(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРАВА, ОБЯЗАННОСТИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗАЩИТНИКА. КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 53 УПК РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 28 февраля 2005 года
А. П. РЫЖАКОВ
Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.
В статье 53 УПК РФ, которая называется «Полномочия защитника», закреплены основные права указанного субъекта уголовного процесса <1>. Здесь же отражены некоторые правовые положения, позволяющие сформулировать его обязанности и ответственность. Так уж сложилось, что в ряде комментариев к этой статье <2>, в учебниках <3> и в иной учебной литературе <4> авторы почти не разъясняют содержания рассматриваемой нормы права, а иногда вообще лишь дословно повторяют текст ст. 53 УПК РФ. Имеются работы, где вообще забывают о таком участнике уголовного процесса, коим является защитник <5>. Между тем вряд ли кто будет отрицать, что имеется необходимость досконального анализа каждого из составляющих правовой статус защитника понятий. ——————————— <1> Редакция некоторых работ приводит к мысли, что часть адвокатов считает, что права защитника в уголовном процессе закреплены только в ст. 53 УПК РФ. См., к примеру: Резник Г. Почему на адвоката-защитника нельзя налагать денежное взыскание? // Рос. юстиция. 2003. N 8; Пристансков Д. «Кредитные» преступления // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25. <2> См., к примеру: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. Историко-правовой комментарий первого заместителя Министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. 736 с.; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом «ИНФРА-М», 2003. С. 90; Колчевский И. Б. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 103 — 104; Костанов Ю. А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 114 — 115; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное М.: Издательство «Норма», 2004; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. С. 83 — 84. <3> См., к примеру: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 141 — 142; Химичева О. В. Глава 5 Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов. / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 104 — 105; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 83 — 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 61 — 62; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 177 — 178; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 76 — 77. <4> См., к примеру: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. С. 59 — 60; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 32; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 43 — 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 53; Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 119 — 121. <5> См., к примеру: Задерако В. Г., Семенцова И. А. Уголовно-процессуальное право для студентов вузов. Серия «Шпаргалки». Ростов-на-Дону: Феникс, 2005. С. 18 — 34.
Результаты такого рода работы могли бы способствовать более четкому уяснению не только самими защитниками, но и их подзащитными, иными заинтересованными в деятельности защитника лицами процессуального статуса защитника. Четкое представление о пределах правового статуса защитника позволило бы подзащитным требовать от оказывающих им юридическую помощь лиц использования всех предоставленных последним законом полномочий для осуществления защиты в уголовном процессе. У следователей (дознавателей и др.) <*> возникли бы серьезные препятствия на пути ограничения возможностей, предоставленных уголовно-процессуальным законом стороне защиты. Вот почему мы обратились к комментированию именно ст. 53 УПК РФ. Вот почему нами предпринята попытка дать определение каждому термину и словосочетанию, использованным законодателем при формулировании «полномочий защитника». ——————————— <*> Здесь и далее термином «следователь (дознаватель и др.)», если иное специально не оговорено, заменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, следователя, прокурора, начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы и суда (судьи).
Итак, приступаем к анализу содержания ст. 53 УПК РФ. Указанная статья состоит из трех частей, первая из которых претендует на то, что включает в себя перечень всех прав защитника в уголовном процессе. Так ли это в действительности, мы узнаем после того, как проанализируем текст ч. 1 ст. 53 УПК РФ и сравним его с теми положениями, касающимися правового положения защитника, которые закреплены в иных нормах уголовно-процессуального права. Часть 1 ст. 53 УПК РФ начинается со слов: «С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе…». «Момент», о котором упоминается в ч. 1 ст. 53 УПК РФ, — это «короткий промежуток времени» <*>, после наступления которого у лица, которое может стать защитником в уголовном процессе, появляется соответствующий уголовно-процессуальный статус. ——————————— <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; Под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 97.
Лиц, которые могут стать защитником, — два вида: — адвокаты; — не являющиеся адвокатами лица <*>. ——————————— <*> О данной разновидности защитников некоторые авторы забывают. См.: Козырев Г. Н. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 211.
Соответственно уголовному процессу известно две формы «допуска» защитника к участию в уголовном процессе. Адвокаты допускаются для участия в уголовном процессе в качестве защитника <1> по предъявлении удостоверения адвоката <2> и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ), после заключения с ними подозреваемым (обвиняемым и др.) соглашения об оказании юридической помощи (после назначения защитника). Специального решения о допуске адвоката к участию в уголовном процессе в качестве защитника следователем (дознавателем и др.) не принимается. Обратное утверждение Г. Н. Козырева <3> противоречит выводам Конституционного Суда РФ <4>, изложенным в Постановлении этого органа правосудия от 25 октября 2001 года N 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева» <5>. ——————————— <1> Правильнее было бы сказать — становятся защитником. Обоснование того, что защитники не допускаются, а таковыми становятся, см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ. <2> О необходимости предъявления адвокатом соответствующего своего удостоверения забывают некоторые ученые. См.: Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 121. <3> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211. <4> Подробнее об этом см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ. <5> См.: По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года N 14-П // СЗ РФ. 2001. N 48. Ст. 4551.
Не являющееся адвокатом лицо наделяется статусом защитника после допуска его к участию в уголовном судопроизводстве по определению (постановлению) суда. Такое определение (постановление) может быть вынесено только в связи с заявленным ходатайством подозреваемого (обвиняемого и др. <*>) о допуске к участию в уголовном деле наряду с защитником-адвокатом одного из близких родственников подозреваемого (обвиняемого и др.) или иного лица, о допуске которого последний ходатайствует <**>. ——————————— <*> Обоснование возможности заявления соответствующего ходатайства не только обвиняемым, как это записано в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, но и другими субъектами уголовного процесса, см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ. <**> При производстве у мирового судьи указанное лицо может быть допущено к участию в уголовном процессе в качестве защитника и вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
В ч. 1 ст. 53 УПК РФ использовано словосочетание «допуск к участию в уголовном деле». Оно же употреблено в ряде комментариев к УПК РФ <*>, учебников <**> и в иной юридической литературе <***>. Что означает понятие «участие», а также использованные в этой же статье закона термины «участвовать» (п. п. 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) и «участвующий» (ч. 2 ст. 53 УПК РФ)? В одном случае здесь речь идет об участии защитника, в другом — подозреваемого, обвиняемого. Однако везде под «участием» понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий и самого назначения соответственно, когда говорится о защитнике, защитника, а когда о подозреваемом, обвиняемом — то названных субъектов уголовного процесса. ——————————— <*> См., к примеру: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 253. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 137; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 147; Александров А. С. Указ. соч. С. 120; Кипнис Н. М. § 5. Полномочия защитника // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 145; Зайцев О. А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 152; Химичева О. В. Указ. соч. С. 104. См. также: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство «Проспект», 2004. С. 83; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 119; Баранов А. М. Обеспечение законности уголовного преследования и права на защиту в досудебном производстве // Адвокатская практика. 2003. N 6.
Участие защитника, а значит, реализация (возможность таковой) предоставленных ему уголовно-процессуальным законом полномочий должны быть реальными и подтверждаться ордером на осуществление защиты в уголовном процессе, приобщенным к материалам уголовного дела <*>, или же определением (постановлением) суда, если речь идет о допуске в качестве защитника не являющегося адвокатом лица. ——————————— <*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 9.
Допускается субъект к участию в «уголовном деле». «Уголовное дело», о котором здесь идет речь, — это не совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств. Это вид деятельности. Или, более полно, это осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (прокурора и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. ст. 140 — 143 УПК РФ источника таковых уголовно-процессуальная деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению возбужденного уголовного дела. С учетом же того, что защитник может появиться в уголовном процессе и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела <*>, последовательнее вообще в рассматриваемом месте ст. 53 УПК РФ законодателю вести речь не об уголовном деле, а об уголовном процессе. ——————————— <*> Обоснование данного тезиса см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.
Термин «уголовное дело» еще четыре раза встречается в комментируемой статье. В этих четырех новых случаях под ним понимается совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т. п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. 140 УПК РФ повода к возбуждению уголовного дела. Указанное значение термина «уголовное дело» трижды использовано законодателем в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и единожды в п. 9 той же части, когда употребляется словосочетание «судебное разбирательство уголовного дела». И вот мы подошли к характеристике понятия «защитник». Именно его права закреплены в ст. 53 УПК РФ. Термин «защитник» здесь употреблен шесть раз. И всегда под таковым понимается физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав <*> и (или) законных интересов <**> подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе <***>. ——————————— <*> Некоторые авторы считают возможным утверждать, что защитник призван защищать «только законные интересы обвиняемого». См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 210. <**> Употребление словосочетания «прав и интересов» (см., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 121 — 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 121 — 122) не отвечает в полной мере назначению защитника. Обоснование данного тезиса см. подробнее: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ. <***> Подробнее о понятии «защитник» см.: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.
Словосочетание «защитник вправе» означает, что защитнику данная статья предоставляет определенные обеспеченные государственным принуждением возможности для того, чтобы он мог реализовать свою уголовно-процессуальную функцию. Какие возможности использовать и использовать ли вообще в определенный момент предоставленные законом возможности — защитник решает по собственному усмотрению, но после обсуждения этого вопроса с подзащитным, если таковая возможность имеется. Первое право защитника законодатель сформулировал следующим образом. Защитник вправе «иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса». Использованный здесь законодателем термин «иметь» должен толковаться как «обладать, располагать» <*> чем-нибудь. Соответственно глагол «иметь» в искомых контекстах означает «располагать» — располагать возможностью осуществлять свидания. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 213. См. также: Краткий толковый словарь русского языка… С. 71.
Ранее адвокату, с которым заключено соглашение об оказании юридической помощи в качестве защитника, иногда отказывали в предоставлении свидания с подзащитным, если он не имел специального документа о допуске к участию в уголовном процессе, выданного лицом или органом, в производстве которого находится уголовное дело. Иначе говоря, предоставление таких свиданий (или даже каждого свидания в отдельности) фактически зависело от разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда <*>. ——————————— <*> См.: По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицина и И. В. Москвичева: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года N 14-П // СЗ РФ. 2001. N 48. Ст. 4551.
В этой связи следует отметить, что уголовно-процессуальное законодательство не предполагает наличия какого-либо особого — разрешительного — порядка вступления защитника-адвоката в уголовный процесс. От лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, не требуется принимать правоприменительные акты, разрешающие или же запрещающие адвокату участвовать в уголовном процессе в качестве защитника. У следователя (дознавателя и др.) нет полномочий по принятию соответствующих актов, если являющийся адвокатом защитник не подлежит отводу. Это правило касается и порядка реализации права защитника-адвоката иметь свидания с подозреваемым (обвиняемым и др.), содержащимся под стражей <*>. ——————————— <*> См.: Там же.
Иначе говоря, реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право не подлежащий отводу защитник-адвокат может и в том случае, если он не получил от следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) разрешения на свидание с подзащитным. Иное понимание анализируемого права расходилось бы с его аутентичным смыслом и противоречило бы предписаниям ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, которая находится во взаимосвязи со ст. 46, ч. ч. 1 и 2 ст. 49, ч. 2 ст. 50 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ <*>. ——————————— <*> См.: Там же.
Другое дело, когда в качестве защитника допущено иное не являющееся адвокатом лицо. Свидание такого защитника с подзащитным предоставляется по предъявлении определения или постановления суда, допустившего данное лицо к участию в уголовном процессе в качестве защитника, а также документа, удостоверяющего его личность (ч. 1 ст. 18 Федерального закона РФ от 15 июля 1995 года N 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» <*>). ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2759.
В п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет о свиданиях с подозреваемым, обвиняемым. Формулировку законодателя повторяют также авторы комментариев к данной статье УПК РФ <1>, учебников <2> и иной учебной литературы <3>, посвященной статусу защитника. В некоторых работах речь идет вообще о свиданиях лишь с обвиняемыми (подозреваемыми), содержащимися под стражей <4>, или же только с обвиняемыми <5>. Но только ли подозреваемые и обвиняемые и тем более только ли заключенные под стражу могут быть теми подзащитными, с которыми вправе иметь свидания защитник? Прежде чем ответить на данный вопрос, определимся с самими понятиями «подозреваемый» и «обвиняемый». ——————————— <1> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 123; Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 172; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 103; Ривкин К. Е. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 150; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 106 (авторы комментария, изданного издательством «Эксмо», в работе не указаны); Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А., Сурыгина Н. Е., Шумилин С. Ф. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: основные положения, проблемы и новации. Большинство процессуалистов пишет только о подозреваемых и обвиняемых как возможных подзащитных. См., к примеру: Цопанова И. Г. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 137 — 138; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 121 — 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 121 — 123; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 104 — 105; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 176; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 173 — 175. <2> См., к примеру: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 142; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177; Александров А. С. Указ. соч. С. 120; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 145; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 83; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 61 — 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 152; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 76; Химичева О. В. Указ. соч. С. 104. См. также: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 147. <3> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 119. <4> См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 172. <5> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211.
Термин «подозреваемый» еще четыре раза употреблен законодателем в комментируемой статье (п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Исходя из содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ, подозреваемым является лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ <*>. ——————————— <*> В этой связи может вызвать лишь удивление определение понятию «подозреваемый», которое дано в одном из комментариев (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. С. 167). Здесь написано следующее: «Подозреваемый — это участник уголовного процесса, появляется на стадии предварительного расследования после возбуждения уголовного дела». Как будто есть стадия предварительного расследования до возбуждения уголовного дела, а подозреваемый может быть не только на этой стадии. В лучшем случае данное «разъяснение» ничего не комментирует, в худшем — авторы не понимают, кто такой подозреваемый и что представляет собой стадия предварительного расследования.
Второй разновидностью подзащитного назван обвиняемый <1>. Это понятие также несколько раз (в п. п. 1, 5 и 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) использовано законодателем. Под обвиняемым здесь понимается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого <2> или же обвинительный акт, а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, — лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным <3>. Об этом третьем случае появления в уголовном процессе обвиняемого большинство процессуалистов просто умалчивает <4>. ——————————— <1> Подробнее о понятии и правовом статусе обвиняемого см.: Рыжаков А. П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности. Комментарий к ст. 47 УПК РФ. <2> Некоторые авторы помнят лишь об одной разновидности обвиняемых — лице, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. См.: Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А., Сурыгина Н. Е., Шумилин С. Ф. Указ. соч. <3> О том, что обвиняемый может появиться в деле частного обвинения после соединения встречного заявления с первоначальным, некоторые процессуалисты забывают. См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 105; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 92; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 125; Куцова Э. Ф. 4.2. Обвиняемый // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 159 — 160; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 71 — 73. <4> См., к примеру: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 160; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 101; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 158 — 161; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 136; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 77 — 80; Химичева О. В. Указ. соч. С. 99 — 100; и др.
Но не только подозреваемые и (или) обвиняемые могут выступать в качестве подзащитных, и соответственно не только с подозреваемыми, обвиняемыми, а тем более не только с содержащимися под стражей защитник имеет право на свидание. Подзащитными могут быть также не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, защитник может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. И это еще не все виды подзащитных. Конституционный Суд РФ поясняет, что поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятие «обвиняемый» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему Уголовно-процессуальным кодексом РФ более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждатьс я проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличения лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику) <*>. Иначе говоря, защитник может осуществлять защиту не только подозреваемых, обвиняемых и (или) лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, но и любого вовлеченного в сферу уголовного процесса лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы предварительного расследования, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и (или) личную неприкосновенность. ——————————— <*> См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.
Законодатель указанную категорию лиц именует «лица, подозреваемые в совершении преступления». Этот термин употреблен законодателем в п. п. 3 — 5 ч. 3 ст. 49 и в ряде других статей УПК РФ. Данного субъекта уголовного процесса также иногда именуют заподозренным <*>. ——————————— <*> См., к примеру: Мельников В. Ю. Процессуальное оформление задержания заподозренного лица и его допрос // Российский следователь. 2003. N 9.
Итак, подзащитными <*> в уголовном процессе могут быть: ——————————— <*> Термин «подзащитный» употреблен законодателем в ч. 2 ст. 53 УПК РФ.
— подозреваемые; — обвиняемые; — не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми «лица, подозреваемые в совершении преступления»; — не являющиеся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Защитник вправе иметь «свидания» с любым из указанных видов подзащитных <*>. ——————————— <*> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, весь круг подзащитных в уголовном процессе будем именовать «подозреваемые (обвиняемые и др.)». Под словосочетанием «и др.» будем подразумевать не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми «лиц, подозреваемых в совершении преступления», и не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.
Теперь стоит определиться с понятием «свидание». «Свиданием» в русском языке именуется «встреча», преимущественно «условленная, двух или нескольких лиц» <*>, «встреча, о которой обычно заранее договариваются» <**>. Учитывая наличие такого понимания термина «свидание», стоит специально обратить внимание правоприменителя на то, что этимологическое толкование данного понятия не должно служить препятствием к общению между обвиняемым и его защитником. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 610. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 172.
Действительно, при характеристике термина «свидание» авторы толковых словарей ничего не упоминают о возможном разговоре между встречающимися. Однако, когда мы говорим об уголовно-процессуальном понятии «свидание», мы должны сразу заявить, что такового не будет, если подозреваемому (обвиняемому и др.) предоставят одну лишь возможность встретиться с защитником и воспрепятствуют каким-либо путем разговору между ними. У защитника имеется право на свидание «в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ» <*>. В указанных статьях закреплено право подозреваемого пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ <**>, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого; а также право обвиняемого иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. ——————————— <*> Под словосочетанием «настоящий Кодекс» в ст. 53 УПК РФ всегда понимается УПК РФ. <**> Разъяснения, касающиеся положений, закрепленных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ, см. подробнее: Рыжаков А. П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК РФ.
Иначе говоря, право защитника на свидание с подзащитным появляется с момента наделения защитника соответствующим уголовно-процессуальным статусом. Защитник наделен правом не просто на свидания, а на свидания, которые осуществляются наедине, конфиденциально, без ограничения их числа и продолжительности. Поясним, что это значит. Свидания с подзащитным наедине означает «вдвоем без посторонних» <*>. При таком свидании допустимо присутствие лишь переводчика. На данное обстоятельство указал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 7 декабря 2001 года N 276-О «По жалобе гражданина Исламова Лечи Сераевича на нарушение его конституционных прав пунктами 4 и 5 части первой статьи 17 и статьей 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 323. <**> См.: СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 743.
Свидания должны проходить как наедине, так одновременно и «конфиденциально», то есть «доверительно», без последующей огласки, «секретно» <*>. Иначе говоря, во-первых, все, что будет сказано и сделано во время свидания, не должно подлежать последующей огласке как (и прежде всего) со стороны защитника, так и со стороны подозреваемого (обвиняемого и др.). Нарушение этого правила возможно лишь по общей договоренности подозреваемого (обвиняемого и др.) и защитника. Во-вторых, свидания с подзащитным проводятся в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать, о чем они говорят. В-третьих, если во время свидания присутствовал переводчик или иное лицо, которому стало что-либо известно о ходе (результатах) встречи между защитником и его подзащитным или же которым были услышаны какие-то сведения (которыми он не располагал ранее), указанное лицо (в том числе переводчик) не имеет права кому-либо рассказывать об увиденном (услышанном). Данный запрет распространяется и на передачу информации следователю (дознавателю и др.). В-четвертых, процесс переговоров, осуществляемых между защитником и его подзащитным, не может быть подвергнут прослушиванию и оперативно-розыскному документированию <**>. ——————————— <*> См.: Словарь иностранных слов. 18-е изд., стер. М.: Рус. яз., 1989. С. 257; Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 252. <**> На данное обстоятельство указывают и другие ученые. См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 151; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 107; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 216; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 152.
Наедине и конфиденциально должны проходить все свидания защитника с подзащитным, если они того пожелают. Причем число и продолжительность свиданий следователь (дознаватель и др.) не может ставить в зависимость от соблюдения защитником, подозреваемым (обвиняемым и др.) или же нет каких бы то ни было не предусмотренных законом условий (правил, требований). Единственное ограничение продолжительности свиданий защитника с подзащитным закреплено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого, задержанного в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, продолжительность свидания защитника с таковым может быть ограничена двумя часами. Такое ограничение возможно лишь при соблюдении одного обязательного условия. Следователь (дознаватель и др.) до начала свидания должен уведомить защитника и подозреваемого о том, что имеется необходимость производства процессуальных действий с участием подозреваемого, и в связи с этим их свидание после истечения двух часов будет прервано <*>. ——————————— <*> Подробнее о данном правиле см.: Рыжаков А. П. Правила оформления протокола задержания, допрос подозреваемого и продолжительность его свиданий с защитником. Комментарий к статье 92 УПК РФ.
Но как поступить следователю (дознавателю и др.), если неотложная необходимость производства процессуального действия с участием подозреваемого возникла в то время, когда свидание защитника и подозреваемого уже началось? Думается, заложенная в ч. 4 ст. 92 УПК РФ законодателем идея не будет попрана, если с момента предупреждения защитника и его подзащитного о необходимости производства искомого процессуального действия до прерывания свидания пройдет не менее двух часов. Второе право защитника, закрепленное в ч. 1 ст. 53 УПК РФ, звучит следующим образом. Защитник вправе «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса». Не трудно заметить, что п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ содержит в себе, по крайней мере, два, а ни одно право. Первое право — собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 <*> ст. 86 УПК РФ <**>. Второе — представлять доказательства, необходимые для осуществления защиты прав и (или) законных интересов подзащитного. ——————————— <*> Но не «п. 3 ст. 86 УПК РФ», как ошибочно пишут некоторые авторы. См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 104. <**> Подробный комментарий к содержанию данной статьи см.: Рыжаков А. П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК РФ.
Защитнику предоставлено право «собирать доказательства» <1>. Хотя некоторые ученые считают, что защитник собирает не доказательства, а документы, которые могут стать доказательствами лишь после их приобщения к материалам уголовного дела <2> («после того, как по соответствующему ходатайству защитника они будут признаны таковыми дознавателем, следователем, прокурором или судом и приобщены к делу» <3>). Обстоятельная критика этой позиции дана Е. Г. Мартынчиком <4>. ——————————— <1> О собирании защитником именно доказательств пишут и другие ученые. См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 11. Доказывание // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 245; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 148; Качалов В. И. Глава 11. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 185; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 141; Глушков А. И. Глава 6. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 123. <2> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… С. 84; Михайловская И. Б. Глава 11. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 149; Лупинская П. А. § 1. Собирание доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 254; Маркина Е. А. Глава 11. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 170 — 171; Кузнецов Н. П. Статья 86. Собирание доказательств // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 359 — 360; Ковтун Н. Н. 7.5. Процесс доказывания и его элементы // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 195 — 196; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 209; Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 172 (авторы главы VIII в данной работе не указаны); Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91; Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства // Законность. 2003. N 10; Абдрахманов Р. С. Эффективность принципа состязательности // Российский судья. 2003. N 6. См. также: Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 121; Ульянова Л. Т. § 8. Собирание доказательств // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 222 — 223. <3> См.: Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева… <4> См.: Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6.
По нашему мнению, буквальное толкование п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ позволяет говорить, что после того, как в распоряжении защитника появились объекты, обладающие признаками иных документов, они являются вовлеченными в уголовный процесс доказательствами. Однако реально защитник может собирать лишь одну разновидность доказательств — иные документы. Вовлечение предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. Эти виды действий защитник выполнять не вправе. Это прерогатива следователя (дознавателя и др.). Соответственно утверждение Г. Н. Козырева, что защитник вправе представлять вещественные доказательства <*>, по крайней мере, не безупречно. ——————————— <*> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211.
