим консультациям и представительству в связи с уголовным правом
Юридические консультативные и представительские услуги в процессе судебного разбирательства и услуги по составлению юридической документации, касающейся уголовного права. Как правило, они предназначаются для защиты клиента в судебном органе по делу об уголовном преступлении. Однако они также могут состоять из действий в качестве обвинителя по делу об уголовном преступлении, когда правительственными органами приглашаются практикующие частные юристы за вознаграждение. Сюда включается как защита по рассматриваемому в суде делу, так и юридическая деятельность вне суда. Последняя охватывает исследовательскую и другую работу для подготовки уголовного дела (например, изучение юридической документации, опрос свидетелей, изучение полицейских и других донесений) и выполнение послесудебной деятельности, касающейся уголовного права.
Услуги по юридическим консультациям и представительству в судебных процедурах в связи с другими областями права
Юридические консультативные и представительские услуги в процессе судебного разбирательства и услуги по составлению юридической документации, касающейся других областей права, кроме уголовного права. Представительские услуги состоят в основном из действий либо в качестве обвинителя от имени клиента, либо в качестве защитника клиента от обвинения. Сюда включаются как защита по рассматриваемому в суде делу, так и юридическая деятельность вне суда. Последняя охватывает исследовательскую и другую работу для подготовки дела (например, изучение юридической документации, опрос свидетелей, изучение полицейских и других донесений) и выполнение послесудебной деятельности, касающейся других областей права, кроме уголовного права.
Услуги по юридическим консультациям и представительству в предусмотренных законом процедурах квазисудебных трибуналов, коллегий и т. п.
Юридические консультативные и представительские услуги в процессе судебного разбирательства и услуги по подготовке юридической документации, касающейся предусмотренных законом процедур. В основном они предназначаются для представительства клиента перед судебным органом (например, административным трибуналом). Сюда включаются как защита по делу перед назначенными органами, кроме судебных органов, так и аналогичная юридическая деятельность. Последнее охватывает исследовательскую и другую работу по подготовке несудебных дел (например, изучение юридической документации, опрос свидетелей, изучение донесений) и выполнение послесудебной деятельности.
Услуги по составлению юридической документации и удостоверению документов
Услуги по подготовке, составлению и заверке юридических документов. Эти услуги в основном охватывают предоставление ряда смежных услуг, включая предоставление консультаций и выполнение различных задач, необходимых для составления или заверки документов. Сюда включается составление завещаний, брачных контрактов, коммерческих контрактов, уставов предпринимательских компаний и т. п.
Прочие услуги по юридическим консультациям и предоставлению информации
Консультативные услуги клиентам, связанные с их юридическими правами и обязанностями и предоставлением информации по юридическим вопросам, не включенные в другие категории. Сюда включаются такие услуги, как услуги по оформлению условного депонирования денежных сумм у третьих лиц на чье-либо имя, услуги по составлению актов распоряжения имуществом. Россия берет на себя обязательство допускать лиц из стран — членов ВТО к оказанию всех указанных видов юридических услуг, за исключением нотариальных. Несложно понять, почему это было сделано: согласно российскому законодательству нотариусом может быть только российский гражданин. Крайне любопытно, однако, что, несмотря на аналогичное требование закона в отношении патентных поверенных, Россия взяла на себя обязательство допускать иностранных лиц в эту сферу юридических услуг. Объяснение этому очень простое: с Ассоциацией патентных поверенных ведомство консультаций не проводило, а в ходе переговоров о них просто забыло. В ходе диалога с Федеральной палатой адвокатов РФ в 2010 г. МЭРТ эту свою ошибку сквозь зубы признало, но поправить ее сейчас уже невозможно. В результате Россия будет обязана разрешать лицам из стран — членов ВТО действовать в стране либо в качестве иностранных патентных поверенных, либо давать им аналогичный российский статус. Не исключено, что тем самым в итоге будет создана угроза нанесения ущерба информационной и национальной безопасности России <1>. ——————————— <1> Муранов А. И. Российские патентные поверенные: жертва некомпетентности, проявленной в ходе переговоров по вступлению России в ВТО // Московский журнал международного права. 2008. N 2. С. 188 — 213; N 3. С. 172 — 191.
