(Гармаев Ю. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
НАРУШЕНИЯ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТОМ: КАКИЕ МЕРЫ ВПРАВЕ ПРИМЕНИТЬ ПРЕДСТАВИТЕЛИ СТОРОНЫ ОБВИНЕНИЯ?
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 июля 2003 года
Ю. П. ГАРМАЕВ
Ю. П. Гармаев, ст. следователь отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Бурятии, советник юстиции, кандидат юридических наук, доцент.
В связи с вступлением в силу УПК РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокатская деятельность в уголовном судопроизводстве получила реальный импульс к развитию. Новейшее законодательство сделало профессионального защитника сильным противником, с позицией которого суду и стороне обвинения необходимо считаться, а потому тщательно готовиться к каждому состязательному «поединку» и ни в коем случае не оставлять без адекватных мер ни один факт противоправного, неэтичного поведения недобросовестного адвоката. Между тем 31 января 2003 года произошло событие, которое осталось практически незамеченным для сотрудников правоохранительных органов. Речь идет о первом Всероссийском съезде адвокатов России. Одним из важнейших решений, принятых Съездом как высшим органом федеральной адвокатской палаты <*>, является принятие Кодекса профессиональной этики адвоката <**>. ——————————— <*> Ст. 36 Федерального закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.02 N 63-ФЗ, введенного в действие с 01.07.02. Далее для краткости — Закон об адвокатуре. <**> См., например: http://www. bestlawyers. ru/tr2.html#.
Данный документ устанавливает обязательные для каждого представителя сообщества правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности (ст. 1 Кодекса). Несмотря на то что Кодекс является сводом этических правил, то есть формально нормативно-правовым актом не является, предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать его, уже имеется в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — Закон об адвокатуре), в частности в пп. 4 п. 1 ст. 7, а также в тексте присяги адвоката (ст. 13). Это, по сути, делает Кодекс неотъемлемой частью Закона. Итак, с вступлением в силу Закона об адвокатуре, принятием Кодекса профессиональной этики «уголовная защита» претерпевает кардинальные изменения. Не только само адвокатское сообщество, но и правоохранительная, судебная системы, органы юстиции связывают с принятием этих документов большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, на обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом. Однако изучение практики выявления незаконных способов защиты, допускаемых недобросовестными адвокатами, опыта внесения представлений в органы адвокатского сообщества показывает, что следователи, прокуроры и дознаватели недостаточно эффективно используют возможности, заложенные в указанном Законе и Кодексе. Ниже приводится проект соответствующего представления, вносимого от лица должностного лица — представителя стороны обвинения — в адрес президента адвокатской палаты субъекта Федерации. Проект носит обобщающий характер. Его разработка осуществлялась на основе анализа около 200 подобных документов, собранных в прокуратурах 12 субъектов Федерации. В проекте приведены часто встречающиеся нарушения закона и этических норм со стороны недобросовестных адвокатов. Нарушениям дана оценка, и органам адвокатской палаты предлагается принять соответствующие меры. При подготовке проекта учтен не только положительный опыт внесения подобных представлений. Особо учитывались типичные ошибки правоприменителей, влекущие отказ в рассмотрении представлений, «отписки» и т. п. Вот основные из этих ошибок: 1. Незнание пределов полномочий адвокатов-защитников в уголовном судопроизводстве, а также тех границ, за которые не вправе выходить адвокат. Так, многие опрошенные нами следователи выразили сомнение в том, обязан ли защитник подписывать протокол следственного и иного процессуального действия, проведенного с участием его подзащитного. Является ли это его обязанностью или только правом? Ответ, казалось бы, «лежит на поверхности». Достаточно посмотреть положения ч. 2 ст. 1, ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Эти нормы запрещают адвокату отказываться от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49) и предписывают ему, как и любому другому участнику уголовного судопроизводства, соблюдать установленный настоящим Кодексом порядок уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1) (подробно об этом — в проекте представления). 