Таким образом, можно сделать вывод, что п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ предоставляют защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Защитник вправе собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В названной же части сказано, что указанный вид деятельности он осуществляет путем: 1) получения предметов, документов и (или) иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Выскажем некоторые пояснения в отношении каждого из названных средств доказывания. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ первым полномочием защитника названо «получения предметов, документов и иных сведений». Само наименование данного процессуального действия указывает на то, что принуждение в ходе его производства неприменимо <*>. ——————————— <*> К такому же выводу приходят и другие ученые. См.: Михайловская И. Б. Указ. соч. С. 149.
В законе не сказано, каков порядок осуществления предусмотренного УПК РФ действия. А это означает, что, как бы оно ни было осуществлено (лишь бы не был нарушен какой-либо предусмотренный законодательством запрет), его результаты будут допустимым доказательством по уголовному делу. Несмотря на данное обстоятельство, нами предлагается распространять на порядок получения защитником предметов, документов и (или) иных сведений общие требования процессуальной формы. Иначе говоря, рекомендуется оформлять получение имеющих отношение к уголовному делу объектов письменным документом, по форме аналогичным протоколу выемки (см. приложение N 80 к ст. 476 УПК РФ). Эта же рекомендация распространима на документы, в которых могли бы фиксироваться факты применения защитником предоставленных ему п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ полномочий. Получение сведений (опрос лиц с их согласия) рекомендуется фиксировать также в письменном документе, который оформляется по аналогии с протоколом допроса. Второй, предусмотренный п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ способ собирания защитником доказательств тесно связан с получением сведений. Его отличие заключается лишь в том, кто был инициатором беседы с защитником. При получении сведений инициатором является лицо, которое сообщает таковые. При опросе в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ — сам защитник. Опросу могут быть подвергнуты любые лица, которые, во-первых, на то дали согласие и, во-вторых, по мнению защитника, могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела. Пункт 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предоставил защитнику право «истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии». Факт истребования рекомендуется оформлять запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК РФ и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся: 1) протокол истребования; 2) постановление об истребовании; 3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др. Так же, как и в случае получения предметов и (или) документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования рекомендуется осуществлять с учетом и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки. Защитник вправе истребовать любой могущий иметь отношение к уголовному делу документ, но только от тех учреждений, которые указаны в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Здесь дан исчерпывающий перечень учреждений. Таковыми названы: — органы государственной власти; — органы местного самоуправления; — общественные объединения и организации <*>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. «Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации» (под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Спарк», 2002. —————————————————————— <*> Недопустимо ограничивать круг учреждений, от которых могут быть истребованы документы, лишь организациями, как это делают некоторые авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 107; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 142; Медведев М. Право на защиту — гладко на бумаге // Бизнес-адвокат. 2002. N 23.
Часть 3 ст. 86 УПК РФ законодателем неудачно сформулирована. Ее содержание дословно повторяется и в ряде работ <*>. Ознакомление с содержанием рассматриваемого правила и указанными публикациями может привести к мысли, что защитнику предоставлено право истребовать документы не у любого из вышеназванных органов (учреждений), а только у тех, «которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии». ——————————— <*> См., к примеру: Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 254; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… С. 83; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 141; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Александров А. С. Указ. соч. С. 121; Михайловская И. Б. Указ. соч. С. 149; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 147 — 148; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 121; Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 172 (авторы главы VIII в данной работе не указаны); Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 147; Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 222; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 52; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 71; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 137; Глушков А. И. Глава 6. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко… С. 123; Глушков А. И. Глава 6. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 204; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 209; Трунов И. Защитительное заключение адвоката // ЭЖ-Юрист. 2004. N 44.
Между тем думается, что данной нормой права законодатель хотел сказать иное, а именно то, что указано в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <*>. Здесь отмечено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Так как в большинстве случаев защитником в уголовном процессе выступает адвокат, позволительно предположить, что окончание п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ не ограничивает круг учреждений, у которых защитником могут быть истребованы документы, а, напротив, возлагает на последние обязанность предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии <*>. ——————————— Аналогично рассматриваемую идею законодателя понимают и другие ученые. См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 104 — 105; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 146 (авторы комментария к главе 11 УПК РФ в данной работе не указаны); Гуев А. Н. Указ. соч. С. 142; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 161; Смирнов А. В. Глава 7. Доказательства и доказывание // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 212.
Порядок предоставления органами (учреждениями) истребованных защитником документов не имеет уголовно-процессуального значения. Обычно он урегулирован ведомственными нормативными актами. Но и в тех случаях, когда ведомственное правило выдачи определенного рода документов не было соблюдено, нельзя признавать полученное защитником доказательство недопустимым, так как при этом не были нарушены требования УПК РФ. Остается спорным вопрос о возможности проведения исследования (аналога экспертизы) по «поручению» защитника. Действующее законодательство без дополнительного его совершенствования способно разрешить данную проблему. Законодатель прямо не предоставил защитнику полномочия назначать экспертизы или исследования <*>. Поэтому, если защитник все же назначит таковое (исследование), его результаты могут быть признаны недопустимым доказательством, так как получены с нарушением требований УПК РФ. ——————————— <*> На данное обстоятельство обращает внимание и Верховный Суд РФ. См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2003 года // Справочная система КонсультантПлюс Технология 3000: Информационный банк Судебная практика. М., 2004.
Другое дело, когда исследование (экспертиза) производится вне уголовного процесса. Их результаты, законным образом вовлеченные в сферу уголовного процесса, — всегда доказательство — иной документ. Таким образом, если защитник не назначает исследование (экспертизу), а всего-навсего в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ истребует ее результаты (справку, заключение <*>), закон не нарушается. Содержание полученной по такому запросу (постановлению) справки (заключения) может быть использовано в уголовно-процессуальном доказывании. Более того, рассматриваемая справка (заключение) должна быть признана допустимым «иным документом» на любой из стадий уголовного процесса. ——————————— <*> О возможности получения заключения пишут и другие авторы. См.: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 141.
Защитник вправе осуществлять действия, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Между тем не только УПК РФ предусмотрены средства собирания доказательств, воспользоваться которыми вправе защитник <*>. Согласно, к примеру, п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» <**> защитник вправе заключить с частным детективом договор об осуществлении последним сбора сведений по уголовному делу <***>. В течение суток с момента заключения такого контракта с защитником частный детектив обязан письменно уведомить об этом следователя (дознавателя и др.), в чьем производстве находится уголовное дело. ——————————— <*> Противоположного мнения придерживаются некоторые авторы, утверждающие, что защитник «вправе собирать доказательства лишь путем, определенным в ч. 3 ст. 86» УПК РФ. См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 104. <**> См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888. <***> О таком праве вспоминают и другие ученые. См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 172; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 105.
Таким образом, нами охарактеризовано полномочие защитника собирать доказательства (документы, предметы). Следующее право анализируемого субъекта уголовного процесса — право представлять доказательства. Так же, как и собирание доказательств (документов, предметов), представление таковых для приобщения к уголовному делу может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Возможны как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных доказательств (предметов, документов) следователю (дознавателю и др.). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного доказательства (предмета, документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК РФ. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного защитником доказательства (предмета, документа). Некоторые требования к отдельным способам представления документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства определены ведомственными нормативными актами. Так, согласно § 6 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15, в случае представления кем-либо предметов, документов, ценностей или иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст. ст. 86 и 166 УПК РФ <*>. ——————————— <*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15, утвержденная Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.
Наличие у защитника права представлять доказательства (предметы, документы) для приобщения их к уголовному делу предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать и приобщать к уголовному делу представленные им объекты <*>. Без обязанности нет права. Именно поэтому мы и утверждаем наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности. ——————————— <*> К такому же выводу приходят и другие авторы. См., к примеру: Захарцев С. И. Глава 6. Доказывание, доказательства, виды доказательств // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 165; Лупинская П. А. Указ. соч. С. 255.
Самостоятельной разновидностью «представления доказательств» защитником ученые называют «заявление ходатайств о производстве тех или иных следственных действий, при которых он может присутствовать» <*>, заявление ходатайств о допросе свидетелей <**>. Таким полномочием действительно наделены защитники (ст. 159 УПК РФ). Однако, заявляя соответствующее ходатайство, они просят о собирании доказательств, но не представляют и даже не собирают таковые. Представления доказательств в предложенной ситуации не осуществляется. Имеет место лишь собирание доказательств. Да и то производит таковое не защитник, а следователь (дознаватель и др.). ——————————— <*> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 105. <**> См.: Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…
Пунктом 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать «и» представлять определенного рода объекты. Законодатель разделил два указанных действия союзом «и». Такую же конструкцию использует большинство авторов <*>. ——————————— <*> См., к примеру: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 172; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 103; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 175; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 174; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 147; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 137; Александров А. С. Указ. соч. С. 121; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 147; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 152; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 43; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 119; Трунов И. Защитительное заключение адвоката // ЭЖ-Юрист. 2004. N 44.
Дословно получается, что законодатель предоставил защитнику право лишь последовательного осуществления сразу двух действий. Однако нами рекомендуется несколько иное толкование анализируемого положения. Защитник вправе как собирать, так и представлять доказательства (предметы, документы) для приобщения их к уголовному делу. Что делать, когда на момент вступления в уголовный процесс у защитника уже имеются определенного рода предметы (документы), имеющие отношение к уголовному делу? Их собирать нет необходимости. Они уже есть. Думается, в такой ситуации защитник вправе представить названные объекты без предварительного их «собирания». Возможна и обратная ситуация. У защитника имеется право, а не обязанность представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства. Соответственно тот объект, которым он располагал на момент вступления в уголовный процесс (то есть не собирал в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ), он не обязан передавать (представлять) следователю (дознавателю и др.). Точно так же он может поступить и с объектом, который у него появился в связи с осуществленным им собиранием предметов (документов), предусмотренным ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Иначе говоря, в анализируемом п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ союз «и» должен трактоваться как единство двух союзов «и (или)». У защитника имеется право ограничиться лишь собиранием или же только представлением доказательств (предметов, документов). Бесспорно, в пределах его полномочий находится последовательное осуществление сначала собирания доказательств (предметов, документов), а затем и представления собранных объектов следователю (дознавателю и др.) для приобщения к уголовному делу. В отличие от ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ содержится некоторое ограничение права защитника собирать и (или) представлять доказательства (предметы, документы). Здесь сказано, что соответствующие права у защитника имеются в отношении лишь доказательств, необходимых для оказания юридической помощи. «Необходимый» означает «такой, без которого невозможно обойтись» <*>. Словосочетание «для оказания» в данном контексте использовано в значении «для осуществления», «для реализации» юридической помощи. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 348; Краткий толковый словарь русского языка… С. 105.
В отличие от некоторых других статей, в п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ под юридической помощью понимается не любая соответствующего рода деятельность, а только та ее часть, которая реализуется в рамках уголовного процесса. Мы понимаем, что данное утверждение несколько расходится с тем, что записано в Определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР». В указанном Определении отмечается, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи <*>. ——————————— <*> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. 2000. 3 августа.
Такой подход к толкованию понятия «юридическая помощь» приемлем, когда мы говорим о содержании п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ <*>, о запрете допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого по поводу обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, но не о содержании п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. В п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет о процессе уголовно-процессуального доказывания и о собираемых (представляемых) в его рамках доказательствах. Данные доказательства также являются уголовно-процессуальными, и соответственно собирание (представление) таковых не может выходить за рамки уголовного процесса. Именно поэтому мы и позволили себе утверждать, что они необходимы для оказания юридической помощи лишь в рамках уголовного судопроизводства. ——————————— <*> См.: Рыжаков А. П. Свидетель в российском уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст. 56 УПК РФ.
Для того чтобы еще более точно определить содержание понятия «юридическая помощь», которое употреблено законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, следует разобраться с этимологическим значением каждого из элементов названного словосочетания. «Помощь» — «содействие» кому-нибудь в чем-нибудь, «участие» в чем-нибудь, «приносящее облегчение» кому-нибудь <*>. «Юридический» — относящийся к праву, правовой <**>. «Правовой» означает «урегулированный законом (законодательством)». Таким образом, защитнику предоставлена возможность собирать (представлять) доказательства (предметы, документы), которые ему нужны для содействия подзащитному в отстаивании последним своих собственных прав и (или) законных интересов в уголовном процессе, всеми не противоречащими законодательству способами облегчения его положения в уголовном деле, а равно решения стоящих в этой связи задач перед самим защитником. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 484. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 793.
Один и тот же адвокат в целях оказания юридической помощи лицу, выступающему в уголовном деле подозреваемым (обвиняемым и др.), может собирать предметы (документы) как в рамках уголовного процесса, так и одновременно вне него. Но, оказывая юридическую помощь вне уголовного процесса, он не является субъектом уголовного процесса. А значит, и защитником, о котором идет речь в ст. 53 УПК РФ. Соответственно к юридической помощи, о которой идет речь в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, нельзя относить виды деятельности, осуществляемые вне уголовного процесса и не в отношении подозреваемых (обвиняемых и др.). Некоторыми учеными предпринимается попытка дать перечень видов деятельности, составляющих искомую юридическую помощь. Так, В. Г. Сызранцев к таковой относит дачу советов подзащитному, разъяснение отдельных положений законодательства применительно к данному уголовному делу, участие в подготовке ходатайств и жалоб (подозреваемого (обвиняемого)) и т. п. <*>. Нетрудно заметить, что этот перечень сформирован по аналогии с тем, который дан Конституционным Судом РФ <**> и был приведен нами выше. ——————————— <*> См.: Сызранцев В. Г. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 234. <**> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. 2000. 3 августа.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитнику предоставлено право «привлекать специалиста» в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Привлечь означает «заставить, побудить принять участие в» чем-либо <*>. Защитнику, таким образом, предоставлена обеспеченная государственным принуждением возможность заставить специалиста оказать ему помощь такую же, какую специалист обязан оказывать следователю (дознавателю и др.) в случае поступления со стороны последнего соответствующего требования. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 508.
Форма привлечения защитником специалиста законом не определена. Поэтому таковая может быть выражена как в устном, так и письменном, со ссылкой на п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, виде. Специалистом, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, выступает лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения стороне защиты и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при производстве процессуальных действий и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. Специалиста защитник вправе привлекать в соответствии со ст. 58 УПК РФ <*>. Это означает следующее: ——————————— <*> Игнорируя данное правовое положение, некоторые ученые утверждают, что «привлекать специалиста к участию в уголовно-процессуальном доказывании вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, — дознаватель, следователь, прокурор и суд, перед которыми защитник может лишь ходатайствовать о привлечении специалиста». См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… С. 84. См. также: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 175; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 174; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 148; Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А., Сурыгина Н. Е., Шумилин С. Ф. Указ. соч.
1) специалист может быть привлечен лишь в целях: — содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), — применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, — постановки вопросов эксперту, — разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию; 2) специалист может быть вызван в соответствии с общими правилами приглашения субъектов уголовного процесса, которых законодатель именует иными участниками уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ); 3) когда специалист явился для участия в определенном действии, перед его началом лицо, производящее данное действие, обязано удостовериться в его компетентности, выяснить отношение специалиста к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста, а равно порядок производства искомого действия, о чем у специалиста берется подписка, а при производстве следственного действия <*> данный факт заносится в соответствующий протокол; ——————————— <*> В случае, когда специалист защитником приглашается для участия в следственном действии, которое, несомненно, производится следователем (дознавателем и др.), а не самим защитником.
4) специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам защитника, а также разглашать данные, которые ему стали известны в связи с участием в уголовном процессе в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ; 5) специалист вправе: — отказаться от участия в уголовном процессе, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; — задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.) <*>; ——————————— <*> Для того чтобы задать вопрос, разрешения защитника, пригласившего специалиста, недостаточно.
— знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и (или) замечания, которые подлежат занесению в протокол; — обжаловать действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.) и защитника как в случае ограничения его права, так и тогда, когда таковые затрагивают его интересы <*>. ——————————— <*> Подробнее о порядке привлечения специалиста к участию в уголовном процессе см.: Рыжаков А. П. Понятие и правовой статус специалиста в современном российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 58 УПК РФ.
Право привлечения специалиста к участию в процессуальном действии принадлежит и следователю (дознавателю и др.), и защитнику. Поэтому вполне возможна ситуация, когда для участия в следственном действии будут приглашены два специалиста — один со стороны обвинения, другой со стороны защиты <*>. Следователь (дознаватель и др.) не вправе лишить защитника возможности реализации предоставленного последнему п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ права, если приглашаемый специалист не подлежит в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ отводу <**>. ——————————— <*> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 151. <**> К аналогичному выводу приходят и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 107.
Следующее право, которым наделен защитник, — это право «присутствовать при предъявлении обвинения». «Обвинение» — это то, в чем обвиняемый обвиняется. С понятием «обвиняемый» мы уже разобрались. «Обвиняется» обвиняемый в том, что является содержанием описательной и резолютивной частей постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительного акта). Исходя из содержания указанных терминов, «обвинение» можно охарактеризовать как содержание описательной и резолютивной частей постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (обвинительного акта). По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, обвинение содержится в составленном по правилам ч. 5 ст. 318 УПК РФ и поданном мировому судье заявлении (ч. 3 ст. 319 УПК РФ) либо во встречном заявлении (ч. 3 ст. 321 УПК РФ). Когда речь идет о предъявлении обвинения, под этим видом деятельности понимаются, по крайней мере: а) объявление обвиняемому постановления о привлечении в качестве обвиняемого, то есть оглашение или предоставление возможности прочесть вслух обвиняемому (защитнику) текст данного процессуального документа; б) разъяснение обвиняемому существа сформулированного обвинения, изложенного в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого, то есть объяснение содержания требований уголовного закона и ответы на вопросы, которые возникают у обвиняемого в связи с фактом предъявления ему обвинения; в) перечисление и разъяснение обвиняемому его прав в уголовном процессе; г) предложение обвиняемому и защитнику удостоверить факт того, что в определенные день и час им объявлено постановление о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснены права обвиняемого. О разъяснении обвиняемому его прав делается отметка на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, которая подписывается обвиняемым и его защитником. Обвиняемому должны быть разъяснены все, а не только предусмотренные ст. 47 УПК РФ его права и обязанности. Обвиняемому необходимо также разъяснить все права, предусмотренные ст. ст. 11, 151, 198 УПК РФ (права обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы), а также ст. 51 Конституции РФ и др. При производстве указанных действий, а также при последующем допросе обвиняемого защитник вправе «присутствовать». «Присутствовать» означает «находиться» где-нибудь «в данное время» <*>. Присутствовать при предъявлении обвинения — значит находиться в кабинете, где следователь (дознаватель и др.) предъявляет подзащитному таковое с момента удостоверения следователем (дознавателем и др.) личности обвиняемого до подписания всеми при предъявлении обвинения той части постановления о привлечении в качестве обвиняемого, где отражен факт разъяснения обвиняемому содержания искомого постановления и принадлежащих ему прав. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 519; Краткий толковый словарь русского языка… С. 154.
Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник имеет возможность воспользоваться предоставленным ему правом на свидания с подзащитным наедине и конфиденциально, разъяснять обвиняемому сущность обвинения, его права и обязанности, содержание статей УК и УПК РФ, обращать внимание следователя (дознавателя и др.) на недостатки постановления о привлечении в качестве обвиняемого <*> и хода самого предъявления обвинения. ——————————— <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173.
К сказанному следует добавить лишь то, что предъявляться (перепредъявляться) обвинение подзащитному в процессе предварительного расследования может неоднократно. Защитник вправе присутствовать при осуществлении каждого из таких предъявлений обвинения. Причем ему должна быть предоставлена возможность лично ознакомиться с каждым из вынесенных следователем (дознавателем и др.) постановлений о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого и сделать выписки из таковых <*>. ——————————— <*> О наличии у защитника права делать выписки из постановления о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого пишут и другие ученые. См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 151; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 175; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный… 2004. С. 174; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 148; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 107; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 152.
С соответствующими постановлениями он знакомиться вправе, и соответственно следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить ему соответствующую возможность. Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого составляется после того, как следователь (дознаватель и др.) соберет достаточную для этого совокупность доказательств. А вот с этими доказательствами следователь (дознаватель и др.) защитника знакомить не обязан. И, как следствие тому, до окончания предварительного расследования защитник не вправе требовать от органа предварительного расследования ознакомления его с имеющимися доказательствами обвинения помимо тех, на которые имеется прямое указание в п. п. 5, 6 ч. 1 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ и (или) в Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» <*>. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872.
Защитнику также предоставлено право участвовать в допросе подзащитного, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подзащитного либо по ходатайству последнего или по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ. «Участвовать» в следственном действии — это значит, что защитнику, как минимум, должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в своей совокупности составляют то более крупное процессуальное действие, в котором он принимает участие. Например, если защитник участвует в осмотре, он вправе в процессе этого следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого телодвижения следователя (дознавателя и др.), непосредственно оглядывать все изымаемые при осмотре предметы (документы), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра. Для того чтобы принять участие в производстве следственного действия, о котором идет речь в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитнику, в отличие, к примеру, от законного представителя (п. 4 ч. 2 ст. 437 УПК РФ) лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, нет необходимости испрашивать у кого-либо разрешения. Для допуска к участию в таком следственном действии достаточно соответствующего пожелании защитника. Если последним оно было высказано, следователь (дознаватель и др.) обязан уведомить защитника о дне, месте и времени производства искомого следственного действия. Первым следственным действием, участвовать в котором вправе защитник, назван «допрос подозреваемого, обвиняемого». Допрос — это следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства осуществляется процесс заслушивания устной речи (показаний) допрашиваемого лица, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе допроса (приложения N 38, 59, 62, 94, 95, 110, 111, 112 к ст. 476 УПК РФ) <*>. ——————————— <*> Характеристику допроса потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, эксперта и свидетеля см.: Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 385 — 388, 415 — 420, 433 — 435.
Как уже было отмечено, под «подозреваемым, обвиняемым» в словосочетании «допрос подозреваемого, обвиняемого» понимается любая разновидность подзащитных. Соответственно даже в тех случаях, когда результаты допроса подзащитного фиксируются не на бланке, закрепленном приложением N 38 к ст. 476 УПК РФ, то есть не в протоколе допроса подозреваемого (обвиняемого), допущенный в уголовный процесс защитник вправе участвовать в таком допросе. Допрос — это разновидность следственных действий. Именно поэтому в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ говорится и об «иных» следственных действиях. Но что означает термин «следственное действие»? «Следственным действием» в настоящей статье именуется уголовно-процессуальное действие органа предварительного расследования, являющееся одним из основных средств установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и характеризующееся детальной самостоятельной процедурой производства <*>. ——————————— <*> За основу взято определение А. А. Чувилева и Т. Н. Добровольской. Чувилев А. А., Добровольская Т. Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части. Учебно-методический материал. М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 33 — 35.
Система этих основных средств установления обстоятельств, имеющих значение для расследования, рассмотрения и (или) разрешения уголовного дела (следственных действий), включает в себя: 1) осмотр (ст. ст. 176 — 178, 180 УПК РФ); 2) эксгумацию (ст. ст. 178, 180 УПК РФ); 3) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ); 4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ); 5) обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ); 6) выемку (ст. 183 УПК РФ); 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ); 8) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); 9) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187 — 191 УПК РФ), подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ), эксперта (ст. 205 УПК РФ) и (или) специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ); 10) очную ставку (ст. 192 УПК РФ); 11) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ); 12) проверку показаний на месте (ст. 194 УПК РФ); 13) производство судебной экспертизы (ст. ст. 195 — 201, 203, 204, 207 УПК РФ); 14) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ) <*>; ——————————— <*> Почему получение образцов для сравнительного исследования является следственным действием, а также его характеристику — см. подробнее: Рыжаков А. П. Получение образцов для сравнительного исследования. Комментарий к ст. 202 УПК РФ.
15) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ) <*>. ——————————— <*> Почему наложение ареста на имущество может быть следственным действием, а также его характеристику — см. подробнее: Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 295 — 297.
Защитник вправе участвовать в любом из перечисленных следственных действий, если: 1) оно производится с участием подзащитного, по его ходатайству и (или) по ходатайству самого защитника; 2) при его производстве не нарушены требования уголовно-процессуального закона, регламентирующие основания, условия и порядок производства искомого следственного действия <*>. ——————————— <*> О наличии данных обязательных условий участия защитника в следственном действии забывают авторы некоторых учебников. См., к примеру: Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62.
Что означает следственное действие, «производимое с участием подозреваемого, обвиняемого»? Значит, что от начала и до завершения протоколирования следственного действия подзащитный, по крайней мере, присутствовал при осуществлении данного конкретного следственного действия. Второй вопрос. Что означает следственное действие, «производимое по его ходатайству»? Значит, что решение (ходатайство перед судом о принятии такового) о необходимости (возможности) осуществления искомого следственного действия принято не только после, но и в связи с поступившим от подзащитного ходатайством <*> о производстве данного конкретного (по виду, наименованию, участникам, объектам и др.) следственного действия. ——————————— <*> Понятие «ходатайство» подробнее будет рассмотрено при толковании положений, закрепленных в п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
Соответственно «по ходатайству самого защитника» означает, что инициатива производства следственного действия исходила от того защитника, право которого закреплено в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. А теперь несколько слов об использованных законодателем союзах «либо» и «или», которые размещены между тремя словосочетаниями «с участием подозреваемого, обвиняемого», «по его ходатайству» и «ходатайству самого защитника». Следственное действие может быть произведено как по ходатайству подзащитного, так и по ходатайству самого защитника. Вполне оправданно производство следственного действия с участием подзащитного. Возможна ситуация, когда следственное действие осуществляется с участием подзащитного, но без предварительного заявления кем-либо ходатайства о его производстве. А может, и наоборот, ходатайство или защитника, или одного подзащитного поступило, но сам подзащитный в следственном действии, осуществляемом по такому ходатайству, участия не принимает. Вот в таком случае приемлемо размещение между рассматриваемыми тремя видами ситуаций союзов «либо» и «или», как это делает законодатель и многие уважаемые ученые <*>. ——————————— <*> См., к примеру: Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 254; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 137; Александров А. С. Указ. соч. С. 121 — 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 147; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 153; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 119 — 120; Смирнова И. Г. Этические начала производства следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища // Адвокатская практика. 2004. N 4. См. также: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 122; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 115; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77.
Между тем не противоречит закону и случай, когда следственное действие производится в связи с поступлением нескольких ходатайств, среди которых присутствует как ходатайство, к примеру, защитника, так и его подзащитного. Причем не исключена ситуация, что ходатайствуют указанные лица о производстве следственного действия с участием подозреваемого (обвиняемого и др.). В такой ситуации рассматриваемые виды ходатайств следовало бы соединить союзом «и». На практике возможна и та, и другая (и множество иных) ситуация. Поэтому предлагается в тексте п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ союзы «либо» и «или» толковать как союзы «и (или)», а еще лучше со временем внести соответствующую поправку в редакцию рассматриваемого пункта. И последнее, что касается характеристики п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Закон не устанавливает каких-либо ограничений для участия защитника в следственных действиях, производимых с участием подзащитного. Если следователь (дознаватель и др.) дал согласие на присутствие подозреваемого (обвиняемого и др.) при производстве, к примеру, судебной экспертизы, защитнику получать подобное согласие уже не требуется. Допущенный к участию в уголовном процессе защитник вправе присутствовать при производстве любого следственного действия, в котором принимает участие его подзащитный, и заявлять ходатайство об уведомлении его о таковых <*>. ——————————— <*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.
Органы предварительного расследования обязаны обеспечить присутствие при допросе подозреваемого (обвиняемого и др.) допущенного к участию в уголовном судопроизводстве защитника, в особенности если последний ходатайствовал об уведомлении его обо всех планируемых с участием подзащитного следственных действиях. Несоблюдение этого правила нарушает право подозреваемого (обвиняемого и др.) на защиту и приводит к получению показаний подозреваемого (обвиняемого и др.), которые недопустимо использовать в качестве доказательства <*>. ——————————— <*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.
В п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закреплено право защитника «знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому». Термин «знакомиться» два раза употреблен законодателем в ч. 1 комментируемой статьи. «Знакомиться» означает «получать, собирать сведения о» чем-нибудь <*>, «осматривать, читать, наблюдать, чтобы получить представление, сведения о» чем-нибудь <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 201. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 67.
Соответственно право защитника знакомиться с определенного рода документами предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) после составления такового предоставить защитнику возможность, по крайней мере, один раз осмотреть и прочитать как весь текст названного в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ процессуального документа, вынесенного в отношении его подзащитного, в целом, так и все элементы, его составляющие. Причем, когда речь идет о протоколе следственного действия и некоторых иных документах, защитник вправе единожды ознакомиться не только с их письменной частью, но и со всеми приложениями к таковым. Поэтому, если, к примеру, прилагаемая к протоколу следственного действия фототаблица составлена через некоторое время после ознакомления защитника с письменной частью протокола следственного действия, защитник вправе потребовать от следователя (дознавателя и др.) последующего ознакомления его и с содержанием указанной фототаблицы. Факт предъявления в ходе предварительного расследования для ознакомления защитнику документов, о которых идет речь в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, фиксируется в соответствующем протоколе (приложение N 127 к ст. 476 УПК РФ). Если для оценки доказательства, с которым защитник имеет право ознакомиться, по его мнению, необходимо привлечение специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи в порядке п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ему должна быть предоставлена возможность изготовить выписку из данного документа и (или) снять за свой счет с него копию, в том числе с помощью технических средств. Данное утверждение может быть подкреплено также закрепленным в п. п. 1 и 6 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» правом адвоката фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, а также запрашивать документы от органов государственной власти (в нашем случае — от органов предварительного расследования). Последние обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии. В использованной в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ формулировке ничего не сказано о том, сколько раз защитник вправе знакомиться с указанными здесь документами. Данное обстоятельство позволяет защитнику неоднократно ставить перед следователем (дознавателем и др.) вопрос о предоставлении ему возможности ознакомиться с протоколом задержания, постановлением об избрании (изменении, отмене) меры пресечения, протоколом следственного действия, произведенного с участием подзащитного, иным документом, который предъявлялся и (или) должен был предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.). Такое ознакомление нельзя признать незаконным, как и само требование защитника, пока действует та формулировка, которая в настоящее время закреплена в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. С другой стороны, надлежит признать, что предлагаемое толкование п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ является следствием несовершенства редакции самого комментируемого пункта. Заложенная же в него законодателем идея предполагала право ознакомления защитника один раз с каждым конкретным, названным в перечне документом. По этому пути в настоящее время идет и практика применения п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Первым документом, с содержанием которого вправе знакомиться защитник, назван «протокол задержания». Под задержанием в этом случае понимается мера уголовно-процессуального принуждения, носящая неотложный характер и состоящая в помещении в изолятор временного содержания <*> лица, подозреваемого в совершении преступления, сроком на 48 часов в целях проверки его причастности к совершению преступления и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. ——————————— <*> В дальнейшем для краткости — ИВС.
«Протокол задержания» — это процессуальный документ, в котором фиксируется решение следователя (дознавателя и др.) о применении данной разновидности задержания — о задержании лица по подозрению в совершении преступления. Он оформлялся на предусмотренном приложением N 28 к ст. 476 УПК РФ бланке. В протоколе задержания фиксируются заявления лица, подозреваемого в совершении преступления, по поводу его задержания, а равно результаты его личного обыска. Данные имеющие отношение к уголовному делу сведения в единстве с их носителем — протоколом задержания — могут быть использованы в доказывании. Именно поэтому некоторые ученые протоколу задержания придают «значение источника доказательств» <*>. ——————————— <*> См.: Гуляев А. П. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 223.
Вторым документом, содержание которого не может быть скрыто от защитника, названо «постановление о применении меры пресечения». Названного документа в российском уголовном процессе не существует. В главе 13 УПК РФ, которая всецело посвящена мерам пресечения, о таковом даже не упоминается. Уже только поэтому право защитника получать копию постановления о применении к подзащитному меры пресечения несколько условно. В главе 13 УПК РФ, а также в приложениях N 96, 103, 104 к ст. 476 и в приложениях N 1, 6, 7 к ст. 477 УПК РФ речь идет о постановлениях об избрании или же об изменении (отмене) меры пресечения. Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) избирает или же изменяет (отменяет) ранее избранную подозреваемому (обвиняемому и др.) меру пресечения, но не применяет таковую. Под мерой пресечения, о которой идет речь в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, понимается избираемая следователем (дознавателем и др.) мера уголовно-процессуального принуждения, оказывающая на подозреваемого (обвиняемого) определенное психологическое воздействие или ограничивающая его личную свободу, с целью лишения возможности скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью и (или) воспрепятствовать уголовному судопроизводству, а также в целях обеспечения исполнения приговора. К подозреваемому (обвиняемому) могут быть применены следующие меры пресечения: 1) подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК РФ); 2) личное поручительство (ст. 103 УПК РФ); 3) наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК РФ); 4) присмотр за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым) (ст. 105 УПК РФ); 5) залог (ст. 106 УПК РФ); 6) домашний арест (ст. 107 УПК РФ); 7) заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ). Разобравшись с понятием меры пресечения и ее видами, вернемся к анализу использованного в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК ПФ термина «применение». «Применение» предполагает «осуществление на деле» <*>, «использование» <**>. Соответственно применение меры пресечения и избрание таковой — это всегда разные, по сути, понятия. Рассмотрим на примере. Подписка о невыезде и надлежащем поведении применяется одновременно с ознакомлением подозреваемого (обвиняемого и др.) с постановлением об избрании (изменении) меры пресечения. Применение здесь заключается в отобрании у подозреваемого (обвиняемого и др.) следователем (дознавателем и др.) соответствующей подписки. Но даже в этом случае избрание меры пресечения не есть еще ее применение. Еще нагляднее эти отличия видны при характеристике заключения под стражу. Заключение под стражу применяется («осуществляется на деле») не самим следователем (дознавателем и др.). Обычно указанную меру пресечения применяют сотрудники следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, а также следственных изоляторов органов федеральной службы безопасности. Почему же рассматриваемый процессуальный документ, копию которого следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить защитнику в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, рядом процессуалистов <***> именуется «постановлением о применении меры пресечения»? Ответ на данный вопрос может быть один: законодатель недоглядел, а ученые переписали его неправильную формулировку, даже не задумавшись о том, что они пишут. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 514. <**> См.: Розенталь Д. Э., Теленкова М. А. Словарь трудностей русского языка: Ок. 30000 слов. 6-е изд., испр. и доп. М.: Рус. яз., 1987. С. 281. <***> См., к примеру: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 122; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 176; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 175; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 149; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 137; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 148; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 120.
Но с какими же постановлениями вправе знакомиться защитник, исходя из того, что ему разрешено «знакомиться» с «постановлением о применении меры пресечения»? По нашему разумению, а также в соответствии с ч. 2 ст. 101 УПК РФ следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны не только ознакомить защитника с содержание постановления об избрании в отношении его подзащитного меры пресечения, по просьбе защитника они должны вручить ему (или законному представителю его подзащитного) копию такого постановления, а в случае, если решение принято судом, — копию определения об избрании меры пресечения. Такая копия вручается также самому подзащитному. В ст. 110 УПК РФ, посвященной порядку изменения меры пресечения, ничего не сказано об обязанности следователя (дознавателя и др.) ознакомить с соответствующим постановлением защитника. Между тем приложением N 103 к ст. 476 УПК РФ, в котором представлен бланк постановления об отмене (изменении) меры пресечения, закреплено право подозреваемого (обвиняемого) получить копию этого документа. В бланке названного документа имеется графа, где подписью подозреваемого (обвиняемого) удостоверяется вручение ему копии «настоящего постановления», а также дата, когда это действие было осуществлено. С учетом же содержащегося в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ права защитника знакомиться с любыми процессуальными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), вполне последовательно предположить, что защитник вправе знакомиться и с текстом постановления об отмене (изменении) избранной его подзащитному меры пресечения. Итак, указывая на право защитника знакомиться с постановлением о применении меры пресечения, законодатель тем самым дозволил защитнику знать, что именно написано в постановлении об избрании меры пресечения и об отмене (изменении) меры пресечения <*>, вынесенном в отношении его подзащитного. ——————————— <*> О праве защитника знакомиться с постановлением об отмене (изменении) меры пресечения забывают некоторые ученые. См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 213.
Защитник вправе также знакомиться с «протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого». Под протоколом следственного действия здесь понимается одноименная разновидность источника доказательств. Протокол следственного действия — это надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования <*> письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах следственного действия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия <**>. ——————————— <*> Протокол осмотра места происшествия может быть оформлен на стадии возбуждения уголовного дела. Однако на этой стадии не может быть обвиняемого (подозреваемого). <**> При формулировании данного определения использовались положения, изложенные Ф. Н. Фаткуллиным. См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. С. 149.
Критерии протоколов следственных действий следующие: 1) содержание протокола следственного действия — имеющие отношение к уголовному делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса; 2) фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс, — следователь (дознаватель и др.). Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, фототаблицы, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т. п., записанные или изготовленные при его производстве. Защитник знакомится с протоколом следственного действия в целом, если следственное действие, в результате которого был составлен искомый протокол, производилось с участием его подзащитного. Указанное правило распространяется и на те протоколы следственных действий, в которых подозреваемый (обвиняемый и др.) принимал участие до того, как воспользовался помощью данного конкретного защитника <*>, а равно до того, как стал подзащитным. ——————————— <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 105.
У защитника также имеется право знакомиться со всеми иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), защиту которого он осуществляет. Указанные документы можно разделить на два вида: 1) документы властно-распорядительного характера, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.); 2) являющиеся иными документами доказательства, которые ранее предъявлялись подозреваемому (обвиняемому и др.). К первой разновидности «иных документов» следует относить: — постановление о возбуждении уголовного дела; — постановление о возбуждении уголовного дела и производстве предварительного следствия следственной группой; — постановление о производстве предварительного следствия следственной группой; — постановление о производстве личного обыска подзащитного; — постановление о производстве обыска (выемки) у подзащитного; — постановление о производстве осмотра жилища подзащитного; — постановление о приводе подзащитного; — постановление об освобождении подозреваемого; — постановление о производстве освидетельствования подзащитного; — постановление об отмене наложения ареста на имущество подзащитного; — обязательство о явке подзащитного; — протокол о принятии залога в отношении подзащитного; — постановление о привлечении в качестве обвиняемого; — постановление об ознакомлении подзащитного с постановлением о назначении судебной экспертизы; — постановление об ознакомлении подзащитного с заключением эксперта; — постановление о наложении на подзащитного денежного взыскания; — постановление о прекращении (частичном прекращении) уголовного преследования (уголовного дела) в отношении подзащитного; — обвинительное заключение (обвинительный акт); — принесенные по делу жалобы и представления; — некоторые иные процессуальные документы, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подзащитному. В процессе осуществления уголовно-процессуального доказывания следователь (дознаватель и др.) иногда предъявляет подозреваемому (обвиняемому и др.) доказательства. Те доказательства, которые являются документами, исходя из буквального толкования положений, закрепленных в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, должны быть продемонстрированы также и защитнику подозреваемого (обвиняемого и др.). Или, как записано в данной статье, защитник вправе ознакомиться с указанными документами. К числу рассматриваемых документов следует относить не только такую разновидность доказательств, которую принято именовать «иные документы», но и заключения эксперта (специалиста), а также протоколы следственных (судебных) действий (в том числе те, о которых не упоминается в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), являющиеся вещественными доказательствами, письменные или иным способом оформленные акты, если только они ранее предъявлялись или в соответствии с требованиями УПК РФ должны были предъявляться подзащитному. Примерами доказательств-документов, которые должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), являются документы, изъятые при обыске в его жилище, заключение эксперта (п. 6 ч. 1 ст. 198 УПК РФ) и др. Даже в тех случаях, когда таковые в нарушение закона не были своевременно предъявлены подозреваемому (обвиняемому и др.), его защитник вправе требовать от следователя (дознавателя и др.) предоставления ему возможности ознакомиться с указанными документами. Но что означает термин «предъявлялись либо должны были предъявляться» подзащитному? «Предъявить» — значит «показать в подтверждение» чего-нибудь <*>. «Показать», в свою очередь, — «дать увидеть с целью просмотра, обозрения, ознакомления» <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 503. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 474.
Таким образом, документами, которые предъявлялись подозреваемому (обвиняемому и др.), являются документы, которые показывали таковому с целью просмотра, обозрения, ознакомления с их содержанием. Этимологически нет разницы, знакомился ли подозреваемый (обвиняемый и др.) с текстом всего документа. Если подозреваемому (обвиняемому и др.) ранее предоставлялась возможность ознакомиться с процессуальным документом, его защитник также вправе просмотреть содержание всего искомого акта. Защитник вправе знакомиться и с теми документами, которые не предъявлялись, но должны были предъявляться его подзащитному. В данном случае подразумевается ситуация незаконного ограничения права подозреваемого (обвиняемого и др.) на ознакомление с определенного рода документами. Ограничение данного права подзащитного не может иметь следствием ограничение права самого защитника. Именно на это обстоятельство обращает внимание законодатель, закрепляя в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право защитника знакомиться с документами, которые должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.). Существуют следующие разновидности документов, которые должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.): — документы, копии которых должны быть предоставлены подозреваемому (обвиняемому и др.) (п. 1 ч. 4 ст. 46, ч. 8 ст. 172 УПК РФ и др.); — документы, в отношении которых имеется прямое указание на необходимость оглашения их содержания (предъявления) подозреваемого (обвиняемого и др.) (ч. 4 ст. 113, ч. 4 ст. 182 УПК РФ и др.); — документы, фиксирующие результаты (ход) действия, в котором подзащитный принимал участие (ч. 6 ст. 166, п. п. 1 и 6 ч. 1 ст. 198 УПК РФ и др.); — документы, составляемые самим подозреваемым (обвиняемым и др.) (ст. 112, ч. 2 ст. 106 УПК РФ и др.). Следует обратить внимание также на тот факт, что в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет о двух видах документов: о тех, которые предъявлялись подозреваемому (обвиняемому и др.), и о тех, которые должны были предъявляться. Между этими двумя группами документов законодатель, а вслед за ним и ряд процессуалистов <*> расположили союз «либо». Буквальное толкование получившейся в итоге формулировки может привести к не отвечающей идее законодателя мысли, что защитник вправе знакомиться либо с первой категорией документов (которые предъявлялись), либо со второй (которые должны были предъявляться). Иначе говоря, ему не предоставлено право знакомиться с теми документами, которые не только должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), но и предъявлялись таковому. ——————————— <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 122; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 148; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 177; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 120. Некоторые процессуалисты союз «либо» заменили равнозначным союзом «или». См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 105; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 176; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 175; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 149; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 213.
Исправить неудачную формулировку возможно двумя путями. Во-первых, заменить союз «либо» на два союза «и (или)». Во-вторых, расширить содержание примененного словосочетания до фразы «иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться, но не были предъявлены подозреваемому, обвиняемому». В этом случае ни у кого не сможет возникнуть мысли, что защитник не вправе знакомиться с документами, которые должны были предъявляться его подзащитному, и факт предъявления таковых подозреваемому (обвиняемому и др.) состоялся. Право, о котором идет речь в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, у защитника имеется с момента начала его участия в уголовном процессе и до завершения оказания подзащитному уголовно-процессуальной юридической помощи. Помимо этого права защитнику предоставлена возможность «знакомиться» «со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств», но уже не в любой момент уголовного процесса, а только лишь «по окончании предварительного расследования». Аналогичное право имеется и у обвиняемого. Смирнов А. В. не характеризует указанное право защитника. Однако, говоря о соответствующем праве обвиняемого, он пишет, что словосочетание «по окончании предварительного расследования» «следует толковать буквально, т. е. после окончания предварительного расследования, на всем протяжении процесса обвиняемый (в том числе подсудимый, осужденный, оправданный) может знакомиться с материалами своего уголовного дела» <*>. Последовательно предположить, что, по мнению А. В. Смирнова, также должно толковаться и аналогичное словосочетание, употребленное в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. ——————————— <*> См.: Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 138.
Прежде чем согласиться или же нет с указанным толкованием словосочетания «по окончании предварительного расследования», определимся с самим понятием «окончание предварительного расследования». Под окончанием предварительного расследования в этом случае понимается заключительная часть (этап) стадии предварительного расследования, которая наступает тогда, когда все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и необходимо принимать решение о дальнейшей судьбе уголовного дела. Редакция п. 6 ч. 3 ст. 38 и ч. 3 ст. 37 УПК РФ позволяет констатировать наличие возможности начала анализируемого этапа и по письменному указанию надзирающего прокурора о прекращении уголовного дела. У защитника право знакомиться с материалами уголовного дела возникает не одновременно с началом данного этапа на стадии предварительного расследования. Первоначально следователь (дознаватель и др.) осуществляет систематизацию материалов (в хронологическом или тематическом порядке), оценку собранных доказательств, оформляет производство по уголовному делу, уведомляет участников уголовного процесса об окончании предварительного расследования. До того как будет реализовано право защитника знакомиться с материалами уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) может также предъявить потерпевшему и (или) его представителю, другому защитнику (обвиняемому) материалы предварительного расследования для ознакомления и составить соответствующие протоколы. Однако ознакомление другого (других) защитника (соответствующего обвиняемого, его законного представителя) может быть осуществлено и после того, как конкретный защитник ознакомится с материалами уголовного дела. Не нарушает требований закона ознакомление защитника с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым и (или) законным представителем подзащитного. В п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет об «окончании предварительного расследования». Однако названное понятие трудно правильно оценить без общих представлений об использованном в настоящей статье термине «предварительное расследование». Под предварительным расследованием подразумевается уголовно-процессуальная деятельность, начинающаяся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о наличии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающаяся сбором достаточной совокупности доказательств обо всем предмете доказывания в целом (установлением фактических оснований прекращения уголовного дела). Предварительное расследование завершается решением о прекращении уголовного дела, обвинительным заключением (обвинительным актом) или же постановлением о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера. И в том, и в другом случае, прежде чем вынести указанное решение, следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить защитнику реальную возможность реализации его права ознакомиться с материалами уголовного дела. Когда же уголовное дело завершается составлением обвинительного заключения, орган предварительного следствия в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ составляет протокол, в котором отражается факт уведомления защитника и обвиняемого о том, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, разъяснения обвиняемому предусмотренного ст. 217 УПК РФ права на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя. По окончании дознания дознаватель знакомит защитника не только с материалами уголовного дела, но и с обвинительным актом, о чем делается отметка в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела. Остался открытым вопрос: сколько раз защитник вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела? Если встать на вышеуказанную позицию, высказанную А. В. Смирновым, получается, что предусмотренное п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право защитник может реализовывать любое количество раз. И у следователя (дознавателя и др.) нет возможности воспрепятствовать ему в этом. Между тем нам представляется, что утверждение А. В. Смирнова является не совсем точным. Вряд ли кто станет возражать, что ознакомление с материалами уголовного дела — это процессуальное действие. Если же оно процессуальное, то порядок его осуществления должен быть урегулирован уголовно-процессуальным законом. Обратимся к УПК РФ. Урегулирован ли здесь порядок осуществления нескольких или только одного ознакомления защитника с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования? Данному действию посвящена ст. 217 УПК РФ. Из ее содержания следует вывод, что детализированное в ней ознакомление защитника с материалами уголовного дела в том смысле, о котором говорит А. В. Смирнов, осуществляется один раз. На самом деле, действительно, рассматриваемый вид процессуального действия может быть осуществлен неоднократно. Речь идет о ситуации, когда при ознакомлении с материалами уголовного дела, к примеру, защитник заявит ходатайство о производстве следственного действия, и таковое будет удовлетворено. В этом случае следователь (дознаватель и др.) после производства искомого следственного действия вновь приступит к деятельности, присущей окончанию предварительного расследования. Вновь защитнику будут предъявлены для ознакомления материалы уголовного дела. И так может происходить несколько раз. Но А. В. Смирнов, думается, вел речь несколько об иной ситуации. По его мнению, словосочетание «по окончании предварительного расследования» позволяет защитнику знакомиться с материалами уголовного дела на любой из последующих стадий уголовного процесса и неоднократно. Так ли обстоят дела на самом деле? Действительно, при заявлении соответствующего ходатайства защитник вправе ознакомиться с материалами уголовного дела и на других стадиях уголовного процесса (ч. 3 ст. 227, ч. 3 ст. 229, ч. 3 ст. 248, ч. 1 ст. 365 УПК РФ). Но это уже другое (не то, что закреплено в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) право. Почему мы так считаем? Да потому что предусмотренное п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право безусловно. А право защитника знакомиться с материалами уголовного дела на стадии подготовки к судебному заседанию, к примеру, появляется у него лишь при соблюдении определенного условия — заявления соответствующего ходатайства. Мы понимаем, что данный довод нельзя признать бесспорным доказательством состоятельности именно нашего толкования п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Уже только поэтому мы не можем не признать, что позиция, занятая А. В. Смирновым, не находится в прямом противоречии с текстом комментируемого пункта, а также п. 12 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, и соответственно она имеет право на существование. Исходя из приведенных в Словаре трудностей русского языка разъяснений предлога «по», предложенное А. В. Смирновым толкование возможно <*>. Но, с другой стороны, в ряде случаев толкование использованного в УПК РФ предлога «по» через предлог «после» не только недопустимо, но и может привести к нарушению прав участников уголовного процесса и общих требований процессуальной формы. ——————————— <*> См.: Розенталь Д. Э., Теленкова М. А. Словарь трудностей русского языка… С. 253.