Наконец, нельзя не отметить и то, что обязательства России перед ВТО ставят точку в споре о том, оказывают ли адвокаты юридические услуги или же юридическую помощь: с точки зрения права ВТО они оказывают именно услуги.
2. Кто будет иметь право оказывать юридические услуги
Юридические услуги в России смогут оказывать юридические лица из любой страны — члена ВТО, ее граждане или подданные (включая иностранных адвокатов), а также в определенных случаях и физические лица, проживающие на ее территории. Иностранным лицом также будет считаться российское юридическое лицо, если оно принадлежит более чем на 50% резидентам другого государства, входящего в организацию, или контролируется ими.
3. Отрасли права, доступные иностранцам
Россия обязалась допустить иностранных лиц к оказанию юридических услуг в области международного публичного права, международного частного права, включая международное частное право России, а также по праву государства, в юрисдикции которого персонал поставщика услуг получил квалификацию. Таким правом может быть и российское, если, например, иностранная юридическая фирма создаст в России дочернюю структуру, которая наймет российских юристов. Стоит особо отметить глубоко ошибочную трактовку, которую переговорщики из МЭРТ дают международному частному праву. Для них оно, как они сами признались, примерно то же самое, что и международное публичное право, но только по частноправовым вопросам. Между тем общеизвестно, что международное частное право, в отличие от международного публичного права, глобальным не является: оно носит преимущественно национальный характер <1>. ——————————— <1> Муранов А. И. Как ЕС и США «переиграли» Россию в ходе переговоров о вступлении России в ВТО применительно к понятию «международное частное право». Вольный или невольный вклад МЭРТ России в отечественную доктрину международного частного права // Законодательство. 2008. N 5. С. 39 — 55.
4. Способы допуска иностранных лиц на российский рынок/способы оказания ими юридических услуг
Иностранные лица будут иметь право оказывать услуги одним из следующих четырех способов: 1) трансграничная поставка (поставщик услуги и потребитель находятся в разных государствах, а услуга предоставляется по телефону, электронной почте, видеосвязи и т. д.); 2) потребление за рубежом (потребитель услуги прибывает к поставщику для получения услуги именно в его стране); 3) коммерческое присутствие (поставщик услуги создает в стране потребителей представительство, филиал или дочернее общество, нанимает агента, получает статус индивидуального предпринимателя или адвоката. Следует, правда, учитывать, что имеется два общих ограничения в отношении любых видов услуг: представительствам может быть не разрешено осуществлять коммерческую деятельность; Россия может вводить ограничения на создание, приобретение или поддержку некоммерческих организаций); 4) присутствие физических лиц (поставщик услуги направляет в страну потребителей своих сотрудников на временной основе). Россия приняла на себя обязательство не вводить никаких ограничений для иностранных лиц при оказании ими юридических услуг по первому и второму способу поставки. Для третьего способа специальное ограничение только одно: если иностранный адвокат захочет осуществлять деятельность в России именно как адвокат, то он сможет сделать это беспрепятственно, но будет обязан работать только через адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро или юридическую консультацию. Создать коммерческую организацию он не сможет, если только это не будет разрешено российским законом. А если же все-таки решит это сделать, то не сможет ссылаться на наличие у него статуса адвоката. Все остальные лица смогут создавать коммерческие присутствия без ограничений. В этой связи стоит отметить, что такие страны, как Австралия, Австрия, Канада, Дания, Франция, Япония и Норвегия, сохранили за собой право вводить ограничения применительно к видам коммерческих присутствий иностранных лиц. Что же касается четвертого способа, то Россия по соображениям иммиграционной и визовой политики сохранила за собой право вводить для иностранных физических лиц любые ограничения, за исключением внутрифирменного перевода и деловых посещений. Правда, Россия выговорила себе право ввести следующее требование: главным бухгалтером или лицом, осуществляющим его функции, может быть только физическое лицо, временно или постоянно проживающее на территории Российской Федерации и имеющее российский квалификационный аттестат профессионального бухгалтера.