2. Незнание Закона об адвокатуре, иного законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, норм Кодекса профессиональной этики адвоката, которые не только декларируют права и полномочия адвоката, но и обеспечивают целый ряд запретов, определяют основания привлечения к дисциплинарной ответственности недобросовестных представителей адвокатского сообщества. 3. Незнание предусмотренного законодательством и Кодексом этики порядка привлечения адвокатов к ответственности. 4. Неумение собрать достоверные и достаточные данные, подтверждающие обстоятельства совершения незаконных и неэтичных действий. 5. Неспособность в конфликтной ситуации в ответ на действительные или мнимые нарушения закона со стороны процессуального противника остаться в пределах правового поля, этически допустимых правил поведения. Многие следователи, дознаватели, работники органов дознания в ответ на правонарушения, недобросовестность адвоката опускаются до взаимных нарушений, неэтичного поведения, превышения своих должностных полномочий. Многие из этих типичных ошибок практических работников учтены в проекте представления. Перед его рассмотрением настоятельно рекомендуется изучить как минимум: 1. Нормы УПК РФ о правах защитника, пределах его полномочий и запретах (ст. 49, 53, 189 ч. 5, 217 ч. 2 УПК РФ и др.). 2. Федеральный закон об адвокатуре (в частности, ст. 2, 6 — 8, 13, 17 — 18, 25) <*>. ——————————— <*> Подробно анализ этих нормативных актов см.: Гармаев Ю. П. Пределы полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Иркутск: Изд-во ИЮИ ГП РФ, 2003. 77 с.
3. Кодекс профессиональной этики адвоката. 4. Устав адвокатской палаты соответствующего субъекта Федерации. Проект представления ни в коем случае не следует воспринимать в качестве «универсального шаблона». В каждом конкретном случае необходимо давать оценку различным нарушениям, исходя из комплексного анализа перечисленных норм законодательства, обосновывать достоверность сведений из различных источников и т. д.
Президенту адвокатской палаты субъекта Федерации _______________ либо: В Управление МЮ по субъекту Федерации в виде проекта представления
ПРЕДСТАВЛЕНИЕ о незаконных средствах и способах профессиональной защиты, нарушениях Кодекса профессиональной этики адвоката (проект документа)
В производстве __ (кого) находится уголовное дело N _________ по обвинению Иванова И. И. <*> в совершении преступления, предусмотренного ст. _________ УК РФ. На основании ордера N ___ с (дата) ___ в деле в качестве защитника С. по соглашению участвует адвокат ___ (наименование адвокатского образования) Петров П. П. ——————————— <*> Все фамилии и инициалы вымышлены, совпадения случайны.
При производстве целого ряда следственных и иных процессуальных действий по делу адвокатом Петровым П. П. допущены грубые и систематические нарушения требований УПК РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.02 N 63-ФЗ (далее — Закона об адвокатуре), Кодекса профессиональной этики адвоката. I. Так, адвокатом П. П. Петровым было сорвано проведение целого ряда следственных действий, которые должны были проводиться с обязательным его участием: 1) 30.02.03 Петров, приглашенный для участия в допросе подозреваемого Иванова (копия уведомления, направленного в адвокатское образование, прилагается) <*>, не явился на допрос в назначенное время (к 10.00), не уведомил заранее о вероятности срыва. Позже, в разговоре со следователем Семеновым И. И., в присутствии секретаря Васильевой В. В. (рапорт и объяснение прилагается), он сослался на занятость по другому делу, расследуемому Кировским РОВД. Запросом на имя следователя Кировского РОВД Сидорова С. С. (прилагается) установлено, что адвокат Петров в указанное время не принимал участия в деле (рапорт следователя Сидорова прилагается). ——————————— <*> Обратим внимание, что в предмет доказывания по уголовному делу не входит сбор данных, подтверждающих совершение адвокатом нарушений этики. Речь идет о непроцессуальной, но законной деятельности следователя (прокурора, дознавателя, судьи и т. д.). Исходя из конкретной следственной ситуации, избранной тактики расследования, приложение такого рода данных к представлению может быть тактически верным решением. В п. 2 ст. 20 упомянутого Кодекса этики указано, что «подтверждающие доказательства» прилагаются к представлению.