Например, ч. 4 ст. 189 УПК РФ гласит, что материалы проведенных в ходе допроса фотографирования, аудио — и (или) видеозаписи, киносъемки «хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются». Если данный предлог «по» толковать как предлог «после», получится, что опечатывание может быть произведено не на стадии предварительного расследования, а на любой из последующих стадий уголовного процесса, и требования УПК РФ в этом случае нарушены не будут. Другой пример. Часть 6 ст. 190 УПК РФ начинается словами: «По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись». И опять, если мы заменим предлог «по» на «после», получится, что предъявить протокол допроса допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе огласить таковой можно и через несколько дней (недель, месяцев и т. п.) после окончания допроса, что, несомненно, не отвечает букве и духу закона. Процесс приведения подобных примеров можно было бы продолжить. Переходим к характеристике круга материалов, с которыми уполномочен знакомиться защитник. Иначе говоря, разъясняем словосочетание «со всеми» материалами уголовного дела. По общему правилу защитник знакомится с материалами уголовного дела одновременно и вместе со своим подзащитным. Однако ч. 1 ст. 217 УПК РФ предоставляет ему право знакомиться с материалами уголовного дела отдельно от обвиняемого. Для этого он и его подзащитный должны обратиться с соответствующим ходатайством к должностному лицу, производящему предварительное расследование. При наличии такого ходатайства орган предварительного расследования предоставляет защитнику и обвиняемому возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Защитник имеет право знакомиться со всеми материалами уголовного дела. Это означает, что ему должны быть представлены не только доказательства, но и процессуальные документы, составленные следователем (дознавателем и др.) до того, как он приступил к ознакомлению с материалами уголовного дела. Он знакомится не только с письменными носителями доказательственной информации, но и с вещественными доказательствами, а по своей или его подзащитного просьбе — с аудио-, видео — и т. п. приложениями к протоколам следственного действия. В случае невозможности предъявления защитнику вещественных доказательств об этом факте выносится постановление (ч. 1 ст. 217 УПК РФ). Материалы уголовного дела предъявляются защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Защитнику не предоставляется возможности знакомиться лишь с данными о личности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, в отношении которых было принято решение о сохранении этих сведений в тайне в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ. Соответственно защитнику не предъявляется постановление, в котором излагается решение о сохранении в тайне данных об этих лицах. После ознакомления защитника с материалами уголовного дела по окончании расследования составляется протокол по правилам ст. ст. 166, 167, 218 УПК РФ. Если после реализации рассматриваемого права защитника с материалами уголовного дела ознакомится еще кто-либо из других защитников (обвиняемых, законных представителей), следователь не обязан представлять защитнику для сведения протокол этого процессуального действия. Если же указанное ознакомление имело место до аналогичного действия, осуществляемого с участием защитника, протокол ознакомления с материалами искомого уголовного дела другого участника предъявляется защитнику вместе со всеми остальными материалами уголовного дела. Из приведенных выше рассуждений следует, что под «материалами уголовного дела» в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ понимается совокупность документов (приложений к ним и вещественных доказательств), в которых зафиксирован процесс предварительного расследования обстоятельств исследуемого события. У защитника имеется право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела. Между тем наличие данного права и его формулировка не препятствуют защитникам обвиняемых, права и свободы которых (обвиняемых) затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения <*>. ——————————— <*> См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года N 173-О // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872.
В п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, помимо права знакомиться с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, закреплены также право защитника выписывать в процессе такого ознакомления из уголовного дела любые сведения в любом объеме, а также право снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Глагол «выписывать» означает «списывать, переписывать по частям, по выбору; извлекать, делать выдержку, перечень, написать сущность, вкратце» <*>. Соответственно защитнику законодателем предоставлено право переписывать как отдельные части материалов уголовного дела, по выбору, так и скопировать все материалы уголовного дела; изготавливать из них выдержки, перечни, а равно сделать записи, в которых вкратце бы отражалась сущность документов, с которыми он знакомился. ——————————— <*> См.: Толковый словарь Даля // http://encycl. yandex. ru.
Представляется, что к выписке следует относить также копирование частей аудио-, видео — и т. п. записей, содержащихся в уголовном деле, а также фотографирование защитником вещественных доказательств и (или) документов. Именно поэтому защитнику предоставляется право выписывать не только письменно закрепленные сведения, а «любые» содержащиеся в уголовном деле сведения и в любом объеме. «Любые» сведения — то есть «какая угодно» <*> информация. «В любом объеме» означает «в каком угодно количестве (размере)» <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 286; Краткий толковый словарь русского языка… С. 90. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 377; Краткий толковый словарь русского языка… С. 113.
Право защитника «снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств», размещено законодателем в одном пункте ч. 1 ст. 53 УПК РФ вместе с правом знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела. Оно не выделено в отдельный подпункт, как это сделано в п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Уже только это одно обстоятельство позволяет говорить, что закрепленное здесь право защитника снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, напрямую касается лишь момента ознакомления со всеми материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования. В то же время нельзя забывать содержание осуществленного Конституционным Судом РФ официального толкования положений п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Конституционный Суд РФ заявляет, что закрепленная здесь норма права не препятствует сама по себе получению защитником копий материалов уголовного дела во время производства в суде кассационной инстанции, поскольку она не содержит запрета на подобного рода действия и тем самым не исключает предоставление защитнику возможности снимать за свой счет копии с предоставленных ему для изучения материалов уголовного дела <*>. Распространяя высказанную Конституционным Судом РФ идею на иные стадии уголовного процесса, можно заявить, что закрепленные в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ положения не запрещают защитнику выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, в любом и каждом из случаев, когда ему закон предоставляет право знакомиться со всеми материалами уголовного дела. ——————————— <*> См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Резе Александра Ревленовича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 51, пункта 7 части первой статьи 53 и статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 года N 497-О // Справочная система КонсультантПлюс Технология 3000: Информационный банк Судебная практика. М., 2003.
Защитник имеет возможность «снимать» или, иначе, «изготавливать» <*> копии с материалов уголовного дела. Так как к материалам уголовного дела относятся не только письменные, но и иные носители информации, у защитника имеется право снимать копии и с таковых. Но с обязательным условием, чтобы изготовление этих копий производилось за его счет. То есть все расходы, которые имели место у него в связи со снятием соответствующих копий, должен будет покрыть защитник из своих собственных средств. Хотя, конечно, в последующем эти затраты могут быть ему возмещены подзащитным (иными лицами, заключившими с ним соглашение об оказании юридической помощи в уголовном процессе). ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 641, 642.
Защитник вправе снять копию материалов за свой счет. А если следователь (дознаватель и др.) посчитает возможным или даже необходимым оказать содействие защитнику в снятии копий с тех или иных документов (доказательств), вправе ли орган предварительного расследования сделать это за счет государства <*>? Мы считаем, что вправе. Следователь (дознаватель и др.) производит предварительное расследование, и ему самому решать, разрешить или же нет защитнику в рассматриваемом случает воспользоваться имеющимся в органе предварительного расследования, к примеру, ксероксом. ——————————— <*> Когда речь идет о соответствующем праве обвиняемого, И. Л. Петрухин считает, что у следователя такого права нет. См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 161.
Копии за свой счет защитник вправе снять «в том числе» с помощью «технических средств». Термин «средство», использованный законодателем в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, означает «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления» какой-нибудь «деятельности» <*>. «Техническими средствами» в нашем случае соответственно будут ксерокс, фотоаппарат, видеокамера, магнитофон и (или) иные устройства (приборы), полный перечень которых дать просто невозможно. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 660.
Так как законодатель в указанном месте п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ употребляет словосочетание «в том числе», рассматриваемое право рекомендуется толковать следующим образом: за свой счет снимать копии с материалов уголовного дела защитник вправе, не только используя какие-либо технические средства, но и любым иным путем, лишь бы таковой не был запрещен законодательством. Пунктом 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитнику предоставлено право «заявлять ходатайства и отводы». «Заявлять» в широком смысле этого слова означает обращаться к кому-либо, в нашем случае — к следователю (дознавателю и др.), с письменной просьбой о чем-либо <*>. «Заявлять отвод» — значит обратиться к следователю (дознавателю и др.) с письменным требованием об устранении кого-либо от участия в уголовном процессе. Так как в комментируемом пункте речь идет о заявлении ходатайств и отводов, то последовательно заключить, что в п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ под заявлением ходатайств понимает право заявлять все иные помимо отвода ходатайства. ——————————— <*> Исходя из толкования понятий «заявить» и «заявление». См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 196.
И еще об одной особенности толкования рассматриваемого пункта ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Здесь закреплено два права защитника. Первое — заявлять ходатайства. Второе — заявлять отвод. Почему-то законодатель не стал выделять каждое из указанных в п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ прав в отдельный подпункт. Причем соединил их союзом «и». Также поступило большинство ученых в своих работах, посвященных статусу защитника <*> (комментирующих ст. 53 УПК РФ) <**>. Если брать в учет данное обстоятельство, можно неправильно понять главную идею законодателя — что здесь закреплено два, а не одно право защитника. Правоприменитель может посчитать, что защитник имеет право заявить ходатайство только одновременно с заявлением отвода. Иначе каждое из прав, так же, как и было сделано с остальными основными правами защитника, должно было бы быть размещено в специально отведенном для него подпункте или же, по меньшей мере, между анализируемыми двумя правами должен был бы стоять не один союз «и», а два — «и (или)». ——————————— <*> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 153; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 120. <**> См., к примеру: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 104; Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 151; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 107; Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А., Сурыгина Н. Е., Шумилин С. Ф. Указ. соч.
Теперь приступим к анализу каждого из названных в п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ терминов. «Ходатайство», о котором здесь идет речь, — это адресованная следователю (дознавателю и др.) просьба защитника о выполнении определенного процессуального (розыскного) действия и (или) принятии процессуального решения <*>, за исключением заявления об отводе. ——————————— <*> Аналогично понятие «ходатайство» понимается и другими процессуалистами. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А. М. Баранов, П. Г. Марфицин. Омск: Юридический институт МВД России, 1997. С. 79.
Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ <*>. Из него следует, что, несмотря на использование законодателем словосочетания «заявлять ходатайство», последнее может быть осуществлено и в устной форме. Однако даже устное ходатайство должно быть непосредственно после его заявления закреплено в материалах уголовного дела. Как явствует из ч. 1 ст. 120 УПК РФ, ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное — заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. ——————————— <*> А не «ст. ст. 119 — 122 УПК» РФ, как ошибочно указывает В. Г. Сызранцев. См.: Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253
«Отвод» в анализируемом контексте — это письменное требование об устранении следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика от участия в уголовном судопроизводстве. Порядок заявления отвода урегулирован главой 9 УПК РФ. Защитник вправе заявить отвод любому из вышеуказанных участников процесса, а также самому себе — самоотвод. Самоотвод может быть заявлен при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 72 УПК РФ. Согласно закрепленным здесь положениям защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он: 1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; 2) является близким родственником или родственником следователя (дознавателя и др.), секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам его подзащитного; 3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.). Один и тот же защитник не вправе защищать двух подозреваемых (обвиняемых и др.) и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в уголовном деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых можно сделать вывод, что на определенном этапе предварительного расследования противоречия в их интересах существовали. Следует также иметь в виду такую особенность: участие в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого и др.) адвоката, который ранее работал прокурором и в связи с чем поддерживал обвинение в отношении этого же лица совершенно по другому уголовному делу, не является нарушением требований ст. 72 УПК РФ <*>. ——————————— <*> См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 6.
На практике имеет место незаконный отказ в допуске к участию в уголовном процессе адвоката по мотивам отсутствия у него допуска к секретным документам. Отстранение адвоката от участия в уголовном судопроизводстве в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 года «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина» <*>. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1768.
Не может также служить основанием для устранения от участия в уголовном процессе незнание защитником языка, на котором ведется уголовное судопроизводство. В таких случаях орган (должностное лицо), в чьем производстве находится уголовное дело, должен обеспечить участие в процессе переводчика <*>. ——————————— <*> См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 137.
Требование отвода адвоката в связи с тем, что он ранее участвовал в уголовном процессе в качестве свидетеля, не подлежит расширительному толкованию. То есть не подлежит отводу защитник, которого органы предварительного расследования желают допросить в качестве свидетеля, но до настоящего времени еще этого не сделали <*>. ——————————— <*> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. 2000. 3 августа.
Не подлежит также расширительному толкованию положение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Под лицом, интересы которого противоречат интересам защищаемого, здесь понимается не любой человек и даже не любой участник уголовного процесса, а только тот из них, у которого имеется самостоятельный интерес в данном конкретном уголовном процессе (уголовном деле). При наличии к тому фактических оснований заявленный защитником отвод (самоотвод) должен быть удовлетворен. Защитник вправе «участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора», — гласит п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. В указанном пункте термин «судебное разбирательство» употреблен несколько в нетрадиционном для законодателя значении. Под «судебным разбирательством» здесь понимается «судебное заседание» в широком смысле этого слова, которое имеет место не только при рассмотрении уголовного дела на стадии судебного разбирательства, но и на других стадиях уголовного процесса, вплоть до подготовки дела к судебному <*> заседанию и предварительного расследования <**>. ——————————— <*> О том, что положения п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК распространяются на все судебные стадии, пишут некоторые ученые. См.: Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 104; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173. <**> О том, что п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ распространяется и на другие, не указанные здесь стадии, большинство ученых умалчивает. См., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 122; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 137 — 138; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 153; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 120.
На стадии подготовки дела к судебному заседанию защитник вправе участвовать в предварительном слушании. Такое утверждение основывается на двух обстоятельствах. Во-первых, предварительное слушание проводится судьей с участием сторон с соблюдением требований главы 35 УПК РФ (ч. 1 ст. 234 УПК РФ). Во-вторых, в ст. 248 УПК РФ указанной главы закреплено право защитника участвовать в исследовании доказательств, заявлять ходатайства, излагать судье свое мнение по существу вопросов, возникающих в ходе судебного заседания. На стадии предварительного расследования с участием защитника в рамках судебного заседания рассматриваются, по крайней мере, вопросы: об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 4 ст. 108 УПК РФ), домашнего ареста (ч. 2 ст. 107 УПК РФ); о переводе подозреваемого (обвиняемого и др.), к которому в качестве меры пресечения применено содержание под стражей, в психиатрический стационар (ч. 1 ст. 435 УПК РФ) и о прекращении уголовного преследования в отношении несовершеннолетнего обвиняемого с применением к нему принудительной меры воспитательного воздействия (ч. 2 ст. 427 УПК РФ). Содержание понятия «судебное разбирательство», использованного законодателем в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, включает в себя и эти виды судебных заседаний. Таким образом, под «судебным разбирательством» в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ понимается осуществляемое судом (судьей) обсуждение материалов уголовного дела, а также тех или иных уголовно-процессуальных вопросов. Такое «судебное разбирательство» осуществляется «в судах». В данном случае под «судом» понимается не субъект уголовного процесса, а определенное помещение, где будет осуществлено судебное заседание. Так как судебное заседание (действие) может быть произведено не только в здании суда, то термин «в судах» следует толковать расширительно. Суд (судья) как субъект уголовного процесса может проводить судебное заседание или же его часть, именуемую «судебное действие», в любом назначенном для этого месте. Во всех этих случаях защитник будет участвовать в судебном заседании «в суде» или же — «в судах», если говорить о его праве участвовать не в одном каком-либо заседании, а в нескольких судебных заседаниях. Защитник наделен правом участвовать в судебных заседаниях различных инстанций. «Инстанция» — это предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок рассмотрения уголовного дела в суде. В уголовном процессе существует пять инстанций. 1. Рассмотрение дел по первой инстанции. 2. Апелляционная инстанция. 3. Кассационная инстанция. 4. Надзорная инстанция. 5. Возобновление дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Пункт 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не наделяет защитника правом участия в инстанции, именуемой возобновлением дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Хотя, несомненно, и такое участие возможно, так как согласно ч. 3 ст. 417 УПК РФ заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств рассматривается в судебном заседании в порядке, установленном ст. 407 УПК РФ для надзорного производства. А право участия защитника в надзорной инстанции прямо закреплено в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Защитник вправе участвовать в судебном заседании по первой инстанции. Первой инстанцией именуется порядок судебного заседания, осуществляемый на стадии судебного разбирательства. Судебное разбирательство как вид уголовно-процессуальной деятельности в отличие от предварительного расследования преследует целью не предварительное, а окончательное рассмотрение и разрешение уголовного дела и соответственно судебные собирание, проверку и оценку доказательств обо всех обстоятельствах, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Стадия судебного разбирательства состоит из пяти этапов: 1) подготовительная часть (ст. ст. 261 — 272 УПК РФ); 2) судебное следствие (ст. ст. 273 — 291 УПК РФ); 3) прения сторон (ст. 292 УПК РФ); 4) последнее слово подсудимого (ст. ст. 293 — 295 УПК РФ); 5) вынесение приговора (ст. ст. 296 — 313 УПК РФ). Таким же образом структурируется и осуществляемая на этой стадии одноименная уголовно-процессуальная деятельность. В этой связи нельзя согласиться с утверждением авторов комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленного издательством «Эксмо», которые частью стадии судебного разбирательства называют предварительное слушание <*>. Предварительное слушание осуществляется до начала судебного разбирательства на предшествующей таковой стадии подготовки к судебному заседанию <**>. ——————————— <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 96. <**> Такого мнения придерживается большинство ученых. См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 18. Стадия подготовки к судебному заседанию // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 480 — 491; Стуканов А. П. Глава 20. Производство в суде до судебного разбирательства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 398 — 404; Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 467 — 473; и др.
«Судебное разбирательство», а значит, и рассмотрение уголовных дел по «первой инстанции» — основная, главенствующая часть уголовного процесса. Именно здесь впервые осуществляется правосудие и реализуется основная часть всех принципов правосудия, от открытого разбирательства уголовных дел во всех судах до независимости судей и подчинения их только закону и др. Судопроизводство по первой инстанции отличается от других судебных инстанций тем, что при осуществлении такового доказательства впервые исследуются судом непосредственно. При рассмотрении уголовного дела по первой инстанции возможно осуществление допросов, осмотров (вещественных доказательств, местности и помещений), следственных экспериментов, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашение показаний, данных во время предварительного расследования, а равно протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов), приобщенных к уголовному делу, или представленных в судебном заседании документов, воспроизведение звукозаписи показаний, назначение и производство судебной экспертизы. В связи с такой чертой данной инстанции, как непосредственность, во время судебного разбирательства протокол допроса свидетеля, составленный на стадии предварительного расследования, не зачитывается, если есть возможность всем составом суда заслушать показания свидетеля. По этим же причинам суд не знакомится с протоколом осмотра предмета, к примеру, холодного оружия, а осматривает само вещественное доказательство и т. п. В судебное заседание вызывается подсудимый, потерпевший, свидетель и другие необходимые лица. После выяснения мнения сторон, в том числе защитника, по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание <*> подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, суду предоставляется возможность самому непосредственно, а не при помощи органов предварительного расследования, принять по ним решение и вынести обвинительный либо оправдательный приговор. ——————————— <*> До сих пор в некоторых работах можно встретить изъятые из закона и соответственно из уголовно-процессуального общения понятия «доказательства, смягчающие ответственность» (см.: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 123; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 104) и «обстоятельства, смягчающие ответственность» (см.: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 141; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 175; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 252; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 106; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 137; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 173; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 147; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 59; Уголовный процесс России… С. 82; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 76; Химичева О. В. Указ. соч. С. 104; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121). Правильно говорить «обстоятельства, смягчающие наказание», а не «смягчающие ответственность» обстоятельства (доказательства).