5. Распространение на иностранных лиц на российском рынке национального режима
Далее, Россия обязалась распространять на иностранных лиц в ходе оказания ими юридических услуг национальный режим (т. е. приравнять их к российским лицам и не вводить для иностранных лиц те ограничения на их оказание, которые не вводятся для российских лиц). Такое распространение будет безусловным в отношении оказания юридических услуг по первому и второму способу поставки. В отношении третьего способа поставки ограничения национального режима могут состоять только в том же, о чем уже и так говорилось выше. Очень важно отметить, что обязательства России перед ВТО не препятствуют России ввести квалификационные требования для иностранных лиц, но только при условии, что аналогичные требования будут введены и для всех российских лиц (именно этого и требует принцип национального режима). И здесь нельзя не заметить еще один крайне любопытный нюанс: Россия даже в таком случае не будет вправе запрещать иностранным лицам открывать в России коммерческие присутствия в форме коммерческих организаций. Иными словами, это означает, что ввести квалификационные требования для иностранных лиц на базе регулирования об адвокатуре будет возможно, но только в том случае, если одновременно адвокатам будет разрешено создавать коммерческие организации, которые будут иметь право оказывать юридические услуги от своего собственного имени. Думается, что Российская адвокатура к этому шагу пока вряд ли готова. В отношении четвертого способа поставки ограничения национального режима также могут состоять только в том же, о чем уже и так говорилось выше. Правда, при этом Россия выговорила себе право ввести следующее требование: главным бухгалтером или лицом, осуществляющим его функции, может быть только физическое лицо, временно или постоянно проживающее на территории Российской Федерации и имеющее российский квалификационный аттестат профессионального бухгалтера.
6. Несоответствия между текстами проекта обязательств России на русском и английском языке применительно к юридическим услугам
Само собой разумеется, что для ВТО и ее членов преимущественную силу всегда будет иметь текст перечней обязательств России на английском, а не на русском языке: последний официальным языком ВТО не является. Вот текст на русском языке. Способы поставки: 1) трансграничная поставка, 2) потребление за рубежом, 3) коммерческое присутствие, 4) присутствие физических лиц.
Сектор Ограничения доступа Ограничения Доп. или подсектор на рынок национального режима обязательства
1. ДЕЛОВЫЕ УСЛУГИ* А. Профессиональные 1. Нет. 1. Нет. услуги* а) юридические 2. Нет. 2. Нет. услуги за исключением нотариальных услуг (CPC 861*)
Правовая помощь 3. Нет, за исключением 3. Нет, за исключением разрешена только следующего: указанного в колонке по международному — адвокаты <1> могут «Ограничения доступа частному праву, осуществлять адвокатскую на рынок». международному деятельность только публичному праву и посредством адвокатского праву государства, кабинета, коллегии в юрисдикции адвокатов, адвокатского которого персонал бюро и юридической поставщика консультации. услуг получил квалификацию.
4. Обязательства не 4. Обязательства не принимаются, кроме принимаются, кроме указанных в части I указанных в части I «Горизонтальные «Горизонтальные обязательства». обязательства».
——————————— <1> Адвокат — физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством. Только адвокатам разрешается: — осуществлять представительство в уголовном и российском арбитражном судопроизводстве; — быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.
А вот как выглядит такой текст на английском языке: Modes of supply: 1) Cross-border supply, 2) Consumption abroad, 3) Commercial presence, 4) Presence of natural persons.