2) Другие факты срыва следственных действий _________________. Этими систематическими действиями адвокат Петров П. П. грубо нарушил требования ст. 49, 53 УПК РФ, недобросовестно отнесся к исполнению своих профессиональных обязанностей перед доверителем, чем нарушил требования ст. 7 п. 1 пп. 1, ст. 17 п. 1 пп. 6 Закона об адвокатуре. В соответствии с п. 1 ст. 14 Кодекса этики при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени адвокат по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимно приемлемое время. II. Кроме того, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ адвокат Петров допустил неправомерный отказ от защиты при следующих обстоятельствах: 30.03.03 в ходе ознакомления с последним томом уголовного дела он потребовал удовлетворить ходатайство об освобождении подзащитного Иванова из-под стражи. В противном случае, как угрожал Петров, он, хоть и изучил все материалы дела, тем не менее не подпишет протокол ознакомления в порядке ст. 218 УПК РФ. Таким образом, Петров использовал шантаж как средство незаконной защиты. При этом присутствовали обвиняемый Иванов И. И., помощник прокурора Сергеев С. С., другие лица (объяснения прилагаются). Когда следователь потребовал от него подписать протокол ознакомления, Петров отказался от подписи, мотивировав это еще и тем, что в ходе расследования дела и ознакомления с его материалами допущены нарушения прав обвиняемого. Между тем в законе прямо предусмотрены полномочия защитника в том случае, если он считает, что права его подзащитного нарушены (ходатайства, жалобы, в т. ч. об отводе следователя, и т. п.). Любой отказ от подписания протокола следственного и иного процессуального действия со стороны защитника является неправомерным. Эти действия Петрова следует оценить как нарушение требований ст. 49 ч. 7 УПК РФ, ст. 6 п. 4 пп. 6 Закона об адвокатуре, п. 2 ст. 13 Кодекса этики — как отказ от принятой от себя защиты. III. Кроме изложенного, адвокат Петров допустил умышленное разглашение сведений, сообщенных ему доверителем (Ивановым И. И.) в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя, а также разглашение данных предварительного расследования при следующих обстоятельствах. В беседе с подзащитным, а также в ходе допроса подозреваемого Петров узнал со слов последнего об обстоятельствах совершения им преступления (по версии самого подозреваемого Иванова), смягчающих его вину обстоятельствах, а также о том, каковы его личные взаимоотношения с родственниками, соседями по дому, сослуживцами (следует более подробно описать суть этих сведений). Получив эти сведения, составляющие как адвокатскую тайну (ст. 8 Закона об адвокатуре), так и тайну предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ), от самого доверителя, Петров, без согласия последнего и без согласия следователя, будучи предупрежден в порядке ст. 161 УПК РФ (копия подписки прилагается), разгласил эти сведения третьим лицам. Так, в беседе с родственниками подозреваемого Иванова Петров рассказал им о содержании показаний Иванова и обстоятельствах его допроса (объяснения родственников и самого Иванова прилагаются). Эти же сведения Петров разгласил и в юридической консультации в беседе со своим коллегой — адвокатом Александровым А. А., а также в разговоре с оперуполномоченным Алексеевым А. А. (объяснения прилагаются). Своими действиями адвокат Петров допустил нарушение ст. 53 ч. 2, ст. 161 УПК РФ — разглашение данных предварительного расследования лицом, заранее предупрежденным о недопустимости такого разглашения. Этими же действиями Петров нарушил требования ст. 6 п. 4 пп. 5 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса этики — разглашение сведений, сообщенных доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Кроме того, в ходе расследования адвокат Петров допустил принятие от доверителя заведомо незаконного поручения. Как следует из показаний опрошенных в качестве свидетелей Ненашего В. А. и Незнамого Г. М., находившихся рядом и случайно услышавших разговор, 10.04.03 около 11.00 в зале судебных заседаний районного суда подсудимый Иванов дал поручение адвокату Петрову найти каких-нибудь «бомжей», заплатить им деньги и «поставить вместо себя» либо сделать свидетелями защиты. И организовать это нужно как можно быстрее. Принимая это заведомо незаконное поручение, Петров одобрительно кивал головой, спрашивал, где взять деньги для подкупа, уточнял, каких конкретно показаний следует добиться от лжесвидетелей, и т. д. Этими действиями адвокат Петров допустил нарушение требований п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре — принятие поручения в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Адвокат Петров ставит волю своего доверителя выше закона и нравственности, что является грубым нарушением профессиональной этики (ч. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката). Таким образом, действия Петрова явно не соответствуют требованиям закона о честном, разумном и добросовестном отстаивании интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ способами (ст. 7 п. 1 пп. 1 Закона об адвокатуре) и являются ярким примером ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей перед доверителем. Подобное поведение порочит честь и достоинство адвоката, существенно умаляет авторитет адвокатуры (ст. 17 п. 1 пп. 5 и 6 Закона об адвокатуре), что несовместимо с высоким статусом адвоката. Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 24 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (а также возможны ссылки на ст. 17 Федерального закона об адвокатуре, ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката и/или другие НПА),
ТРЕБУЮ:
1. Рассмотреть настоящее представление на заседании квалификационной комиссии адвокатской палаты ___________ области (края и т. п.). О дне рассмотрения уведомить _______________ (кого) для обеспечения возможности участия представителя прокуратуры. 2. Провести дисциплинарное расследование и рассмотреть вопрос о лишении Петрова П. П. статуса адвоката в установленном законом порядке (или иное дисциплинарное взыскание, предусмотренное ст. 18 ч. 6 Кодекса этики, решением адвокатской Палаты субъекта Федерации, или просто указать: «Рассмотреть вопрос о дисциплинарной ответственности…»). 3. Разработать комплекс организационных и воспитательных мер, направленных на недопущение подобных нарушений впредь со стороны адвокатов Палаты. 4. О принятых мерах сообщить в срок не позднее одного месяца.
Следователь прокуратуры (прокурор, начальник управления МЮ, судья и др. Подпись
ПРИЛОЖЕНИЕ: Перечень прилагаемых к представлению документов, согласно пп. 8 п. 2 ст. 20 Кодекса этики.
Теперь несколько слов следует сказать о порядке рассмотрения такого рода представлений и некоторых «перспективах», которые можно прогнозировать. Представление такого рода будет рассматриваться органами адвокатской палаты субъекта Федерации в порядке, установленном разделом вторым Кодекса этики «Процедурные основы дисциплинарного производства». Нет необходимости подробно рассматривать данный порядок. Отметим лишь некоторые важные особенности. Дисциплинарное производство в отношении адвоката включает следующие стадии: 1) разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации; 2) разбирательство в совете адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (ст. 22 Кодекса этики). Квалификационная комиссия формируется в количестве 13 членов по следующим нормам представительства: 1) от адвокатской палаты — семь адвокатов; 2) от территориального органа юстиции — два представителя; 3) от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ — два представителя. При этом представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими; 4) от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа — один судья; 5) от арбитражного суда субъекта Российской Федерации — один судья (ч. 2 ст. 33 Закона об адвокатуре). Таким образом, впервые в истории адвокатуры РФ и СССР деятельность адвоката оценивают не только сами адвокаты. Это нововведение следует рассматривать как еще одну гарантию объективного и беспристрастного рассмотрения вопросов об ответственности членов сообщества. По результатам разбирательства квалификационная комиссия вправе вынести следующие заключения: 1) о наличии в деятельности адвоката нарушения норм Кодекса этики, либо о неисполнении или ненадлежащим исполнении им своих обязанностей перед доверителем либо о неисполнение решений органов адвокатской палаты; 2) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в деятельности адвоката нарушения норм настоящего Кодекса либо вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой; 3) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию; 4) о необходимости прекращения дисциплинарного производства по жалобе вследствие примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката; 5) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие истечения сроков возбуждения дисциплинарного производства, обнаружившегося в ходе разбирательства <*>. ——————————— <*> П. 9 ст. 23 Кодекса этики.