Под «второй» инстанцией в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ подразумевается сразу два порядка уголовного судопроизводства: апелляционная и кассационная инстанции. В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 364 УПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие защитника, если обвиняемый не отказался от его помощи или имеются иные обстоятельства, требующие обязательного участия защитника в уголовном процессе. Специфично реализуется право защитника на участие в суде кассационной инстанции. Согласно ч. ч. 2 и 4 ст. 376 УПК РФ защитника не позднее 14 суток до дня судебного заседания извещают о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции. Причем, если он, несмотря на своевременное извещение о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, на него не явился, данное обстоятельство, не является препятствием к рассмотрению уголовного дела. Теперь дадим краткую характеристику сначала апелляционной, а затем и кассационной инстанции. Апелляционная инстанция — это осуществляемая на одноименной стадии уголовного процесса деятельность, которая представляет собой пересмотр приговоров (постановлений) мирового судьи, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц (осужденного, оправданного, их защитников, законных представителей, потерпевшего и его представителя) либо по представлениям государственного обвинителя (вышестоящего прокурора), осуществляющего уголовно-процессуальную деятельность. Уголовное дело в апелляционной инстанции рассматривает и разрешает районный суд. Порядок апелляционного судебного заседания аналогичен порядку судебного разбирательства по первой инстанции. Судебное решение принимается на основе сведений, полученных в ходе производства судебных (следственных) действий на данной стадии, оглашенных материалов уголовного дела, а также содержания апелляционных жалобы и (или) представления и возражений на таковые. Кроме того, стороны вправе ходатайствовать о вызове в суд указанных ими свидетелей, экспертов (специалистов) и (или) представить в суд новые материалы (справки, акты, объяснения и др.). В необходимых случаях указанные документы может истребовать сам суд апелляционной инстанции. Кассационная инстанция, которую также в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ законодатель именует второй инстанцией, представляет собой пересмотр судебных решений суда (судьи) первой инстанции, приговоров (постановлений) суда апелляционной инстанции, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц (осужденного, оправданного, их защитников, законных представителей, потерпевшего, его представителя) либо по представлениям государственного обвинителя (вышестоящего прокурора), осуществляющего уголовно-процессуальную деятельность. Согласно ч. 5 ст. 377 УПК РФ стороны, в том числе защитник, вправе после доклада судьи дать свои устные объяснения, представлять в суд кассационной инстанции дополнительные материалы в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационных жалобе и (или) представлении (справки, акты, объяснения и др.). Данные документы не могут быть получены путем производства следственных действий. А лицо, их представившее, должно сообщить, каким путем они получены и почему возникла необходимость их представления. Представлением материалов средства стадии кассационного производства не исчерпываются. По ходатайству стороны, в том числе защитника, суд кассационной инстанции вправе непосредственно исследовать доказательства по правилам производства судебного следствия в суде первой инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ). Надзорная инстанция — это судебная деятельность, осуществляемая в связи с необходимостью пересмотра приговоров, определений, постановлений суда (судьи, мирового судьи), вступивших в законную силу, по жалобам подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного, их защитников или законных представителей, потерпевшего, его представителя, а также по представлению прокурора (вышестоящего прокурора). Она обладает теми же основными чертами, что и кассационная инстанция <*>, за некоторыми исключениями. К примеру, в отличие от кассационного производства, уголовное дело в порядке надзора может быть рассмотрено неоднократно. ——————————— <*> Об основных чертах кассационного и надзорного производства см. подробнее: Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 551 — 554, 569 — 572.
В заседании суда надзорной инстанции после доклада судьи (поддержания прокурором надзорного представления) защитник вправе дать свои устные объяснения. В главе 48 УПК РФ, посвященной надзорному производству, нет упоминания о получении судом надзорной инстанции от сторон дополнительных материалов. Но там не содержится и запрета на представление сторонами, соответственно и защитником, таковых. Согласно же п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе представлять доказательства. Данное обстоятельство позволяет говорить о наличии у него указанного права и на стадии надзорного производства. Производство же следственных действий с целью получения дополнительных материалов, представляемых в надзорную инстанцию, не допускается. Дополнительные материалы подлежат оценке в совокупности со всеми другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, и наряду с ними могут быть положены в основу принимаемого решения об отмене постановления суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Между словами «второй» и «надзорной» инстанции в п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, а также в некоторых комментариях <*> (учебниках <**>, учебных пособиях и иных публикациях <***>) размещен союз «и». В этой связи вполне закономерно возникновение вопроса: разве в случае, когда защитник не принял участия во «второй» инстанции, он не вправе принять участия в надзорной инстанции? Позволяет ли п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитнику принять участие лишь в одной или двух, а не во всех трех указанных инстанциях? ——————————— <*> См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 124; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 122; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 122; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 150; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 153; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105. <***> См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53. См. также: Вандышев В. В. Указ. соч. С. 120.
Если буквально толковать правило п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, то можно сделать не соответствующий замыслу законодателя вывод, что защитник вправе участвовать сразу в трех и только в трех инстанциях. По крайней мере, если он не принял участия в апелляционной или кассационной инстанциях, он не имеет права участвовать в надзорной инстанции. Иначе, почему законодатель использовал союз «и», а не союз «и (или)», как он, к примеру, поступил, формулируя ч. ч. 1 и 3 ст. 16, ст. 22, п. 5 ч. 2 ст. 29, п. 3 ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39 и многие другие статьи УПК РФ? Несмотря на возможность подобного рода аргументов, мы все же рекомендуем расширительное толкование примененного здесь союза «и». По нашему мнению, защитник имеет право участвовать в заседании суда лишь одной или же нескольких из перечисленных тут инстанций. Возможность участия в какой-либо из таковых никак не связана с тем, принимал ли защитник предварительно участие в предыдущей инстанции. Именно поэтому при совершенствовании редакции ст. 53 УПК РФ нами предлагается и в этом месте союз «и» заменить двумя союзами «и (или)». Защитник п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ наделяется правом участвовать не только в вышеуказанных заседаниях суда, но и в тех судебных заседаниях, в рамках которых судья рассматривает вопросы, связанные с исполнением приговора. В данном случае под «рассмотрением вопросов» понимается обсуждение таковых в судебном заседании. Перечень вопросов, «связанных с исполнением приговоров», приведен в ст. 397 УПК РФ. Таковыми являются следующие вопросы: 1) о возмещении вреда реабилитированному, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и (или) иных прав в соответствии с ч. 5 ст. 135 и ч. 1 ст. 138 УПК РФ; 2) о замене наказания в случае злостного уклонения от его отбывания: а) штрафа — в соответствии со ст. 46 УК РФ, б) обязательных работ — в соответствии со ст. 49 УК РФ, в) исправительных работ — в соответствии со ст. 50 УК РФ, г) ограничения свободы — в соответствии со ст. 53 УК РФ; 3) об изменении вида исправительного учреждения, назначенного по приговору суда осужденному к лишению свободы, в соответствии со ст. ст. 78 и 140 УИК РФ; 4) об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания в соответствии со ст. 79 УК РФ; 5) об отмене условно-досрочного освобождения — в соответствии со ст. 79 УК РФ; 6) о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания в соответствии со ст. 80 УК РФ; 7) об освобождении от наказания в связи с болезнью осужденного в соответствии со ст. 81 УК РФ; 8) об отмене условного осуждения или о продлении испытательного срока в соответствии со ст. 74 УК РФ; 9) об отмене либо о дополнении возложенных на осужденного обязанностей в соответствии со ст. 73 УК РФ; 10) об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора в соответствии со ст. 83 УК РФ; 11) об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре, в соответствии со ст. 70 УК РФ; 12) о зачете времени содержания под стражей, а также времени пребывания в лечебном учреждении в соответствии со ст. ст. 72, 103 и 104 УК РФ; 13) о продлении, об изменении или о прекращении применения принудительных мер медицинского характера в соответствии со ст. ст. 102 и 104 УК РФ; 14) об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ; 15) о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам в соответствии со ст. 44 УИК РФ в случае ухудшения материального положения осужденного; 16) о разъяснении сомнений и (или) неясностей, возникающих при исполнении приговора; 17) об освобождении от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных ч. 2 ст. 92 УК РФ; 18) об отмене отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и (или) женщинам, имеющим малолетних детей, в соответствии со ст. 82 УК РФ; 19) о заключении под стражу осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы, до рассмотрения вопроса, указанного в п. 2 настоящего перечня, но не более чем на 30 суток; 20) о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания в виде ограничения по военной службе военнослужащего, уволенного с военной службы, в порядке, установленном ст. 148 УИК РФ; 21) о передаче гражданина иностранного государства, осужденного к лишению свободы судом Российской Федерации, для отбывания наказания в государство, гражданином которого осужденный является; 22) о признании, порядке и об условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин Российской Федерации, передаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания. К вопросам, связанным с исполнением приговора, следует также отнести рассмотрение вопроса об отсрочке исполнения приговора (ст. 398 УПК РФ). В ч. 4 ст. 399 УПК РФ отмечено, что осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. Такой защитник-адвокат при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, будет обладать всеми теми правами, которыми в соответствующем судебном заседании наделен подзащитный. Иначе говоря, когда защитник-адвокат участвует в судебном заседании, он вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и (или) отводы, давать объяснения, представлять документы (ч. 3 ст. 399 УПК РФ). Следующее право защитника закреплено в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и звучит оно так: защитник вправе «приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом». Жалобы «приносятся» в соответствии с правилами, закрепленными в главе 16 УПК РФ. Под термином «приносить» понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит, не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.) или же через суд (судью), направления почтой, нарочным или непосредственно защитником (его подзащитным, законным представителем) таковой в канцелярию учреждения, где служит должностное лицо (являющееся органом), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района. Нельзя признать незаконным, а значит, не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним защитника. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса будет составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе. Главное, что должно иметь место в принесенном защитником письменном документе (устном сообщении), — это указание на конкретное действие (бездействие <*>) и (или) решение <**>, которое им обжалуется. ——————————— <*> Некоторые ученые забывают о том, что обжалованию может быть подвергнуто и бездействие. См., к примеру: Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 124, 142; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173. <**> Некоторые ученые забывают о том, что обжалованию может быть подвергнуто и решение. См., к примеру: Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А., Сурыгина Н. Е., Шумилин С. Ф. Указ. соч.
«Жалоба» — это «официальное заявление» о том, что кто-нибудь «действует неправильно» <*>, «с просьбой об устранении» какой-нибудь «несправедливости, неправильности и т. п.» <**>. В более узком уголовно-процессуальном смысле «жалоба» есть обращение в государственный либо иной орган или к должностным лицам по поводу нарушения прав и (или) охраняемых законом интересов конкретного субъекта уголовного процесса <***>. ——————————— <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 56. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 162. <***> При формулировании данного понятия за основу взято определение жалобы, содержащееся в работе А. М. Баранова и П. Г. Марфицина. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов… С. 21.
Законом не предусмотрено общей обязательной структуры жалобы защитника на действия (бездействие, решения), осуществленные в уголовном процессе. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения: 1) наименование учреждения, должность, а если защитнику известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется; 2) наименование процессуального документа — «жалоба»; 3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если защитнику они известны) следователя (дознавателя и др.), чьи действие (бездействие) и (или) решение обжалуются; 4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось); 6) ссылка на п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; 7) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и наименование адвокатского образования, в котором состоит защитник, принесший данную жалобу. Законодатель не требует от защитника мотивировать свое утверждение. Тем не менее следует рекомендовать включение в содержание жалобы защитника описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе защитника обоснования сделанных им выводов о незаконности тех или иных действий (бездействия, решений) жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение. Защитник вправе принести жалобу «на действия (бездействие) и решения». Буквальное толкование данного положения указывает на то, что защитником может быть обжаловано как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Защитник может обжаловать как часть процессуального действия — элемент, к примеру, следственного действия, так и все действия в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (решений) законодатель для защитника не предусмотрел. Соответственно под «действием», которое может быть обжаловано, здесь понимается не только отдельно взятое «процессуальное» действие, но и любое осуществленное во временной промежуток, в рамках которого производится уголовно-процессуальная деятельность, телодвижение следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи), которое, по мнению защитника, следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) делать были не вправе. «Бездействие», напротив, — это невыполнение следователем (дознавателем и др.) и (или) судом (судьей), по крайней мере, одной возложенной на него обязанности. Бездействием, несомненно, будет также невыполнение следователем (дознавателем и др.) нескольких его обязанностей. «Решение» — исходящее от следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи) властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи). Общепринято процессуальные решения закреплять постановлением (определением). Однако закон позволяет ряд решений вообще не облекать в письменную форму (решение о привлечении лица в качестве специалиста, решение о вскрытии помещения при обыске и т. п.), а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ). Большинство промежуточных решений, а таковые также могут быть обжалованы защитником, иногда вообще не фиксируются письменно. Образцом таких решений могут быть: — запрет защитнику покидать место проведения следственного действия; — распоряжение обвиняемому оказать содействие в осуществлении принуждения при производстве следственного действия; — направление защитника за пределы места проведения следственного действия, что препятствует его возможности наблюдать весь ход следственного действия. Между словами «(бездействие)» и «решения» в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, а также в большинстве комментариев к рассматриваемой статье <*> и в иных публикациях <**> стоит союз «и». Поэтому может возникнуть мнение, что защитник вправе обжаловать только действие (бездействие) и решение. Иначе говоря, если он обжаловал только действие или же одно решение, он действовал не в соответствии с правилами п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. ——————————— <*> См., к примеру: Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 216. См. также: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 124; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173. <**> См., к примеру: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 142; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 151; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 154; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121.
Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать п. 10 ч. 1 комментируемой статьи. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила. Защитник имеет право обжаловать одно действие и (или) одно бездействие. Он может обжаловать также только решение. В одной жалобе три данные составляющие могут быть в любой пропорции. Поэтому в анализируемом месте комментируемой статьи законодателю следовало разместить не один союз «и», а два — «и (или)». Когда законодатель формулировал аналогичные права, присущие эксперту (п. 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ) <1>, специалисту (п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ) <2>, переводчику (п. 3 ч. 3 ст. 59 УПК РФ) <3>, понятому (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ) <4>, он обязательно замечал, что право «приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда» у указанных лиц имеется только тогда, когда названные действия (бездействие, решения) «ограничивают права» заявителя (лица, подавшего жалобу). Такого уточнения п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не содержит. Данное обстоятельство не может быть истолковано иначе как дозволение защитнику обжаловать не только действия (бездействие, решения), «ограничивающие его или его подзащитного права», но и некоторые иные, по мнению защитника, незаконные (необоснованные) действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). ——————————— <1> См. подробнее: Рыжаков А. П. Эксперт в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 57 УПК РФ. <2> См. подробнее: Рыжаков А. П. Понятие и правовой статус специалиста в современном российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 58 УПК РФ. <3> См. подробнее: Рыжаков А. П. Переводчик в уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст. 59 УПК РФ. <4> См. подробнее: Рыжаков А. П. Понятой в уголовном процессе. Комментарий к ст. 60 УПК РФ.
Порядок принесения защитником жалоб может быть сформулирован исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ. Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам защитника и (или) его подзащитного, приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора защитник вправе принести вышестоящему прокурору. В связи с принесением жалобы прокурору у защитника появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и о дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). Следует признать возможной ситуацию, когда в отношении защитника и (или) его подзащитного будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб их конституционным правам и (или) свободам. Защитник вправе обжаловать такие действия (бездействие, решения) и в суд, и прокурору. В суд, на территории обслуживания которого имело место соответствующее действие (бездействие) и (или) решение, рассматриваемая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи рассматриваемой жалобы у защитника появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, защитник обосновывает свою жалобу, а после заслушивания всех явившихся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ). Теперь следует высказаться по поводу того, чьи действия (бездействие, решения) защитник вправе обжаловать? Исходя из редакции п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, это «дознаватель, следователь, прокурор, суд». Именно такой перечень рассматриваемых субъектов приводится и в большинстве комментариев к ст. 53 УПК РФ <*> и других работ, посвященных статусу защитника <**>. Имеются работы, в которых вообще не указывается, чьи решения (бездействие, действия) защитник вправе обжаловать <***>. В этой связи представляется необходимым разъяснить содержания каждого из указанных в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ четырех понятий. ——————————— <*> См., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 216. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 151; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 154; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121. <***> См.: Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства… С. 142.
Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ «дознаватель» <*> — это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности (ФСБ), пограничных органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности, после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления. ——————————— <*> В некоторых работах до сих пор употребляется отсутствующее в действующем УПК РФ понятие «лицо, производящее дознание» (понятие, использовавшееся в УПК РСФСР 1960 года) вместо употребляемого законодателем термина «дознаватель». См.: Цопанова И. Г. Глава 7. Указ. соч. С. 137; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 106. Вряд ли такое отношение к букве закона позволительно.
Защитником могут быть обжалованы действия (бездействие) и (или) решения дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело, или же исполняющего поручения (указания) должностного лица, производящего по делу предварительное расследование. Следующий субъект, чьи действия (бездействие) и (или) решения защитник вправе обжаловать, — это следователь. В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, следователь — это должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователем является гражданин, законно состоящий в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) прокуратуры, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь прокуратуры, не являющийся гражданином России <*>, так как согласно ст. 40.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» следователями прокуратуры могут быть только граждане Российской Федерации. ——————————— <*> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.
Теперь охарактеризуем использованное в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ понятие «прокурор». Прокурором является Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» и УПК РФ (п. 31 ст. 5 УПК РФ). Соответственно под употребленным в комментируемой статье наименованием «прокурор» следует понимать лиц начиная от Генерального прокурора РФ вплоть до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно уголовно-процессуальное право или на которых возложена хотя бы одна уголовно-процессуальная обязанность. Последним субъектом, действия (бездействие, решения) которого могут быть обжалованы защитником, назван «суд». Под понятием «суд» в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ понимается рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично. Суд, о котором здесь идет речь, в уголовном процессе появляется впервые с момента: — принятия им заявления (сообщения) о преступлении; — обращения к нему с ходатайством о принятии предусмотренного ч. 2 ст. 29 УПК РФ процессуального решения на стадии предварительного расследования; — принесения в его адрес жалобы на незаконное и (или) необоснованное действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.); — передачи в суд уголовного дела (материала). Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Его статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода уголовные дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т. д.). Несмотря на наличие отличий в правовом статусе суда на различных стадиях уголовного процесса, если защитник считает необходимым обжаловать его действия (бездействие) и (или) решения, он, исходя из буквального толкования п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, вправе это сделать. Причем право принесения защитником жалоб на решения суда распространяется также на обжалование решений, завершающих судебные стадии. Защитник включен законодателем в круг лиц, которые вправе обжаловать судебные решения в соответствии со ст. ст. 354, 401 и 402 УПК РФ. В п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет лишь о дознавателе, следователе, прокуроре и суде. Но только ли на действия (бездействие) и (или) решения указанных должностных лиц (органов) вправе принести жалобу защитник? Права и (или) законные интересы подзащитного, да и самого защитника могут быть нарушены и другими должностными лицами. Например, при определенных обстоятельствах разрешение на участие подзащитного, а значит, и защитника в производстве следственных действий дает (не дает) руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела. Вести предварительное слушание, в котором будет принимать участие защитник и (или) его подзащитный, может судья. Соответственно положения п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ подлежат расширительному толкованию. Защитник вправе приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения не только дознавателя, следователя, прокурора и суда, но и руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела и отдельно взятого судьи. Право лица, в нашем случае защитника, участвовать в рассмотрении судом принесенной им жалобы закреплено ч. 3 ст. 125 УПК РФ. Законодатель посчитал необходимым продублировать это правило и в п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Причем между правом приносить жалобы на действия (бездействие, решения) и возможностью принимать участие в их рассмотрении судом законодатель, а вслед за ним и большинство ученых <*> расположили союз «и». Это вновь может привести правоприменителя к неправильному толкованию идеи законодателя. По тем же, что и в случае с союзом «и» в п. п. 2, 8, 9 и др. ч. 1 ст. 53 УПК РФ, основаниям рекомендуется толковать использованный здесь законодателем союз «и» как два союза «и (или)». Тогда у защитника будет право приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), не участвуя в последующем их рассмотрении судом, если он откажется от этого участия по собственной инициативе. ——————————— <*> См., к примеру: Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 151; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 154; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121.
Содержание термина «участвовать» нами ранее уже было рассмотрено. Защитник вправе участвовать «в их» рассмотрении. Словосочетание «в их» означает, что защитник имеет право участвовать в рассмотрении только тех жалоб, которые подписаны именно им самим. Причем под «рассмотрением» здесь понимается разбор и обсуждение жалобы защитника в судебном заседании, осуществляемом по правилам ст. 125 УПК РФ. А в лице «суда» выступает судья, так как данные вопросы рассматриваются судьей единолично. Последним из перечисленных в ч. 1 ст. 53 УПК прав названо право защитника «использовать иные не запрещенные» УПК РФ «средства и способы защиты». Это и право, и одновременно обязанность защитника, обладающего статусом адвоката. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами — обязанность адвоката. Итак, в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ речь идет об использовании защитником иных средств и способов защиты. Под «использованием» таковых понимается их употребление с пользой, применение <*>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 220; Краткий толковый словарь русского языка… С. 72.
Любое предусмотренное ч. 1 ст. 53 УПК РФ право защитника одновременно является средством осуществления им защиты. Именно поэтому в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ законодатель говорит об «иных» средствах и способах защиты. Термин средство мы разъясняли применительно к употребленному законодателем в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ понятию «техническое средство». Однако в п. 11 той же части ст. 53 УПК РФ понятие «средство» использовано в ином значении. Здесь это «прием, способ действия для достижения» чего-нибудь <*>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 660.
Не трудно заметить, что «способ» — это разновидность средства. «Способ», между тем, есть «действие или система действий, применяемые при исполнении» какой-нибудь «работы, при осуществлении» чего-нибудь <*>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 658.
Защитник вправе осуществлять любые действия или системы действий, в любых формах и проявлениях, лишь бы осуществление таковых не было прямо запрещено УПК РФ либо иным законодательным актом. В п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и в ряде работ процессуалистов <*> говорится о запрете, который предусмотрен УПК РФ. Однако, несомненно, защитник не вправе нарушать и те запреты, которые предусмотрены иными законами <**> (нормативно-правовыми актами) <***>. ——————————— <*> См., к примеру: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 172; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 90; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2003. С. 177; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 175; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 150; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 151; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 83; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Трунов И. Защитительное заключение адвоката. // ЭЖ-Юрист. 2004. N 44. <**> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См., к примеру: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 137; Сызранцев В. Г. Статья 53. Полномочия защитника… С. 253; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 123; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 210; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 106; Зайцев О. А. Указ. соч. С. 154; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2005. С. 59; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. 2004. С. 32. <***> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Победкин А. В., Яшин В. Н. Указ. соч. С. 77; Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства.
В п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закреплено право защитника использовать средства и способы «защиты», подразумевается — защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Защита подозреваемого (обвиняемого и др.) — это то, что позволяет оградить подзащитного от нападения, враждебных действий, от опасности таковых <*>. Несмотря на то что защита — это и определенного рода деятельность, а иногда и само состояние защищенности, в нашем случае законодатель ведет речь именно о деятельности защитника, которая именуется защитой и осуществляется в уголовном, а не в каком-либо ином процессе. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 196.
Завершив характеристику ч. 1, переходим к анализу ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Данная часть всецело посвящена специфическим правам защитника, участвующего вместе со своим подзащитным в производстве следственного действия. Звучит она так: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». Большинству терминов и словосочетаний, употребленных законодателем при формулировании данного перечня прав, нами уже дано толкование. Так, ранее были разъяснены понятия «защитник», «участвовать», «производство следственного действия», «юридическая помощь», «подзащитный», «вправе» и «протокол следственного действия». Дадим необходимые пояснения понятиеобразующим признакам остальных элементов содержания ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Здесь урегулирован статус защитника, участвующего в производстве следственного действия «в рамках» оказания юридической помощи. Словосочетание «в рамках» означает, что правила ч. 2 ст. 53 УПК РФ не распространяются на те случаи, когда участвующее в качестве защитника в конкретном уголовном процессе лицо присутствовало (участвовало) в следственном действии не в целях оказания юридической помощи подзащитному. К примеру, следователь (дознаватель и др.) расследует многоэпизодное уголовное дело с несколькими обвиняемыми и соответственно несколькими защитниками. В рамках расследования данного уголовного дела следователь (дознаватель и др.) явился в помещение для производства обыска, а в этом помещении случайно оказался защитник обвиняемого, не имеющего никакого отношения к преступному эпизоду, для доказывания которого и было принято решение о производстве искомого обыска. Следователь (дознаватель и др.), реализуя свое предусмотренное ч. 8 ст. 182 УПК РФ право, запретил лицам, присутствующим в месте, где производится обыск (в том числе и указанному защитнику), покидать его до окончания следственного действия. Присутствующий при таком обыске указанный защитник не будет обладать правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Обыскиваемое лицо не является его подзащитным. А как следует из редакции ч. 2 ст. 53 УПК РФ, закрепленными здесь правами защитник обладает лишь в отношении своего подзащитного. Участвующий в производстве следственного действия защитник в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному уполномочен «давать ему в присутствии следователя краткие консультации», «ему» — означает подзащитному. «Консультация» — это «совет, даваемый специалистом» <*>, в нашем случае таким «специалистом» выступает защитник. «Краткой» консультацией следует признавать такую, которая занимает мало времени <**>, непродолжительная, небольшая по времени <***>. Словосочетание «давать консультацию» равнозначно понятию консультировать. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 250; Краткий толковый словарь русского языка… С. 80. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 81, 82. <***> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 255, 261.