Sector or Sub-Sector Limitations Limitations Additional on Market Access National Treatment Commitments
1. BUSINESS SERVICES* A. Professional 1. None. 1. None. Services* a) legal Services, 2. None. 2. None. except for notary services (CPC 861*)
Access is allowed only 3. None, except the 3. None, except as on private international following: indicated in the law, international — advocats <1> can column «Limitations public law, and law of exercise activity on Market Access». the country in which only through advocats jurisdiction the cabinet, advocats personnel of the bureau, advocats services supplier is collegium and legal qualified. advice office.
4. Unbound, except 4. Unbound, except as indicated in the as indicated in the part I «Horizontal part I «Horizontal commitments». commitment».
——————————— <1> Advocat is a natural person, obtaining advocat’s status in accordance with the Russian legislation. Only advocats are allowed: — carry out representation in criminal courts and Russian arbitration tribunals; — act as representatives of organisations, governmental bodies, local governmental bodies in civil and administrative court proceedings and court proceedings relating to administrative offence cases.
В данном английском тексте обращает на себя внимание слово «advocat», в английском языке отсутствующее и являющееся калькой с русского слова «адвокат». Вероятно, оно было использовано из-за того, что в английском языке нельзя найти понятие, точно передающее специфику статуса адвоката по российскому праву. Далее, между текстами на русском и английском языках есть прочие пять несоответствий. Рассмотрим их в порядке возрастания их значимости. Слова «Access is allowed» переведены как «Правовая помощь разрешена», хотя точный их смысл иной: «Доступ разрешен». Однако в целом такое несоответствие нельзя считать серьезным. Слова «in criminal courts» переведены как «в уголовном судопроизводстве», хотя точный их смысл иной: «в уголовных судах» (далее, кстати, слово «судопроизводство» переводится уже корректно как «court proceedings»). Остается еще понять, что это еще за такие уголовные суды действуют в России. Слова «local governmental bodies» переведены как «органы местного самоуправления», хотя точный их смысл иной: «местные правительственные органы». Учитывая то, что словам «local governmental bodies» предшествуют слова «governmental bodies», можно их понять так, что центральные правительственные органы противопоставляются их отделениям на местах и что речь об органах местного самоуправления не идет. Слова «is qualified» переведены как «получил квалификацию», что передает не все нюансы. В русском языке слова «получил квалификацию» означают прежде всего получение среднего или высшего специального образования и не отражают тот факт, что наличие такого образования может быть только одним из нескольких квалификационных признаков, необходимых для получения права оказывать платные юридические услуги. Соответственно, слова «is qualified» было бы лучше перевести, например, как «соответствует необходимым квалификационным требованиям». Три указанных выше несоответствия являются весьма и весьма серьезными, и их следует считать юридико-техническими ошибками. Однако они не идут ни в какое сравнение со следующей ошибкой. Слова «Russian arbitration tribunals» были переведены как «российское арбитражное судопроизводство» (или, напротив, слова «российское арбитражное судопроизводство» переведены как «Russian arbitration tribunals»). Это совершенно некорректно: любому юристу, знакомому с международным частным правом и правом международной торговли, известно, что английское понятие «arbitration tribunals» означает «третейские суды». Сомневающимся в этом рекомендуется обратиться к словарям: «arbitration… 1. Разбор спора третейским судом, арбитражем. 2. Соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского суда. 3. Третейский суд, арбитраж; to settle by — разрешить спор третейским судом; — tribunal, court of — третейский/арбитражный/суд» <1>. ——————————— <1> Новый Большой англо-русский словарь: В 3 т. Около 250 000 слов / Апресян Ю. Д., Медникова Э. М., Петрова А. В. и др.; Под общ. рук. Э. М. Медниковой и Ю. Д. Апресяна. Т. I: «A — F». М.: Рус. яз., 1993. С. 135.