На следующей стадии совет адвокатской палаты принимает решение по дисциплинарному производству на основании заключения квалификационной комиссии. Совет вправе принять по дисциплинарному производству следующие решения: 1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм настоящего Кодекса, о неисполнении или ненадлежащим исполнении им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой и о применении к адвокату мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных статьей 18 настоящего Кодекса; 2) о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм настоящего Кодекса либо вследствие надлежащего исполнения им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой, на основании заключения комиссии или вопреки заключению квалификационной комиссии, если фактические обстоятельства комиссией установлены правильно, но ею сделана ошибка в применении или толковании закона и настоящего Кодекса; 3) о прекращении дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию; 4) о прекращении дисциплинарного производства по жалобе вследствие примирения доверителя и адвоката и (или) отзыва представления; 5) о направлении дисциплинарного производства квалификационной комиссии для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного комиссией при разбирательстве; 6) о прекращении дисциплинарного производства вследствие истечения сроков возбуждения дисциплинарного производства, обнаружившегося в ходе разбирательства Советом или комиссией. 7) о прекращении дисциплинарного производства вследствие малозначительности совершенного адвокатом проступка с указанием адвокату на допущенное нарушение. Совет при принятии решения по дисциплинарному производству, помимо применения мер дисциплинарной ответственности, может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, повлекшим применение мер дисциплинарной ответственности (ст. 25 Кодекса). При подготовке и внесении представления, выборе адресата следует обратить внимание на одну особенность вновь принятого Кодекса этики. В разделе II перечислены поводы для начала дисциплинарного производства. Среди этих поводов, а точнее, субъектов внесения представлений (определений, жалоб) не названы прокуратура и другие правоохранительные органы (ст. 20 п. 1). Более того, в п. 4 ст. 20 прямо указано, что не могут являться допустимым поводом для начала дисциплинарного производства жалобы или обращения лиц, не указанных в пункте 1 настоящей статьи. Данное положение Кодекса, на наш взгляд, прямо противоречит федеральному законодательству, в частности ст. 24 Федерального закона «О прокуратуре РФ». В практике это противоречие может повлечь за собой конфликты, связанные с отказом адвокатских палат рассматривать представления от «ненадлежащего субъекта». Хождение представления «по инстанциям» может повлечь истечение сроков привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности (п. 5 ст. 18 Кодекса). Разумеется, при решении соответствующих вопросов необходимо руководствоваться Федеральным законом. Однако необходимо иметь в виду, что одним из вариантов внесения представления может быть подготовка его проекта от лица территориального органа юстиции (ч. 5 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности…», п. 3 ч. 1 ст. 20 Кодекса этики). Далее проект представления может быть направлен в данный орган с ходатайством о внесении его в адвокатскую палату субъекта Федерации. Но и несмотря на данную коллизию, в целом можно сделать вывод, что в законодательстве об адвокатуре, в корпоративных нормах этики заложены основания и порядок привлечения недобросовестных членов сообщества к дисциплинарной ответственности. Думается, что многие из этих норм со временем будут корректироваться под воздействием правоприменительной практики. И еще одно важное замечание: на наш взгляд, наиболее эффективным из комплекса средств нейтрализации незаконной деятельности адвокатов в уголовном судопроизводстве является способность его участников к конструктивному диалогу, дар убеждения, порядочность, такт и уважение к процессуальному противнику. Внесение представления — это как раз одна из тех «крайних» мер, в ситуации, когда никакие другие — конструктивные, бесконфликтные — не помогают. В заключение хотелось бы сказать, что не только представители стороны обвинения, но и все общество вправе рассчитывать, что уважающий себя и свою профессию адвокат в своей работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и, как предостерегал А. Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосудия <*>. ——————————— <*> См.: Кони А. Ф. На жизненном пути. СПб., 1912. С. 29.