Непродолжительное консультирование подзащитного защитник вправе осуществить «в присутствии следователя». Понятно, что под следователем здесь понимается любое лицо, производящее следственное действие. Таковым помимо следователя могут быть дознаватель, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Любое из указанных должностных лиц, если именно им осуществляется следственное действие, в котором принимают участие защитник и его подзащитный, вправе находиться во время консультирования в том месте, где защитником дается краткая консультация. У защитника есть право в присутствии следователя (дознавателя и др.) дать краткую консультацию. Однако наличие данного права не лишает его возможности реализации остальных его предусмотренных законом прав. Соответственно, если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному подозреваемому (обвиняемому и др.) в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 комментируемой статьи и п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным. А утверждение Г. Н. Козырева о том, что нельзя «прерывать уже начавшееся следственное действие для предоставления свидания с целью получения консультаций» <*>, думается, не имеет под собой правовой основы. ——————————— <*> См.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211.
Второе право участвующего в следственном действии защитника — «задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам». Разберемся сначала с терминами «вопрос» и «задавать». Вопрос — это «обращение, требующее ответа» <*>, «слова, с которыми обращаются к» кому-нибудь, «чтобы узнать о» чем-нибудь <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 83. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 30.
В самом широком смысле слова словосочетание «задавать вопрос» означает произносить его вслух так, чтобы лицо, которому этот вопрос адресуется, услышало его содержание. Вопрос может быть задан и в письменной форме, когда участвующий в процессуальном действии защитник ходатайствует о фиксации вопроса сначала в протоколе следственного действия (на ином носителе информации), а затем задает его путем предоставления допрашиваемому лицу возможности прочитать текст вопроса, записанного в протоколе следственного действия (на ином носителе информации). И те, и другие вопросы могут быть доведены до сведения лица, к которому они адресованы («участника следственного действия»), лишь с разрешения следователя (дознавателя и др.). Законодатель прямо не определил, какие вопросы защитник вправе задавать, а какие нет. Между тем редакция ч. 2 ст. 53 УПК РФ позволяет говорить о том, что задаваемые защитником вопросы должны преследовать цель оказания юридической помощи его подзащитному. И, если вопрос задан, бесспорно, не с этой целью, он подлежит отводу. И еще одно ограничение, касающееся содержания задаваемых защитником вопросов. Безусловно, требование запрета наводящих вопросов, закрепленное в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, как одно из общих правил проведения допроса <*> распространяется и на вопросы, исходящие от защитника. ——————————— <*> Об общих правилах проведения допроса см. подробнее: Рыжаков А. П. Общие требования к порядку производства допроса. Комментарий к ст. 189 УПК РФ.
Вопросы защитник может задавать «допрашиваемым лицам». Соответственно указанное право защитника не распространяется на те следственные действия, в рамках производства которых никто не допрашивается или же, по крайней мере, никто не давал показаний. Допрашиваемые имеются при производстве любого из видов допроса, очной ставки и проверки показаний на месте. При производстве других следственных действий участвующие в них лица могут давать объяснения (к примеру, ч. 9 ст. 193 УПК РФ). Однако допрашиваемых лиц при производстве таких следственных действий нет. Поэтому у участвующего в их производстве защитника нет предусмотренного ч. 2 ст. 53 УПК РФ права задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам. Следователь (дознаватель и др.) на свое усмотрение определяет ход предварительного расследования и каждого отдельно взятого следственного действия. Соответственно он вправе разрешить любому участнику, в том числе и защитнику, любого следственного действия сделать что-либо не запрещенное законом. Обращение одного участника следственного действия к другому участнику с вопросом не является противоправным. Поэтому, несмотря на то что прямо этого правила в законе не содержится, можно констатировать наличие у следователя (дознавателя и др.) права разрешить защитнику задать вопрос любому участнику следственного действия, а не только допрашиваемому лицу. Итак, вопросы защитник может задать лишь с разрешения следователя <*>. Так записано не только в законе, но и в юридической литературе <**>. И вновь термин «следователь» подлежит расширительному толкованию. Это не только собственно следователь, это любое должностное лицо (орган), производящее следственное действие. К таковым следует относить дознавателя, руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора. ——————————— <*> О данном обязательном условии забывают некоторые авторы. См., к примеру: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173. <**> См., к примеру: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 173; Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 211; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121; Ляхов Ю. Новые изменения УПК РФ отражают потребности практики // Рос. юстиция. 2004. N 1.
Задавать вопросы защитник может только с разрешения следователя (дознавателя и др.). Факт получения такого разрешения рекомендуется отражать в протоколе процессуального действия, фиксирующем его ход и результаты. Между тем разрешение может быть оформлено и в виде соответствующего постановления. Третье право защитника, закрепленное в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, — это право «делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия». Термин «делать» обозначает здесь действие по значению существительного <*> «замечания». «Делать замечания» соответственно означает «замечать». ——————————— <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 47; Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 136.
Каким образом защитник должен обратить внимание следователя (дознавателя и др.) на неправильность и (или) неполноту сделанных в протоколе следственного действия записей, законодатель не определяет. Следовательно, защитник может сам решать, какую из форм обращения к следователю (дознавателю и др.) с замечанием ему избрать. Это может быть устное замечание. Оно может быть и письменным, составленным на отдельном листе бумаги. В каком бы виде замечание от защитника ни поступило, все одно — следователь (дознаватель и др.), а также суд обязаны будут занести каждое из таковых в протокол. Требования занесения в протокол сделанного защитником замечания прямо не закреплено в УПК РФ. Но то обстоятельство, что при формулировании аналогичных прав других участников уголовного процесса (п. 3 ч. 3 ст. 58, п. 2 ч. 3 ст. 59, п. 1 ч. 3 ст. 60 УПК РФ), а также прав участников следственного действия без конкретизации конкретного вида участника, законодатель посчитал необходимым уточнить, что замечания заносятся в протокол следственного действия (ч. 7 ст. 186, приложения N 4, 5, 28, 36, 38, 44, 51, 56, 59, 62 — 68, 70, 74 — 76, 80, 86, 91, 94, 95, 107, 108, 110 — 112, 122, 126 к ст. 476 УПК РФ), позволяет утверждать, что соответствующее требование все же вытекает из буквы уголовно-процессуального закона. «Замечания» — это «краткое суждение по поводу» чего-нибудь <*>, «указание на недостатки, ошибки» <**>. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 183. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 63.
«Замечания» же защитника, о которых идет речь в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, являются обращениями к следователю (дознавателю и др.), в которых указываются погрешности (неправильность, неполнота), допущенные при фиксации в протоколе хода и результатов производства следственного действия. Подобного рода замечания возникают у защитника, который принял участие в производстве следственного действия. Соотнеся содержание протокола с ходом и результатами следственного действия, он обращает внимание следователя (дознавателя и др.) на определенного рода недостатки и (или) неточности, закравшиеся в рассматриваемый процессуальный документ. Защитник вправе делать «письменные» замечания. Иначе говоря, он вправе требовать отражения полного текста его замечания не только на бумаге в письменном виде, но и в письменной части протокола следственного действия. То обстоятельство, что в ч. 2 ст. 53 УПК РФ речь идет о письменных замечаниях, не является запретом для защитника делать устные замечания. Если в ходе следственного действия производились аудио-, видеозапись или же киносъемка, замечания защитника должны быть зафиксированы и на соответствующих носителях информации. Замечания могут касаться правильности сделанных в протоколе следственного действия записей. «Правильный» — значит «верный, соответствующий действительности, такой, как должно» <*>. «Правильной» следует именовать запись, точно (без искажений и домысливания) соответствующую действительному ходу и результатам действий, осуществленных при производстве следственного действия. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 498.
Замечания защитника могут касаться не только собственно правильности, но и полноты записи в протоколе следственного действия сведений о ходе и результатах следственного действия. Полнота записей предполагает отражение в протоколе всей полученной при производстве следственного действия, имеющей отношение к уголовному делу информации без пропусков и сокращений. В соответствии с правилами ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник имеет возможность делать письменные замечания по поводу «правильности и полноты» записей в протоколе данного следственного действия. Эти две характеристики содержания протокола размещены в законе через союз «и». Дословно получается, что защитник может делать письменные замечания лишь «о правильности и полноте» соответствующих записей, не по поводу правильности или полноты и не о правильности и (или) полноте, а только о правильности и полноте содержащихся в протоколе следственного действия записей. Думается, несмотря на такую формулировку (и повторение ее рядом процессуалистов в комментариях к ст. 53 УПК РФ <*>, учебниках <**> и в иной литературе <***>), законодатель в ч. 2 комментируемой статьи позволяет защитнику делать письменные замечания как лишь в отношении правильности, так и по поводу всего-навсего полноты сделанных в анализируемом процессуальном документе записей. Вместе с тем, несомненно, защитник обладает правом сделать замечания, которые одновременно касаются как правильности, так и полноты отражения в протоколе следственного действия, в котором он принял участие, его хода и результатов. Данные факты позволяют заявить о неточности формулировки, использованной законодателем. Понятно, что, употребив в исследуемом месте ч. 2 ст. 53 УПК РФ союз «и», он не преследовал цели поставить в замешательство правоприменителя, который в настоящее время, игнорируя буквальное толкование закона, вынужден предельно широко трактовать словосочетание «о правильности и полноте» записей. ——————————— <*> См., к примеру: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 213; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 105; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 115; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… 2004. С. 174; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 149. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник… С. 178; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 147; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 62; Химичева О. В. Указ. соч. С. 105. <***> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Указ. соч. С. 44; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121; Ляхов Ю. Новые изменения УПК РФ отражают потребности практики // Рос. юстиция. 2004. N 1.
Скорее всего, законодатель использовал в искомом месте союз «и», чтобы обратить внимание правоприменителя на два обстоятельства. Первое — это то, что один и тот же защитник может желать сделать замечания, касающиеся не только полноты, но и правильности отражения в протоколе хода и результатов следственного действия. Второе — что неправильность и неполнота сделанных в протоколе следственного действия записей — это два взаимосвязанных правовых института, две часто присутствующих одновременно характеристики рассматриваемого здесь процессуального документа. Тем не менее более точно было бы между словами «правильности» и «полноте» поместить два союза «и (или)». Теперь обратимся к характеристике термина «запись». Под «записью» в ч. 2 ст. 53 УПК РФ понимается любая и (или) вся имеющая отношение к уголовному делу информация, полученная в ходе (в результате) производства следственного действия и зафиксированная в соответствующем протоколе. В комментируемой части ст. 53 УПК РФ говорится о протоколе «данного» следственного действия. Термин «данного» означает, что в рассматриваемом случае речь идет о следственном действии, в котором защитник принимал участие в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному. Иначе говоря, если защитник не принимал участия в следственном действии или принимал участие, но не в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному, то он не имеет права делать письменные замечания по поводу правильности и (или) полноты записей в протоколе такого следственного действия. Итак, мы охарактеризовали перечисленные в ч. 2 ст. 53 УПК РФ права защитника, участвующего в производстве следственного действия. Между тем у такого защитника имеются и иные права. Так, в соответствии с ч. ч. 6 и 7 ст. 166 УПК РФ он может требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений, а равно удостоверять правильность фиксации в протоколе хода и результатов (показаний) следственного действия, в котором он принимал участие. Защитник может задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам. Между тем самому следователю (дознавателю и др.) той же ч. 2 ст. 53 УПК РФ предоставлено право «отвести вопросы защитника», но в этом случае он «обязан занести отведенные вопросы в протокол». «Отвести» означает «отклонить, отвергнуть» <*>. Отвести вопрос — значит запретить допрашиваемому отвечать на таковой, считать вопрос незаданным, с одним лишь отличием, что отведенный вопрос, несмотря на отсутствие необходимости ответа на таковой, обязательно заносится в протокол следственного действия. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 401.
Для отвода вопроса должны быть фактические основания. Таковыми могут быть: — заданный вопрос является наводящим; — вопрос не имеет отношения к обстоятельствам, подлежащим доказыванию <*>; ——————————— <*> Некоторые ученые считают, что защитник не вправе задавать вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу (см.: Козырев Г. Н. Указ. соч. С. 213). Прямой запрет задавать подобного рода вопросы в уголовно-процессуальном законодательстве отсутствует. Но, бесспорно, указанные вопросы следователь (дознаватель и др.) может отвести.
— вопрос выходит за переделы рамок оказания защитником юридической помощи своему подзащитному; — вопрос задан в форме, нарушающей сложившиеся в обществе нормы нравственности; — форма вопроса или его содержание унижает честь участника уголовного судопроизводства и (или) его человеческое достоинство (ст. 9 УПК РФ); — вопрос касается права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые не были ограничены предусмотренным законом способом (ч. 1 ст. 13 УПК РФ); — ответ на вопрос может отрицательно повлиять на ход дальнейшего доказывания; — иные фактические основания отвода вопроса защитника. Отведенный вопрос обязаны «занести» в протокол следственного действия. «Занести» означает «записать, вписать во» что-нибудь <*>. В какой бы форме защитник ни задал вопрос, считает его следователь (дознаватель и др.) подлежащим отводу или нет, вопрос должен быть занесен в протокол. Следователь (дознаватель и др.) обязан записать в протокол каждый поступивший от защитника (в том числе подлежащий отводу) вопрос, вне зависимости от времени (в начале, в середине или в конце следственного действия), когда оно был задан. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 184.
Наличие анализируемой обязанности следователя (дознавателя и др.) указывает одновременно на присутствие у защитника соответствующего этой обязанности права. Защитник вправе требовать занесения в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, каждого заданного им с разрешения следователя (дознавателя и др.) допрашиваемому вопроса. В ч. ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ законодатель предпринял попытку перечислить все имеющиеся у защитника права. Но этого у него не получилось. Так, к примеру, ч. 1 ст. 11 УПК РФ возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность разъяснять всем участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность. Соответственно у любого участника уголовного процесса, а таковым является и защитник, есть право знать свои права, обязанности и ответственность. Адвокат имеет высшее юридическое образование и, предполагается, должен знать свой правовой статус. Близким же родственникам, а также другим лицам (не являющимся адвокатами), допущенным в процесс в качестве защитников, рекомендуется права, обязанности и ответственность защитника разъяснять. Анализ уголовно-процессуального закона указывает на то, что защитник имеет несколько больше прав, чем перечислено в ч. ч. 1 и 2 <*> ст. 53 УПК РФ <**>. В этой связи, а также вследствие того, что ч. 1 ст. 11 УПК РФ требует разъяснения каждому из участников уголовного процесса всех его прав, попробуем в настоящей публикации привести более полный перечень предоставленных законом защитнику возможностей. Все права защитника можно подразделить на пять групп. ——————————— <*> Трудно согласиться с теми авторами, которые считают, что права защитника закреплены лишь в ч. 2 ст. 53 УПК РФ. См.: Цопанова И. Г. Указ. соч. С. 137. <**> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 172; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Колчевский И. Б. Указ. соч. С. 104; Костанов Ю. А. Указ. соч. С. 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 90; Гармаев Ю. П. Нарушения профессиональной этики адвокатом: какие меры вправе применить представители стороны обвинения?
1. Права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц. 2. Права участника следственного действия. 3. Права защитника, одинаковые с правами подзащитного. 4. Специфические права защитника. Рекомендуемая же нами классификация построена с соблюдением логических правил деления. С ее помощью попробуем сформулировать максимально полный перечень прав защитника. На наш взгляд, он выглядит следующим образом. Права защитника, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц, таковы. Защитник имеет право: 1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) делать заявления, давать консультации и т. п. на своем родном языке или языке, которым владеет; 3) пользоваться услугами переводчика; 4) представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; 5) заявлять ходатайства; 6) заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в статьях 61 — 72 УПК РФ; 7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) и (или) участвовать в их рассмотрении судом. Права защитника как участника следственного действия: 8) быть уведомленным о применении технических средств; 9) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие; 10) требовать внесения в протокол следственного действия поправок; 11) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений; 12) делать письменные замечания по поводу правильности и (или) полноты записей в протоколе следственного действия; 13) удостоверять правильность фиксации в протоколе хода и результатов (показаний) следственного действия, в котором он принимал участие. Права защитника, одинаковые с правами подзащитного, можно подразделить на общие права и права защитника при назначении и производстве судебной экспертизы. Общие права защитника, одинаковые с правами подзащитного, следующие. Защитник вправе: 14) присутствовать при предъявлении обвинения; 15) иметь с подозреваемым (обвиняемым и др.) свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности; 16) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и свободы подзащитного <*>, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; ——————————— <*> См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года N 173-О // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872.
17) дополнительно ознакомиться с материалами уголовного дела на стадии подготовки к судебному заседанию (ч. 3 ст. 227 УПК РФ); 18) участвовать в предварительном слушании; 19) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого и др.) меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о переводе подозреваемого (обвиняемого и др.), к которому в качестве меры пресечения применено содержание под стражей, в психиатрический стационар и о прекращении уголовного преследования в отношении несовершеннолетнего обвиняемого с применением к нему принудительной меры воспитательного воздействия; 20) участвовать в исследовании доказательств во время судебного следствия; 21) излагать суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства (ч. 1 ст. 248 УПК РФ); 22) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в п. п. 1 — 6 ст. 299 УПК РФ (ч. 7 ст. 292 УПК РФ); 23) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; 24) знать о принесенных по делу жалобах и протестах, знакомиться с содержанием таковых (ч. 2 ст. 407 УПК РФ), когда таковые касаются интересов подзащитного, и подавать на них возражения; 25) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном, надзорном порядке, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, дополнительные материалы; 26) при рассмотрении дела в кассационном, надзорном порядке, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения. Права защитника при назначении и производстве судебной экспертизы: 27) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; 28) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; 29) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; 30) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; 31) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; 32) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ). Специфические права защитника: 33) знать, в чем обвиняется (подозревается) его подзащитный; 34) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ); 35) лично ознакомиться с каждым из вынесенных следователем (дознавателем и др.) постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого; 36) собирать необходимые для оказания юридической помощи доказательства путем получения предметов, документов и (или) иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и (или) организаций (ч. 3 ст. 86 УПК РФ <*>); ——————————— <*> Разъяснения положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ см. подробнее: Рыжаков А. П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК РФ.
37) привлекать специалиста; 38) участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого), а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого (обвиняемого), по его ходатайству и (или) ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ; 39) давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи; 40) в случае если он принимает участие в допросе (очной ставке, проверке показаний на месте), задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам; 41) требовать занесения в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, каждого заданного им с разрешения следователя (дознавателя и др.) допрашиваемому вопроса; 42) знакомиться с протоколом задержания, постановлением об избрании (отмене, изменении) меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого (обвиняемого и др.), иными документами, которые предъявлялись и (или) должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.); 43) иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве, если он вновь вступил в уголовное дело на судебной стадии (ч. 3 ст. 248 УПК РФ); 44) участвовать в прениях сторон; 45) быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в деле, связанном с подобного рода сведениями (ч. 1 ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне»); 46) использовать иные не запрещенные законодательством средства и способы защиты. Переходим к анализу ч. 3 ст. 53 УПК РФ, в которой закреплены некоторые положения, касающиеся обязанностей защитника и его же ответственности. Здесь, собственно, отмечено следующее: «Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном» ст. 161 УПК РФ. «За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со» ст. 310 УК РФ. Защитник «не вправе» — начинается ч. 3 ст. 53 УПК РФ. Иначе говоря, здесь закреплены действия, которые защитнику осуществлять запрещено. Защитнику запрещено при наличии определенных условий разглашать данные предварительного расследования. Словосочетание «разглашение данных предварительного расследования» дважды употреблено в ч. 3 ст. 53 УПК РФ. С точки зрения русского языка «разгласить» означает «рассказав, сделать известным всем (то, что должно охраняться в секрете)» <*>. В уголовно-процессуальном смысле разглашением следует считать сообщение сведений о предварительном расследовании пусть даже и одному лицу, если, конечно, это лицо не имеет права знать соответствующую информацию. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 559.
Разглашение данных, о котором идет речь в анализируемой норме права, противоправно, в какой бы форме (устно, письменно, лично, через какое-либо иное лицо и т. п.) оно ни было осуществлено. Не является разглашением сообщение данных предварительного расследования в жалобе и (или) ходатайстве (заявлении), которые защитником были направлены в органы (должностным лицам), уполномоченные на их рассмотрение <*>. ——————————— <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 153; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 108.
Понятие «предварительное расследование» нами уже охарактеризовано. Под данными предварительного расследования, ставшими известными защитнику в связи с участием в уголовном деле, понимается информация: — о ходе предварительного расследования (порядке, субъектах, времени и др. производства процессуальных действий); — о содержании, ходе и результатах следственного действия, в котором он принимал участие; — полученная от участников процессуальных действий, в которых он принимал участие; — иная относящаяся к предварительному расследованию информация. В анализируемом словосочетании ч. 3 ст. 53 УПК РФ говорится о данных, ставших защитнику «известными». Возникает вопрос: какие сведения можно считать известными защитнику? Данные о содержании, ходе и результатах процессуального действия, в котором он принимал участие, бесспорно, известны защитнику. Вся остальная информация, которая может быть отнесена к известным защитнику данным, станет таковой лишь при констатации наличия нескольких условий. Во-первых, содержание данной информации или же способ ее получения должен указывать защитнику на то, что предусмотренный ст. 161 УПК РФ запрет касается и этих сведений. Во-вторых, полученная защитником информация, которую он не вправе распространять, должна быть четко определенной. Иначе говоря, он должен знать, что именно, когда произошло и кто принимал в этом участие. Если защитнику стало известно, что кто-то, когда-то, у кого-то произвел обыск, разглашение такой информации не может для него иметь неблагоприятных последствий. Сообщая эти сведения кому-либо, он не нарушает требования возложенной на него обязанности, так как сам не знает, где, когда и у кого именно было произведено изъятие. В-третьих, законодатель говорит о данных, ставших «ему» известными. Соответственно, если сведения стали известны не ему лично, защитник не может нести ответственности за разглашение рассматриваемой информации. И, наконец, в-четвертых. Защитник не вправе разглашать лишь ту информацию, которая ему стала известна в связи с осуществлением защиты. Иначе говоря, если бы он не осуществлял защиты, такой информацией он бы не обладал. Если же этими сведениями защитник по роду своей профессиональной или иной деятельности обладал бы и без привлечения его к участию в уголовном процессе в качестве защитника, такого рода данные не могут быть отнесены к тем, о которых идет речь в ч. 3 ст. 53 УПК РФ. Из рассматриваемой характеристики сведений, которые защитник не вправе разглашать, следует также то обстоятельство, что к таковым не могут быть отнесены «голые» результаты умозаключений защитника, без собственно сведений, полученных им в связи с осуществлением защиты. Защитник не вправе разглашать вышеуказанные данные предварительного расследования, если он был заранее об этом предупрежден. Положения ч. 3 ст. 53 УПК РФ трудно иначе истолковать. Хотя следует иметь в виду, что, игнорируя названную редакцию ч. 3 ст. 53 УПК РФ, часть процессуалистов утверждает, что для защитника недопустимо разглашение «данных предварительного следствия» <*>, другие не уточняют, что рассматриваемое право действует лишь в случае предупреждения защитника заранее о неразглашении соответствующих сведений в соответствии со ст. 161 УПК РФ <**>. Во-первых, почему авторы говорят лишь о предварительном следствии, а не обо всех формах предварительного расследования, как это сделал законодатель? Во-вторых, почему забывают об обязательном условии наступления рассматриваемого ею вида ответственности? ——————————— <*> См.: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 152. <**> См.: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123.