На протяжении многих десятилетий в отечественной литературе постоянно говорилось о том, что не следует отождествлять арбитраж как третейский суд с государственным арбитражем и государственными арбитражными судами: «…арбитраж в рассматриваемом здесь смысле и государственный арбитраж… — разные явления» <1>. Почему еще с советских времен в отечественном праве одним и тем же понятием обозначается и третейский суд, и особый государственный орган для разрешения споров — отдельный любопытный вопрос, рассмотрение которого выходит за рамки настоящей работы. Соответственно, и сегодня в России арбитраж как третейский суд необходимо отличать от государственных арбитражных судов. ——————————— <1> Лунц Л. А., Марышева Н. И. Курс международного частного права. Т. 3. Международный гражданский процесс. М.: Юридическая литература, 1976. С. 214 — 215.
Вероятно, члены делегации России, которые вели переговоры по вступлению России в ВТО, решили, что до таких терминологических тонкостей опускаться им не следует. Впрочем, не исключено, что они вообще не подозревали о существовании таковых. Вот таким крайне любопытным образом лингвистическая особенность советского юридического прошлого сумела проявить себя в вопросе о вступлении России в ВТО. Соответственно, ВТО и его члены в рассматриваемом аспекте уже введены Россией в заблуждение.
7. Крайне странная двусмысленность сноски в подсекторе «Юридические услуги» в рассматриваемом проекте: пояснения для лиц из членов ВТО или же введение для них ограничений?
7.1. Суть проблемы
В данной сноске говорится: «Адвокат — физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством. Только адвокатам разрешается: — осуществлять представительство в уголовном и российском арбитражном судопроизводстве; — быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях». Содержание этой сноски можно толковать двояко. С одной стороны, она может пониматься как разъясняющая то, какими правами по российскому праву обладают адвокаты. С другой стороны, ее можно трактовать как объявление Россией того, что после вступления России в ВТО только адвокаты (российские или иностранные) будут иметь право осуществлять те виды деятельности, которые указаны в этой сноске, т. е. как установление Россией для всех лиц из членов ВТО, не имеющих статуса адвоката (российского или иностранного), упомянутых в ней ограничений. Однако при любом толковании данной сноски ничто не препятствует России допустить к представительству в любом судопроизводстве не только адвокатов, но и любых иных лиц: право ВТО поощряет такую одностороннюю либерализацию.
7.2. Первое толкование
Если исходить из первого толкования, то нельзя не признать, что в этой сноске содержится много неточностей. Во-первых, в ней не следовало говорить о получении статуса адвоката в соответствии с российским законодательством. Статус иностранных адвокатов именно как адвокатов по смыслу ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не получается в России, а признается при условии их регистрации в специальном реестре, ведущемся Федеральной регистрационной службой. Во-вторых, в сноске, если исходить из первого толкования, совершенно неверно указывается, что только адвокатам разрешается быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях. На момент согласования рассматриваемого проекта действовали ГПК России и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ, согласно которым такими представителями могли быть (и сегодня могут) соответствующие сотрудники указанных лиц либо иные лица, а не только адвокаты. В-третьих, рассматриваемая сноска относится к тому периоду, когда еще действовал п. 5 ст. 59 АПК России, согласно которому представителями организаций в арбитражном суде могли выступать по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты. Соответственно, применительно к тому периоду времени такое указание в рассматриваемой сноске было сформулировано совершенно некорректно: осуществлять представительство в российском арбитражном судопроизводстве могли не только адвокаты, как утверждается в такой сноске, но и руководители организаций или лица, состоявшие в штате указанных