В ч. 3 ст. 53 УПК РФ четко закреплена обязанность защитника не разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с осуществлением защиты, если он был об этом не просто предупрежден, а предупрежден заранее и, причем, в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. Соответственно, когда процедура предупреждения защитника не соответствовала правилам, закрепленным в ст. 161 УПК РФ, защитник будет считаться не предупрежденным о неразглашении данных предварительного расследования. Если процедура соблюдена, но предупреждение имело место после того, как защитник разгласил сведения, последний также не может считаться лицом, нарушившим требования п. 3 ст. 53 УПК РФ. Исходя из содержания ст. 161 УПК РФ, процедура предупреждения защитника о неразглашении данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с осуществлением защиты, следующая. Следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) сначала устно предупреждают защитника о недопустимости разглашения без его на то разрешения вышеуказанных сведений. Затем должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело, у защитника об этом берет подписку с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ, которая оформляется с соблюдением особой уголовно-процессуальной формы. Эта форма предусмотрена бланком, закрепленным в приложении N 50 к ст. 476 УПК РФ. Следует помнить, что после получения от защитника указанной подписки данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя (дознавателя и др.) или суда (судьи) и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия вообще не допускается. Второе предложение ч. 3 ст. 53 УПК РФ отсылает правоприменителя к ст. 310 УК РФ, которой, как считает законодатель, предусмотрена ответственность защитника за разглашение данных предварительного расследования. Но почему-то здесь ничего не сказано о ст. 161 УПК РФ. Соответственно использованная законодателем в этом предложении, а затем и повторенная рядом ученых <*> формулировка несколько заужена. Она может привести правоприменителя к не соответствующему закону мнению, что за разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность вне зависимости от условий, о которых идет речь в первом предложении ч. 3 ст. 53 УПК РФ. Но это не так. Как уже было обосновано выше, ответственность по ст. 310 УК РФ защитник может нести, только если он разгласил данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с осуществлением защиты, и он заранее об этом был предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. ——————————— <*> См., к примеру: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 90; Николаева Т. Г. Указ. соч. С. 138; Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 151; Александров А. С. Указ. соч. С. 122; Кипнис Н. М. Указ. соч. С. 151; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов… С. 84; Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования… С. 63; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России… С. 84; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 53; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 121.
«Ответственность» — это обязанность правонарушителя (в нашем случае защитника) понести неблагоприятные последствия за совершение правонарушения. Неблагоприятные последствия определены санкцией статьи. Согласно содержанию ст. 310 УПК РФ разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя (дознавателя и др.), наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев. В комментарии к УПК РФ, автором которого является Гуев А. Н., указано, что за разглашение данных предварительного расследования защитник может также быть привлечен «к административной ответственности по ст. 17.7 КоАП РФ» <*> (умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя). Мы не можем согласиться с данным утверждением. Если требование о неразглашении данных предварительного расследования было предъявлено в соответствии с процессуальной формой (как это требует делать ст. 161 УПК РФ), то в действиях защитника будет присутствовать состав преступления, а не административного правонарушения. Если же защитника о возможной ответственности не предупредили должным образом, разглашение им рассматриваемого вида информации не является противоправным, и соответственно отсутствуют основания привлечения защитника не только к уголовной, но и к административной ответственности. ——————————— <*> См.: Гуев А. Н. Указ. раб. С. 90.
В ч. 3 ст. 53 УПК РФ закреплен запрет разглашения данных предварительного расследования, ставших известными защитнику в связи с осуществлением им защиты, если у него заранее была взята предусмотренная ст. 161 УПК РФ подписка. Но не только эти сведения не имеет право разглашать являющийся адвокатом защитник. Названное лицо не вправе без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи (п. 4 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката <*>). Уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну <**>. ——————————— <*> См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3. <**> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. 2000. 3 августа.
Применительно к институту адвокатской тайны термин «юридическая помощь» подлежит расширительному, а не такому, как имело место в п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ, толкованию. Юридическая помощь защитника-адвоката в этом случае не ограничивается процессуальными и (или) временными рамками его участия в производстве предварительного расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи <*>. ——————————— <*> См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. 2000. 3 августа.
Юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе, принятого 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) <*>. ——————————— <*> См.: Там же.
В этой связи хотелось бы также отметить то обстоятельство, что адвокат не имеет права осуществлять конфиденциальное содействие по контракту органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») <*>. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
Завершить характеристику закрепленного ст. 53 УПК РФ правового статуса защитника в уголовном процессе хотелось бы примерным перечнем обязанностей рассматриваемого субъекта уголовного процесса. На защитника уголовно-процессуальное законодательство возложило следующие обязанности: 1) действовать в интересах подзащитного <*>; ——————————— <*> Наличие указанной обязанности защитника следует и из работ других авторов. См., к примеру: Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 123; Качалова О. В. Статья 53. Полномочия защитника // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. С. 123; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Указ. соч. С. 104; Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 174.
2) согласовывать с подзащитным выбор средств и способов защиты <*>; ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. «Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации» (под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Спарк», 2002. —————————————————————— <*> На наличие такой обязанности указывают и другие ученые. См., к примеру: Ривкин К. Е. Указ. соч. С. 150; Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… С. 123; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 106.
3) отказаться от защиты двух и более подозреваемых (обвиняемых и др.), если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК РФ); 4) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело или же которому поручено проведение процессуального действия с участием защитника; 5) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.) о причинах неявки; 6) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела <*>; ——————————— <*> О том, что это не только право, но и обязанность защитника, пишут и другие ученые. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 108.
7) соблюдать порядок в судебном заседании; 8) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ); 9) не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.); 10) не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и (или) оказанием другой юридической помощи; 11) не совершать при оказании юридической помощи правонарушений; 12) следовать иным предъявляемым к нему уголовно-процессуальным законодательством требованиям. Защитник, являющийся адвокатом, помимо того должен: 13) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; 14) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); 15) отказаться от заключения контракта о конфиденциальном содействии (негласном содействии) органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Приведенный здесь перечень обязанностей защитника нельзя признать исчерпывающим. То же самое вполне можно сказать и о перечне прав защитника, а также характеристике его ответственности. Именно поэтому мы считаем необходимым продолжить комментирование статей УПК РФ, касающихся процессуального статуса защитника.
——————————————————————
«Решения и определения, вынесенные Военной коллегией Верховного Суда Российской Федерации в октябре — декабре 2004 г.» (Редакционный материал) («Право в Вооруженных Силах», 2005, N 3)
РЕШЕНИЯ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ, ВЫНЕСЕННЫЕ ВОЕННОЙ КОЛЛЕГИЕЙ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ОКТЯБРЕ — ДЕКАБРЕ 2004 Г.
Наличие жилья по месту службы не лишает военнослужащего права на получение жилищного сертификата для приобретения жилья в избранном месте жительства после увольнения с военной службы.
Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 6 октября 2004 г. N ВКПИ04-100 по заявлению Т. Т. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением, в котором просил признать недействующим абзац 2 пункта 1 раздела I Инструкции о порядке формирования списков на получение государственных жилищных сертификатов и их выдачи в Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденной приказом Министра обороны Российской Федерации «О дополнительных мерах по обеспечению реализации президентской программы «Государственные жилищные сертификаты» в Министерстве обороны Российской Федерации» от 12 ноября 1999 г. N 534. В 2001 г. заявитель признан органами местного самоуправления нуждающимся в улучшении жилищных условий в избранном перед увольнением по предельному возрасту пребывания на военной службе месте жительства. В последний год военной службы он обратился к воинским должностным лицам с просьбой включить его в список кандидатов на получение государственного жилищного сертификата, однако командование заявителю отказало, ссылаясь на приказы Министра обороны Российской Федерации от 12 ноября 1999 г. N 534 и от 15 февраля 2000 г. N 80, поскольку Т. по месту военной службы обеспечен жильем для постоянного проживания и не может быть признан нуждающимся в улучшении жилищных условий. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации нашла, что заявление Т. подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Право граждан, увольняемых (уволенных) с военной службы, на обеспечение жилыми помещениями путем получения государственного жилищного сертификата от органов местного самоуправления либо от Министерства обороны Российской Федерации (иного федерального органа исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба) предусмотрено п. 14 ст. 15 и п. 1 ст. 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих», согласно которому порядок выдачи сертификатов определяется Правительством Российской Федерации. При этом выдача сертификатов военнослужащим осуществляется в последний год военной службы Министерством обороны Российской Федерации (иным федеральным органом исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба). В соответствии с указанными нормами Закона Правительством утверждена федеральная целевая программа «Государственные жилищные сертификаты» (Постановление Правительства Российской Федерации от 20 января 1998 г. N 71), которая в настоящее время фактически изменена Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 ноября 2003 г. N 700, утвердившего программу «Государственные жилищные сертификаты» на 2004 — 2010 гг., входящую в федеральную целевую программу «Жилище» на 2002 — 2010 гг. По смыслу Жилищного кодекса РСФСР и Федерального закона «О статусе военнослужащих», федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты» и в соответствии с абзацем 8 раздела 2 указанной Программы, право на получение в последний год военной службы жилищного сертификата имеют военнослужащие, признанные в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий и подлежащие увольнению с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, или по состоянию здоровья, или в связи с организационно-штатными мероприятиями, общая продолжительность службы которых в календарном исчислении составляет 10 и более лет. Решением Верховного Суда Российской Федерации от 20 мая 2002 г., оставленным без изменения определением Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 22 сентября 2002 г. N КАС02-380, абзацы 6 и 7 раздела 2 федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты», утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 января 1998 г. N 71, признаны не соответствующими закону в части слов «не имеющим жилых помещений для постоянного проживания на территории Российской Федерации и за ее пределами и». Решением Верховного Суда Российской Федерации от 16 сентября 2003 г. N ВКПИ03-47 признан недействующим со дня принятия абзац 1 пункта 5 Правил выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам — участникам федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 марта 2002 г. N 168, в части слов «не имеющих жилых помещений для постоянного проживания на территории Российской Федерации и за ее пределами и», касающихся военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы. В обоснование указанных судебных решений Верховный Суд Российской Федерации указал, что Правительство Российской Федерации, установив для военнослужащих, увольняющихся с военной службы, имеющих право на обеспечение жилыми помещениями, дополнительное требование (отсутствие жилых помещений для постоянного проживания на территории России и за ее пределами), ограничило право данной категории граждан на участие в Программе для получения безвозмездных субсидий в целях приобретения жилья. Такое указание фактически сужает установленный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» круг военнослужащих, имеющих право на получение сертификата, и выходит за пределы предоставленных Правительству полномочий. Инструкция о порядке формирования списков на получение государственных жилищных сертификатов и их выдачи в Министерстве обороны Российской Федерации утверждена приказом Министра обороны Российской Федерации от 12 ноября 1999 г. N 534. Абзацем вторым пункта 1 Инструкции предусмотрено, что для включения в списки кандидатов на получение сертификатов военнослужащие, имеющие общую продолжительность военной службы в календарном исчислении 10 лет и более и подлежащие увольнению с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями и не обеспеченные жильем, подают в порядке подчиненности рапорт, а граждане, подлежащие переселению из закрытых военных городков, — заявление командиру воинской части, за которой закреплен жилищный фонд по месту жительства в закрытом военном городке. Абзацем первым пункта 16 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом Министра обороны Российской Федерации «О порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации» от 15 февраля 2000 г. N 80, установлено, что военнослужащие, увольняемые с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями, имеющие общую продолжительность военной службы в календарном исчислении 10 лет и более, не имеющие жилых помещений для постоянного проживания на территории Российской Федерации и за ее пределами и признанные в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, имеют право на получение государственного жилищного сертификата для приобретения жилого помещения. Поскольку оспариваемые заявителем нормы также содержат дополнительное, не предусмотренное Федеральным законом требование к военнослужащим, претендующим на получение сертификата, а именно: «не имеющие жилых помещений для постоянного проживания на территории Российской Федерации и за ее пределами» либо «не обеспеченные жильем», то с учетом преюдициального значения вышеуказанных судебных решений, в соответствии с п. 2 ст. 61 ГПК РФ, в части указанных слов они признаны недействующими.
Ходатайство о признании незаконным Руководства по организации работы высшего военно-учебного заведения Министерства обороны Российской Федерации оставлено без удовлетворения.
Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 10 ноября 2004 г. N ВКПИ04-110 по заявлению З. З. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением, считая, что Руководство по организации работы высшего военно-учебного заведения, утвержденное приказом МО РФ от 12 марта 2003 года N 80, в части введения нового учебного подразделения — цикл противоречит Федеральному закону «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» и Постановлениям Правительства РФ «Об утверждении Типового положения об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) Российской Федерации» и «Об утверждении Типового положения о военном образовательном учреждении высшего профессионального образования». При этом он указал, что закон не делит должности педагогического состава в зависимости от типа реализуемых учебных программ и преподаваемых дисциплин. По мнению заявителя, Перечень структурных подразделений учебных заведений, предусмотренный указанными Типовыми положениями, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Военная коллегия нашла заявление З. не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» от 22 августа 1996 года N 125-ФЗ высшие учебные заведения самостоятельны в формировании своей структуры, за исключением их филиалов. Статус и функции структурного подразделения высшего учебного заведения определяются положением, утвержденным в порядке, предусмотренном уставом высшего учебного заведения. Аналогичная норма содержится в п. 17 Постановления Правительства РФ от 5 апреля 2001 года N 264 «Об утверждении Типового положения об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) Российской Федерации». Пунктом 15 указанного Типового положения предусмотрено, что в состав высшего учебного заведения входят кафедры по отраслям знаний и факультеты по направлениям подготовки специалистов. Высшее учебное заведение может иметь филиалы, представительства, научно-исследовательские подразделения, конструкторские бюро, аспирантуру, интернатуру, ординатуру, докторантуру, структурные подразделения дополнительного профессионального образования, внеучебной и воспитательной работы, подготовительные отделения и курсы, объекты производственной и социальной инфраструктуры, общежития, клинические базы и другие структурные подразделения. Типовым положением об образовательном учреждении высшего профессионального образования установлено, что деятельность военного образовательного учреждения высшего профессионального образования регулируется соответствующим типовым положением, утвержденным Правительством Российской Федерации. Типовое положение о военном образовательном учреждении высшего профессионального образования утверждено Постановлением Правительства РФ от 18 июня 1999 г. N 650. Учредителем высших учебных заведений, реализующих военные профессиональные образовательные программы (военно-учебных заведений), в силу ч. 1 ст. 10 указанного Федерального закона может быть только Правительство Российской Федерации. Вместе с тем Правительство РФ Постановлением от 18 июня 1999 года N 650 (п. 2 Типового положения о военном образовательном учреждении высшего профессионального образования) делегировало свои полномочия учредителя после создания (реорганизации) высшего военно-учебного заведения федеральным органам, в которых законом предусмотрена военная служба. В соответствии с пунктом 6 указанного Типового положения в состав высшего военно-учебного заведения могут входить кафедры и факультеты по направлениям (специальностям) подготовки офицеров. Высшее военно-учебное заведение может иметь филиалы, научные и научно-исследовательские подразделения, подразделения слушателей и курсантов, подразделения послевузовского и дополнительного профессионального образования, учреждения (организации) обеспечения и другие структурные подразделения. Указанный нормативный правовой акт предусматривает, что структурное подразделение высшего военно-учебного заведения не является юридическим лицом, а его статус и функции определяются положением, утверждаемым в порядке, предусмотренном уставом высшего военно-учебного заведения. Структура и штат высшего военно-учебного заведения разрабатываются на основе типовых штатов высших военно-учебных заведений и утверждаются в порядке, установленном нормативными правовыми актами федерального органа. Устав высшего военно-учебного заведения, в силу пункта 18 указанного Типового положения, принимается общим собранием (конференцией) руководящего, научно-педагогического состава, а также представителей других категорий постоянного и переменного состава высшего военно-учебного заведения и утверждается руководителем федерального органа. Руководство по организации работы высшего военно-учебного заведения Министерства обороны Российской Федерации утверждено приказом Министра обороны РФ от 12 марта 2003 года N 80. В соответствии с указанным Руководством высшее военно-учебное заведение создается, реорганизуется и ликвидируется Правительством Российской Федерации по представлению Министра обороны Российской Федерации. Полномочия учредителя после создания (реорганизации) высшего военно-учебного заведения выполняет Министерство обороны. Пунктом 7 Руководства предусмотрено, что структура и штат военно-учебного заведения разрабатываются на основе задач, возложенных на вуз, и типовых штатов вузов. Штатная численность слушателей, курсантов, докторантов и адъюнктов вуза устанавливается Министром обороны Российской Федерации. В указанном пункте Руководства установлено, что к основным структурным учебно-научным подразделениям высшего военно-учебного заведения относятся факультеты, кафедры, циклы. Согласно пункту 10 данного Руководства кафедра является основным учебно-научным подразделением высшего военно-учебного заведения, а цикл — учебно-методическим подразделением, создаваемым в высшем военно-учебном заведении, реализующем профессиональные образовательные программы среднего профессионального образования. Анализ приведенных норм нормативных правовых актов позволяет прийти к следующим выводам. Вопреки утверждению заявителя, перечень структурных подразделений высших учебных заведений, содержащийся в Типовых положениях, утвержденных Постановлениями Правительства РФ от 18 июня 1999 года N 650 и от 5 апреля 2001 года N 264, исчерпывающим не является, так как в них оговорена возможность создания в вузах других структурных подразделений. Поскольку Министерство обороны РФ обладает полномочиями учредителя после создания (реорганизации) высших военно-учебных заведений, в том числе по утверждению их уставов, а также полномочиями по разработке и утверждению как типовых, так и штатов конкретных вузов, оно правомочно издавать нормативные правовые акты, устанавливающие возможность создания в высших военно-учебных заведениях структурных подразделений, которые не содержатся в перечне Типовых положений. Более того, создание в высших военно-учебных заведениях циклов обусловлено тем обстоятельством, что в соответствии с п. 11 Типового положения о военном образовательном учреждении высшего профессионального образования и п. 16 Руководства военные институты и филиалы высших военно-учебных заведений могут реализовывать профессиональные образовательные программы среднего профессионального образования. Что же касается дифференциации в оплате труда преподавательского состава вузов в зависимости от занимаемой должности, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого заявителем нормативного акта, поскольку регулируется иными нормативными правовыми актами.
Ограничение государственного обвинителя и потерпевшего в предоставлении доказательств повлекло отмену приговора, постановленного с участием присяжных заседателей.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19 октября 2004 г. N 2-054/02 по уголовному делу в отношении Т. и других. По приговору Дальневосточного окружного военного суда Т. осужден за хранение шести патронов к автомату по ч. 1 ст. 222 УК РФ, а в части обвинения Т., Б. и Р. по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ они оправданы в соответствии с вердиктом присяжных заседателей. Военная коллегия приговор в части оправдания указанных лиц по ст. 105 УК РФ отменила и дело направила на новое рассмотрение по следующим основаниям. Как видно из протокола судебного заседания, Т., Б. и Р. не признавали себя виновными в совершении умышленного убийства А. организованной группой. Однако в совершении этого преступления их изобличали на предварительном следствии свидетели М. и Ш. В судебное заседание указанные свидетели не явились М. — в связи с болезнью, Ш. — в связи с отсутствием денежных средств. Ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля Ш. оставлено без удовлетворения в связи с возражением стороны защиты. По тем же основаниям дважды было отказано и потерпевшему А. в оглашении показаний свидетеля М. Действительно, в ст. 281 УПК РФ указано, что оглашение показаний потерпевшего и свидетелей допускается при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также при неявке в судебное заседание свидетеля или потерпевшего при согласии сторон, за исключением случаев, предусмотренных частью второй этой статьи, то есть в случаях: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. В то же время в силу ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. То есть председательствующий судья не вправе отказать стороне в исследовании доказательства, если оно не исключено из разбирательства дела как недопустимое. Не обеспечив явку в суд свидетелей М. и Ш., являвшихся очевидцами убийства А. (о чем неоднократно ходатайствовала сторона обвинения), не выяснив, тяжело ли болен М. и препятствует ли болезнь его явке в суд, председательствующий фактически ограничил государственного обвинителя и потерпевшего в предоставлении доказательств перед присяжными заседателями, которые могли иметь существенное значение при вынесении ими вердикта. Приведенные выше нарушения уголовно-процессуального закона, на которые обращалось внимание также и в кассационной жалобе потерпевшего и представлении государственного обвинителя, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, что в соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ является основанием для его отмены.
Лицо освобождается от уголовной ответственности, если на день рассмотрения дела в кассационном порядке истек срок давности.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 7 октября 2004 г. N 4-49/04 по уголовному делу в отношении З. 18 июня 2004 г. 3-й окружной военный суд признал З. виновным, наряду с другими преступлениями, в двух эпизодах понуждения к действиям сексуального характера, совершенных 21 июля и 10 августа 2002 г. Учитывая, что преступление, предусмотренное ст. 133 УК РФ, относится к деянию небольшой тяжести и на день рассмотрения дела в кассационном порядке прошло более двух лет, то есть истек срок давности, Военная коллегия отменила приговор по упомянутой статье и дело в этой части прекратила.
Сведения о привилегиях, компенсациях и льготах, установленных хотя бы и секретными законодательными актами, не могут быть государственной тайной.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2004 года N 1-68/04 по заявлению С. С. в период с ноября 1994 года по август 2001 года проходил военную службу на различных должностях в воинских частях, дислоцированных в Молдове. Полагая, что за этот период военной службы денежное содержание подлежало выплате ему в иностранной валюте, он просил произвести перерасчет и взыскать задолженность по денежному содержанию. А так как нормативные акты, устанавливающие порядок выплаты, являются секретными, он обратился с иском в Московский окружной военный суд. Определением судьи указанного суда исковое заявление ввиду его неподсудности данному суду возвращено заявителю. Не соглашаясь с вынесенным определением, представитель истца в частной жалобе просил определение отменить и направить исковое заявление для рассмотрения в тот же суд. При этом он указывал, что, поскольку вопросы выплаты денежного содержания военнослужащим, проходящим военную службу на территории иностранного государства, регулируются секретными постановлениями Правительства Российской Федерации, рассмотрение данного спора, вопреки выводу судьи, подсудно окружному военному суду. Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы частной жалобы, Военная коллегия нашла, что она не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года N 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» и статьей 25 Гражданского процессуального кодекса РФ окружной (флотский) военный суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, связанные с государственной тайной. Под государственной тайной, согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года N 5485-1 «О государственной тайне», понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Указанные же в исковом заявлении положения нормативных актов в части, касающейся порядка денежного обеспечения военнослужащих, проходящих военную службу на территории иностранного государства, не могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну. Так, в статье 7 Закона о государственной тайне указано, что сведения о привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям, не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию. В рассматриваемом же случае спор касается компенсаций за прохождение военной службы на территории иностранного государства, что, в соответствии с приведенной выше нормой, не может относиться к сведениям, составляющим государственную тайну, следовательно, постановления Правительства Российской Федерации в этой части не подлежат засекречиванию, а дело в данном случае, как не связанное с государственной тайной, подсудно гарнизонному, а не окружному военному суду.