организаций. При этом в то время быть в государственных арбитражных судах представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, могли (и сегодня могут) любые лица, а не только адвокаты! В-четвертых, зачем нужно было говорить именно о представительстве в уголовном судопроизводстве, учитывая, что основная задача адвокатов в нем — уголовная защита, а не представительство гражданских истцов и ответчиков? В-пятых, почему сначала говорится об уголовном судопроизводстве, а затем не просто об арбитражном судопроизводстве, а именно о российском арбитражном судопроизводстве? Может быть, слово «российском» вообще является в данном случае излишним? В-шестых, почему в третьей части сноски говорится о представительстве только организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления и не упоминаются физические лица? И при этом о представительстве говорится в отношении гражданского судопроизводства и судопроизводства по делам об административных правонарушениях, где в очень большом количестве дел участвуют физические лица! Если исходить из первого толкования, то тогда оказывается, что в данной сноске представлена крайне искаженная картина. В-седьмых, почему в сноске сначала говорится об «административном судопроизводстве», а затем о «судопроизводстве по делам об административных правонарушениях»? Возможно, лица, формулировавшие данную сноску, хотели противопоставить гражданское судопроизводство административному судопроизводству. Но в таком случае возникает вопрос: почему в сноске говорится о российском арбитражном судопроизводстве? Если под ним понима ть производство в российских государственных арбитражных судах, то такие суды рассматривают как гражданские, так и административные дела и, более того, дела об административных правонарушениях. В-восьмых, почему в сноске нет упоминания о конституционном производстве, которое, как известно, уже многие годы согласно российскому законодательству является «вотчиной» адвокатов?
7.3. Второе толкование
Если исходить из первого толкования, то возникает вопрос: неужели лица, формулировавшие данную сноску, были настолько небрежными при описании существующего в российском праве положения? Ответ должен быть отрицательным, если использовать второе толкование, т. е. если рассматривать эту сноску как объявление Россией того, что после вступления России в ВТО только адвокаты (российские или иностранные) будут иметь право осуществлять те виды деятельности, которые указаны в этой сноске, т. е. как установление Россией для всех лиц из членов ВТО, не имеющих статуса адвоката (российского или иностранного), упомянутых в ней ограничений. При этом первое, четвертое, пятое, седьмое и восьмое замечания, сделанные в предыдущем пункте 7.2, сохраняют силу и при данном толковании. Имеются некоторые основания предполагать, что именно второго толкования придерживается и Министерство экономического развития и торговли России. 5 марта 2007 г. на заседании Экспертно-консультативного совета по вопросам оказания правовой помощи и юридических услуг гражданам, предприятиям и организациям в Совете Федерации Федерального Собрания России представитель Министерства экономического развития и торговли России указала: «В соответствии с обязательствами некоторые виды предправовой помощи могут предоставляться только адвокатами, например, при представлении клиента в арбитражных судах или судебных разбирательствах по уголовным делам. Так же, как зафиксировано в Законе 63 (имеется в виду Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». — А. М.), только адвокаты могут представлять интересы организаций, правительственных учреждений по гражданским делам. Это тоже зафиксировано в будущих обязательствах Российской Федерации. Все, что там зафиксировано, соответственно идентично тому определению, может быть, более в общем формате, которое есть в 63-м Законе об адвокатах» <1>. ——————————— <1> Стенограмма заседания Экспертно-консультативного совета по вопросам оказания правовой помощи и юридических услуг гражданам, предприятиям и организациям Совета Федерации Федерального Собрания России, состоявшегося 5 марта 2007 г.
Заметим, что в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в той его редакции, которая действовала на 2003 г. (когда рассматриваемый проект в ходе переговоров по вступлению России в ВТО был согласован), совсем не говорилось, что только адвокаты могут представлять интересы организаций, правительственных учреждений по гражданским делам. Если это и было зафиксировано в будущих обязательствах России перед ВТО, то исходя из ошибочного понимания указанного Закона. Абсолютно неверно и утверждение: «Все, что там зафиксировано, соответственно идентично тому определению, может быть, более в общем формате, которое есть в 63-м Законе об адвокатах». Кстати, на встрече представителей адвокатуры и российских юридических фирм с сотрудниками Департамента торговых переговоров Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, состоявшейся 10 мая 2007 г., также звучал тезис о том, что эта сноска является не разъяснением, а введенным для иностранных лиц ограничением. Если придерживаться второго толкования, то нужно понимать, что России, для того чтобы использовать те выгоды, которые вытекают для российских адвокатов из второго толкования, пришлось бы менять АПК России, ГПК России, УПК России и Кодекс России об административных правонарушениях, закрепляя в них положение, что осуществлять представительство и являться защитниками могут исключительно адвокаты. Указание в списке обязательств государства на те или иные ограничения означает не более чем возможность их установления во внутреннем регулировании члена ВТО (если только они в нем уже не присутствуют). При этом такой член ВТО может не вводить их вообще, не вводить их немедленно или вводить их в меньшем объеме. Указанные списки являются той планкой изъятий и ограничений, поднимать которую член ВТО не вправе. Однако он вправе по своему собственному усмотрению при помощи своего внутреннего регулирования понизить ее настолько, насколько посчитает нужным, или не задействовать ее вообще: «…страны-члены имеют право изымать эти исключения из своих списков обязательств, то есть в одностороннем порядке дополнительно либерализовать доступ на внутренний рынок услуг» <1>. ——————————— <1> Вопросы торговли услугами в переговорах о присоединении к ВТО (методическое пособие) // ЮНКТАД. Отдел международной торговли товарами, услугами и сырьем. Программа коммерческой дипломатии. Женева, ноябрь 2001 г. (документ UNCTAD/DITC/TNCD/Misc.18). С. 3. URL: http://unctad. org/ru/docs/ditctncdmiscl8_ru. pdf.
Соответственно, если придерживаться второго толкования, то в любом случае без изменения указанных выше Кодексов лица из других членов ВТО могли бы на основании содержащихся в них либеральных правил и в силу принципа национального режима осуществлять указанные в рассматриваемой сноске виды представительства. Но и при втором толковании возникает несколько непростых вопросов. Во-первых, если российская делегация действительно при помощи такой сноски хотела ввести ограничения для лиц из других членов ВТО и создать преференции для российских адвокатов, то разве можно было говорить о представительстве только организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления и не упоминать физических лиц, которые могут быть активными в государственных арбитражных судах? <1>. ——————————— <1> Впрочем, разработчики рассматриваемой сноски могут возразить, что не имелось никакой нужды не допускать возможность представительства иностранными юристами физических лиц в тех или иных судопроизводствах на территории России, поскольку для этих юристов такое представительство не представляет интереса, и стремиться к нему они и так не будут. Данное утверждение крайне спорно.
Во-вторых, почему в сноске не было сказано вообще ничего про конституционное судопроизводство? В-третьих, зачем нужно было вводить подобные ограничения сноской, а не в самом столбце «Ограничения доступа на рынок»? Зачем нужно было писать «3. Нет, за исключением следующего:» и далее в самом столбце вводить исключение только по поводу использования форм адвокатских образований? Неужели чтобы завуалировать еще одно исключение, проявив тем самым хитрость? И самое главное: зачем нужно было давать такую сноску к слову «адвокаты», под которыми в столбце «Ограничения доступа на рынок» могут пониматься только иностранные адвокаты? Если сноска дается к этому слову, то тогда и речь в ней должна идти именно об иностранных адвокатах. Однако в самой этой сноске говорится в том числе и о российских адвокатах.
7.4. Желательность и в то же время невозможность использования второго толкования. Антагонизм между содержанием сноски к понятию «адвокат» и ограничением в первом столбце в отношении вопросов, по которым разрешена правовая помощь
Однако все-таки какое из двух толкований следует предпочесть? С точки зрения интересов российских адвокатов использовать, конечно же, необходимо именно второе. Но как быть с точки зрения истины? С одной стороны, можно ли предположить, что разработчики такой сноски, проявив очень либеральный подход к доступу лиц из членов ВТО в российскую сферу оказания платных юридических услуг (чего стоит одна история с понятием «международное частное право», уже кратко упомянутая выше), неожиданно решили ограничить их права применительно к судебному представительству? С другой стороны, если вспомнить о том методологическом подходе, который использовался российской делегацией, а именно о ее ориентировании на содержание российского внутреннего регулирования, то вторая часть сноски оказывается такому методологическому подходу соответствующей (с точки зрения российского права на момент составления рассматриваемой сноски действительно преимущественно адвокаты могли являться защитниками и представителями в уголовном судопроизводстве и представителями третьих лиц в государственных арбитражных судах (хотя из этого правила и были исключения)). И как при этом быть с тем большим количеством несуразностей, которые допущены в данной сноске? Ситуация осложняется еще и тем, что, по утверждениям сотрудников Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, в проекте «Перечня специфических обязательств Российской Федерации по услугам» неоднократно используется понятие «explanatory note» (примечание) в тех случаях, когда необходимо осуществить какое-то разъяснение, а не вводить ограничения и не брать обязательство. В данном случае понятие «explanatory note» (примечание) в отношении рассматриваемой сноски использовано не было. Это действительно важный момент, однако он ничего не предрешает. Думается, что к истине ближе первое толкование. В пользу этого свидетельствует следующее. Прежде всего, имеется антагонизм между содержанием рассматриваемой сноски и ограничением в первом столбце проекта «Перечня» в отношении вопросов, по которым разрешена правовая помощь. В самом деле по смыслу этого проекта физические лица из членов ВТО имеют право действовать в России в качестве иностранных адвокатов, имея при этом статус именно адвокатов. Далее, согласно рассматриваемой сноске такие иностранные адвокаты вправе «осуществлять представительство в уголовном и российском арбитражном судопроизводстве», а также «быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях». Но как такие их полномочия соотнести с тем, что согласно этому же проекту «Правовая помощь разрешена только по международному частному праву, международному публичному праву и праву государства, в юрисдикции которого персонал поставщика услуг получил квалификацию»? Иными словами, иностранные адвокаты, не имея полученного в России юридического образования, будут иметь право оказывать юридические услуги только по ограниченным вопросам. Однако разве можно, с одной стороны, полноценно участвовать в судебном разбирательстве, а с другой — оказывать правовую помощь только по международному частному праву, международному публичному праву или праву соответствующего иностранного государства? Очевидно, что нет. Далее, государство, принимая на себя обязательства по ГАТС, должно исходить из принципа «Все, что государством не запрещено, — им разрешено». При этом, учитывая цели ВТО и ГАТС, запрещение должно быть четким, а не двусмысленным. Наконец, нужно вспомнить о таких правилах юридического толкования, как Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit <1> (Когда то или иное толкование свобод вызывает сомнение, оно разрешается в пользу свободы) и Verba fortius accipiuntur contra proferentem <2> (Слова следует толковать более строго против того, кто их употребляет (т. е. в данном случае против России)). ——————————— <1> Black’s Law Dictionary. 6th ed. — St. Paul, Minn., 1998 (13th reprint). P. 1256. <2> Ibid. P. 1558.
В свете приведенных правил верным оказывается первое, а не второе толкование. Если российская делегация преследовала цель введения при помощи такой сноски ограничений, ей нельзя было допускать те двусмысленности и ляпсусы, которые в такой сноске присутствуют. Как бы ни хотелось признать, что верным является второе толкование, это затруднительно: если Россия ошиблась в словоупотреблении, то бремя этой ошибки она должна нести сама, равно как и «платить по счетам», которые могут предъявляться членами ВТО на основании такой ошибки. Даже если Россия будет настаивать на том, что верным является второе толкование, то ВТО и его члены будут против этого возражать. В случае спора, рассматриваемого в рамках ВТО, Россия его, скорее всего, проиграет.