Определение президиума флотского военного суда и последующие судебные постановления отменены из-за ненадлежащего извещения заявителя о дне рассмотрения дела.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2004 года N 3н-150/04 по заявлению В. Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Военная коллегия нашла, что определение президиума Тихоокеанского флотского военного суда, а также последующие судебные постановления подлежат отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 385 ГПК РФ суд надзорной инстанции обязан известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела. При этом, согласно требованиям статьи 113 ГПК РФ, лица, участвующие в деле, извещаются или вызываются в суд заказным письмом или судебной повесткой с уведомлением о вручении либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату. В силу ст. 115 ГПК РФ время вручения судебных повесток или иных судебных извещений адресату фиксируется установленным в организациях почтовой связи способом или на документе, подлежащем возврату в суд. Как усматривается из дела, в адрес В. 31 октября 2003 года направлялось письмо с копией определения судьи о передаче дела в суд надзорной инстанции и указанием времени и места рассмотрения дела по ее надзорной жалобе. Однако данных о том, что В. своевременно получила указанное письмо и надлежащим образом была извещена о времени и месте судебного заседания, в материалах дела не имеется. Отрицает факт своего извещения о рассмотрении дела судом надзорной инстанции 27 ноября 2003 года и сама В., утверждая, со ссылкой на отпускной билет и проездные документы, что в период с 24 ноября 2003 года по 6 января 2004 года она находилась в очередном отпуске с выездом в город Донецк. В соответствии со ст. 387 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания, является существенным нарушением норм процессуального права. Таким образом, из-за нарушения президиумом суда требований статей 113, 115 и 385 ГПК РФ В. была лишена возможности участвовать в судебном заседании и давать свои объяснения по делу, что свидетельствует о нарушении президиумом прав заявителя на судебную защиту. При таких обстоятельствах определение суда надзорной инстанции является незаконным и подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение в президиум Тихоокеанского флотского военного суда. Кроме того, решение Владивостокского гарнизонного военного суда от 12 января 2004 года и кассационное определение Тихоокеанского флотского военного суда от 29 марта 2004 года также подлежат отмене, поскольку они постановлены в связи с принятием судом надзорной инстанции определения о направлении дела на новое рассмотрение.
При освобождении лица от уголовной ответственности дело подлежит прекращению.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2004 года N 1-027/03 по уголовному делу в отношении К. К. обвинялся, наряду с другими деяниями, в восьми преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 290 УК РФ. Московский окружной военный суд, назначив наказание за эти преступления, по семи из них освободил К. от наказания в связи с истечением сроков давности. Учитывая, что ко дню рассмотрения дела в кассационном порядке истек срок давности и по восьмому случаю получения неквалифицированной взятки, Военная коллегия отменила приговор в этой части и дело прекратила. Отменен приговор, а дело прекращено и по остальным преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 290 УК РФ, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 78 УК РФ при истечении сроков давности лицо освобождается от уголовной ответственности, а не от наказания.
Постановление судьи отменено в связи с тем, что интересы обвиняемого защищало лицо, утратившее статус адвоката.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 5-27/04 по уголовному делу в отношении Х. Уголовное дело по обвинению Х. в совершении преступлений, предусмотренных п. «з» ч. 2 ст. 105 и п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании кассационного определения Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 20 июля 2004 года было направлено на новое судебное разбирательство в Северо-Кавказский окружной военный суд со стадии предварительного слушания. На предварительном слушании обвиняемый подтвердил ранее заявленное ходатайство о рассмотрении дела судом с участием коллегии присяжных заседателей. Государственный обвинитель в ходе предварительного слушания заявил об изменении обвинения, предложив переквалифицировать действия Х. на ч. 1 ст. 105 и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Прокурор также просил направить дело по подсудности в гарнизонный военный суд, а в удовлетворении ходатайства обвиняемого о рассмотрении его дела судом с участием коллегии присяжных заседателей отказать. В ходе предварительного слушания судом установлено изменение фактических обстоятельств дела, что, по мнению суда, не только противоречит ч. ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, но и лишает суды, в том числе и вышестоящий, возможности оценить и проверить обоснованность и правильность вышеуказанного решения прокурора, а также нарушает право обвиняемого на защиту ввиду существенного изменения фактических обстоятельств дела. По этому основанию 13 сентября 2004 года судья вынес постановление о возвращении дела военному прокурору Северо-Кавказского военного округа для устранения препятствий к рассмотрению дела судом. В кассационном представлении военный прокурор просил отменить это постановление судьи и направить уголовное дело в тот же суд со стадии предварительного слушания. Военная коллегия отменила упомянутое постановление и направила дело на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания. В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник — лицо, осуществляющее в установленном Уголовно-процессуальным кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В силу ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Следовательно, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено судом в качестве защитника только совместно с лицом, имеющим статус адвоката. Из материалов дела усматривается, что Л., осуществлявший защиту интересов обвиняемого Х., был допущен судом в качестве участника судебного разбирательства на основании служебного удостоверения адвоката и ордера. При таких данных для суда, как и для других участников процесса, в том числе и для обвиняемого, Л. персонифицировался как адвокат, на законных основаниях осуществлявший защиту интересов обвиняемого Х. При этом у суда отсутствовали основания для принятия процессуального решения по этому вопросу, поскольку названное лицо имело соответствующие документы, предоставлявшие ему право на участие в процессе, а также отсутствовало ходатайство от обвиняемого о допуске Л. в качестве защитника. Вместе с тем в соответствии с постановлением совета адвокатской палаты Краснодарского края от 23 июля 2004 года статус адвоката Л. прекращен на основании подп. 6 п. 1 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Таким образом, предварительное слушание по настоящему уголовному делу проведено с нарушением права обвиняемого пользоваться помощью адвоката, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ является безусловным основанием для отмены или изменения судебного решения.
Назначение судебного заседания с участием присяжных заседателей из регионов, не совпадающих с местом совершения преступления, признано законным.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года N 1-011/03 по уголовному делу в отношении У. и других. Судья Северо-Кавказского окружного военного суда по результатам предварительного слушания назначил судебное разбирательство уголовного дела в отношении У. и других в открытом судебном заседании в помещении окружного военного суда в составе судьи и коллегии присяжных заседателей. В кассационных жалобах представители потерпевших считали необоснованным решение судьи о рассмотрении уголовного дела в г. Ростове-на-Дону, поскольку коллегия присяжных заседателей, сформированная из представителей Ростовской области, не может быть объективной и соблюсти принцип неотвратимости наказания в отношении подсудимых, совершивших особо тяжкие преступления. По их мнению, в соответствии со ст. 32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению по месту совершения преступлений, то есть в Чеченской Республике, где институт присяжных заседателей не действует, поэтому их участие в судебном разбирательстве по данному делу будет незаконно. Военная коллегия нашла постановление судьи законным и обоснованным. Вопреки доводам представителей потерпевших, назначение судебного разбирательства в г. Ростове-на-Дону, то есть по месту расположения Северо-Кавказского окружного военного суда, не противоречит требованиям ст. 32 УПК РФ, поскольку, как правильно указано в постановлении судьи, принцип формирования военных судов, предусмотренный Федеральным конституционным законом «О военных судах Российской Федерации», не зависит от административного деления территории Российской Федерации и юрисдикция названного суда распространяется на военнослужащих воинских частей и учреждений, входящих в состав Северо-Кавказского военного округа и дислоцированных на территории нескольких регионов Российской Федерации. Не оспаривают подсудность данного уголовного дела Северо-Кавказскому окружному военному суду и авторы кассационных жалоб. Что касается утверждения представителей потерпевших о незаконности назначения судебного разбирательства с участием коллегии присяжных заседателей, так как на территории Чеченской Республики, где совершены преступления, названный институт не действует, то его нельзя признать состоятельным. В постановлении судьи обоснованно указано, что ходатайство подсудимого в суде, к подсудности которого относится уголовное дело, о его разбирательстве с участием коллегии присяжных заседателей подлежит обязательному удовлетворению. Их право на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей не может ставиться в зависимость от срока введения института присяжных заседателей на территории того или иного региона Российской Федерации, где проходили военную службу подсудимые. Принимая во внимание, что Вооруженные Силы РФ являются федеральной силовой структурой, выполняющей задачи на территории различных субъектов страны, и тот факт, что Федеральным конституционным законом «О военных судах Российской Федерации» установлена подсудность уголовных дел в отношении военнослужащих независимо от административного деления на территории Российской Федерации, назначение судебного заседания Северо-Кавказского окружного военного суда по данному делу с участием присяжных заседателей не противоречит требованиям закона. Назначение судебного разбирательства дела в ином составе суда явилось бы существенным нарушением уголовно-процессуального закона и конституционного права подсудимых на формирование состава суда в соответствии с их волеизъявлением и права на защиту. Довод представителя потерпевших о невозможности объективного и беспристрастного рассмотрения уголовного дела с участием коллегии присяжных заседателей из Ростовской области является предположением, не подтвержденным конкретными доказательствами. Более того, он противоречит решению судьи, постановившему сформировать коллегию присяжных заседателей в соответствии со списками присяжных заседателей, составленными для окружного военного суда в различных регионах, подпадающих под его юрисдикцию, а не только из представителей Ростовской области.
Неуказание в постановлении о назначении судебного заседания одной из статей обвинения повлекло отмену приговора.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года N 2-056/04 по уголовному делу в отношении Л. Согласно приговору Л. признан виновным в умышленном причинении смерти другому человеку, совершенному группой лиц из корыстных побуждений, а также в неправомерном завладении без цели хищения автомобилем по предварительному сговору группой лиц. Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, Военная коллегия нашла, что приговор подлежит отмене по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, органами следствия Л. предъявлено обвинение не только по ст. 105, ч. 2, п. п. «ж», «з», УК РФ, но и по ст. 166, ч. 2, п. «а», того же УК. Судья, вопреки требованиям ч. 3 ст. 231 УПК РФ, в постановлении о назначении судебного заседания статью 166, ч. 2, п. «а», УК РФ не указал. О том, что дело подлежит рассмотрению по обвинению Л. лишь по п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, судья письменно уведомил всех участников процесса. Причем потерпевшим и защитнику направлялись копии постановления судьи с указанием ограниченного содержания обвинения. Однако судебное разбирательство проведено в полном объеме предъявленного обвинения. Между тем в соответствии со ст. 252 и ст. 231, ч. 3, УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по тому обвинению, содержание которого обозначено в постановлении о назначении судебного заседания. Не выполнив это требование уголовно-процессуального закона, суд допустил его существенное нарушение. В связи с этим приговор не может быть признан законным и обоснованным.
Приговор отменен из-за незаконного состава коллегии присяжных заседателей.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11 ноября 2004 года N 5-64/04 по уголовному делу в отношении Х. и др. Х. и А. обвинялись в убийстве, разбое и превышении должностных полномочий, совершенных при отягчающих обстоятельствах. Своим вердиктом присяжные заседатели признали их невиновными, в связи с чем Северо-Кавказский окружной военный суд вынес оправдательный приговор. Военная коллегия отменила приговор из-за незаконного состава коллегии присяжных заседателей. В силу ст. 80 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» присяжными заседателями являются граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом дела. В соответствии со ст. 81 названного правового акта краевая, областная, районная, городская администрация ежегодно составляет общие и запасной списки присяжных заседателей, включая в них необходимое для нормальной работы краевого, областного суда число граждан, постоянно проживающих в районах и городах края, области. Сроки и порядок составления общих и запасного списков присяжных заседателей определяются главой краевой, областной администрации. Составленные краевой, областной администрацией общие и запасной списки присяжных заседателей в соответствии со ст. 84 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» направляются в соответствующие суды. Из представленных в кассационное заседание списков присяжных заседателей на 2003 и на 2004 годы усматривается, что 10 из 12 присяжных заседателей, участвовавших в судебном заседании, включены в список присяжных заседателей на 2003 год. Согласно общему и запасному спискам присяжных заседателей на 2004 год они в указанных списках не значатся. Судебное разбирательство по настоящему делу началось с формирования коллегии присяжных заседателей 11 февраля 2004 года. Общий и запасной списки присяжных заседателей, составленные в соответствии с постановлением администрации Ростовской области 14 августа 2003 года, поступили в Северо-Кавказский окружной военный суд 28 ноября 2003 года, то есть до начала судебного разбирательства. Таким образом, в судебном заседании, в том числе и при вынесении вердикта, в качестве присяжных заседателей принимали участие граждане, которые в силу изложенного не являлись присяжными заседателями и не имели полномочий на участие в судебном разбирательстве. При таких данных следует признать, что уголовное дело рассмотрено незаконным составом коллегии присяжных заседателей, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ является в любом случае основанием отмены судебного решения.
Члены семьи военнослужащего не обладают самостоятельным правом на их регистрацию по адресам воинских частей.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2004 года N 1н-168/04 по заявлению В. Лейтенант В. просил Брянский гарнизонный военный суд обязать командира воинской части зарегистрировать по адресу воинской части свою супругу. Свои требования заявитель мотивировал тем, что по месту дислокации воинской части в г. Орле он обеспечен жилой площадью у своих родителей и поэтому права на регистрацию по адресу воинской части не имеет. Прибывшая к В. жена не пожелала проживать вместе с его родителями, поэтому он поставил вопрос о регистрации жены по адресу воинской части. Однако командир воинской части его просьбу оставил без удовлетворения, сославшись на то, что Федеральным законом «О статусе военнослужащих» такая регистрация не предусмотрена. Брянский гарнизонный и Московский окружной военные суды пришли к выводу, что требования В. не противоречат положениям Федерального закона «О статусе военнослужащих». Рассмотрев материалы дела и обсудив содержащиеся в надзорной жалобе доводы, Военная коллегия отменила судебные постановления по делу и отказала в удовлетворении заявления В. по следующим основаниям. Гарнизонным и окружным военными судами не дано должной оценки тому, что в Федеральном законе «О статусе военнослужащих» не содержится указаний о том, что члены семьи обеспеченных жилым помещением военнослужащих обладают самостоятельным правом на регистрацию их по адресам воинских частей. В. имеет жилую площадь по месту дислокации воинской части и поэтому не может быть поставлен на учет нуждающихся в улучшении жилищных условий военнослужащих, что давало бы ему право на обеспечение служебной жилой площадью, общежитием, поднаем жилья и регистрацию вместе с супругой по адресу воинской части. Ссылки в судебных постановлениях на Федеральный закон «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» как на основание законности требований заявителя являются ошибочными, поскольку в этом Законе не содержится указаний о том, что командование части обязано предоставить регистрацию по адресу воинской части жене военнослужащего, обеспеченного жилым помещением, только по тем основаниям, что проживающие вместе с военнослужащим родители отказываются предоставлять ей регистрацию по месту жительства мужа, опасаясь ухудшения своих жилищных условий. Необоснованным является и утверждение в постановлении президиума Московского окружного военного суда о том, что действующими нормативными актами не определен порядок обращения для реализации права члена семьи военнослужащего на регистрацию по адресу воинской части, поскольку такой порядок определен ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и он исключает возможность регистрации по адресу воинской части члена семьи военнослужащего при наличии у него жилья. Не свидетельствуют о законности судебных постановлений имеющиеся в них ссылки на Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 года N 713, поскольку в них констатируется, что военнослужащие, поступившие на военную службу по контракту, и члены их семей до получения жилых помещений регистрируются органами регистрационного учета по месту дислокации воинских частей в установленном порядке. В., как отмечено выше, в получении жилого помещения не нуждается. Оснований для предоставления жилого служебного помещения или общежития его супруге у командования воинской части также не имеется, поскольку она в трудовых отношениях с ней не состоит и на военной службе также не находится. К тому же, как видно из материалов дела, до вступления в брак она была обеспечена жилой площадью по прежнему месту жительства. С учетом изложенных обстоятельств права своей жены на выбор места жительства В. может реализовать в порядке, предусмотренном ст. 86 Жилищного кодекса РСФСР.
Раздевание умершей потерпевшей и половой акт с ней не признаны издевательством над трупом.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2004 года N 2-071/04 по уголовному делу в отношении К. По приговору Дальневосточного окружного военного суда К. признан виновным в умышленном убийстве лица, заведомо для него находящегося в беспомощном состоянии, и сопряженном с изнасилованием, в покушении на изнасилование потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста, и с использованием ее беспомощного состояния, а также в надругательстве над телом умершей, совершенных при следующих обстоятельствах. К., желая изнасиловать малолетнюю Б., затащил ее в строящуюся баню и, предотвращая сопротивление, стал затягивать на ее шее шарф, пока она не перестала подавать признаки жизни. Убедившись, что Б. мертва, К. снял с нее обувь и одежду и совершил с ней половой акт, а с наступлением ночи отнес труп на пустырь и засыпал снегом. Отменяя приговор и прекращая дело по ч. 1 ст. 244 УК РФ, Военная коллегия указала: «В соответствии с законом, данное преступление, относящееся к преступлениям против общественной нравственности, совершается только с прямым умыслом, направленным по объективной стороне на совершение безнравственных, оскверняющих или циничных действий в отношении захороненных или временно не захороненных человеческих останков» (извлечение из могилы, нанесение повреждений, расчленение трупа, обнажение, похищение одежды, находящейся на теле умершего, ценных украшений, зубных коронок, несанкционированное перезахоронение останков и т. д.). Такие условия в указанной части обвинения К. отсутствуют. Как видно из материалов уголовного дела, квалифицированные по ч. 1 ст. 244 УК РФ действия К., выразившиеся в раздевании умершей и совершении с ней полового акта, были одномоментными с ее убийством и охватывались единством умысла осужденного. Объективно этот вывод подтверждается заключением эксперта, согласно которому телесные повреждения в области половых органов потерпевшей «возникли незадолго до наступления смерти, в момент наступления смерти или сразу после смерти», которая могла наступить в результате механической асфиксии от сдавливания органов шеи мягкой петлей при удавлении шарфом. Таким образом, эксперт, являющийся врачом высшей категории, кандидатом медицинских наук с восемнадцатилетним стажем экспертной работы, фактически не смог определить, в какой момент совершения К. указанных противоправных действий наступила смерть потерпевшей, а поэтому делать вывод о наличии у виновного умысла, направленного на надругательство над трупом умершей, не представляется возможным. Содержащаяся в приговоре ссылка на раздевание убитой Б. как еще на одно свидетельство надругательства над мертвым телом также не может служить достаточным основанием для такого вывода, поскольку само по себе это обстоятельство только лишь подтверждает реализацию первоначального умысла осужденного, направленного на совершение с потерпевшей полового акта. К тому же после достижения поставленной перед собой цели К. одел на тело убитой снятую ранее одежду, что достоверно установлено исследованными в судебном заседании доказательствами и прямо констатировано в приговоре суда».
Приговор отменен в связи с тем, что выводы о виновности одного из подсудимых в убийстве потерпевшего сделаны без полного и всестороннего исследования представленных стороной обвинения доказательств и основаны на односторонней их оценке.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2004 года N 5-72/04 по уголовному делу в отношении Ц. и других. Согласно приговору Северо-Кавказского окружного военного суда, Ц., Р. и третий соучастник, объявленный в розыск, с целью завладения имуществом и угона автомобиля потерпевших договорились напасть на К. и его жену и путем применения насилия добиться потери их сознания. Действуя совместно и согласованно, Р. ударом кулака в лицо сбил с ног вышедшего за пределы домовладения К., а Ц. и третий соучастник стали связывать ему руки. Преодолевая активное сопротивление потерпевшего, Ц. нанес ему удар по голове стеклянной бутылкой, а Р. — несколько ударов ногой по голове. Кроме того, Р., выйдя за пределы предварительной договоренности о степени насилия, с целью облегчить завладение имуществом и угон автомобиля накинул на шею потерпевшего веревку и путем удушения лишил его жизни. Продолжая действовать в соответствии с договоренностью, Ц. и третий соучастник во дворе домовладения нанесли удары жене убитого, сбив ее с ног. Затем Ц. передал третьему соучастнику веревку, с помощью которой последний поочередно с Р. стали душить потерпевшую, добившись потери ею сознания. Занеся потерпевшую в дом, все трое нападавших, действуя совместно, похитили одежду, изделия из золота и другое имущество на общую сумму 7283 рубля, после чего уехали на автомобиле потерпевших, который впоследствии бросили недалеко от их дома. Военная коллегия нашла, что приговор подлежит отмене, поскольку судом не были приняты во внимание все имеющиеся в деле доказательства и остался невыясненным ряд обстоятельств, влияющих на постановление законного и обоснованного приговора, а также дана односторонняя оценка представленных стороной обвинения доказательств и без приведения мотивов часть действий осужденных не нашла отражения в приговоре. Как видно из приговора, суд, признавая Ц. невиновным в убийстве потерпевшего К., положил в основу своего вывода показания осужденных Ц. и Р. в судебном заседании об отсутствии у них умысла на лишение жизни потерпевшего как до, так и во время нападения с применением физического насилия, которое, согласно предварительной договоренности, должно было привести к потере потерпевшим сознания. Кроме того, одним из оснований освобождения Ц. от ответственности за убийство суд признал тот факт, что он лично не душил потерпевшего веревкой, о чем дали показания в судебном заседании осужденные. Изменяя предъявленное Ц. обвинение в убийстве К. группой лиц по предварительному сговору на разбой и исключая из обвинения Р. названный квалифицирующий признак убийства, суд сослался в приговоре на то, что в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых и в обвинительном заключении действия Ц. и Р. описаны как разбой, а квалифицированы как умышленное убийство. Вместе с тем с названными выводами окружного военного суда согласиться нельзя, поскольку они сделаны без полного и всестороннего исследования представленных стороной обвинения доказательств и основаны на односторонней их оценке. Согласно материалам уголовного дела и приговору, осужденные Ц. и Р. в ходе предварительного следствия, наряду с отрицанием виновности Ц. в убийстве К., неоднократно давали признательные показания о конкретных действиях каждого участника нападения, приведших к смертельному исходу. Признавая не соответствующими действительности показания Ц. и Р. в судебном заседании и признательные показания в ходе предварительного следствия, относящиеся к моменту предварительного сговора на совместное согласованное нападение на потерпевших с целью завладения их имуществом и угона автомобиля, суд сослался в приговоре на введение их в заблуждение сотрудниками правоохранительных органов. Кроме того, свой вывод о том, что Ц. и Р. на предварительном следствии давали признательные показания о поочередном сдавливании ими веревкой шеи К. и его жены, суд мотивировал этим же обстоятельством. Однако, вопреки требованиям ст. ст. 86 и 87 УПК РФ, суд не принял мер для установления и допроса в судебном заседании конкретных должностных лиц, якобы воздействовавших на осужденных, установления характера их действий и возможного влияния на объективность показаний осужденных, что имеет существенное значение для постановления законного и обоснованного приговора. Что касается противоправных действий Ц., выразившихся в связывании К., нанесении ему удара заранее приготовленной стеклянной бутылкой по голове при подавлении активного сопротивления потерпевшего, и отношения названных действий к лишению жизни потерпевшего, то им дана ненадлежащая оценка в приговоре. Согласно закону, для юридической квалификации умышленного убийства, совершенного группой лиц, необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из исполнителей. При этом, решая вопрос о направленности умысла на убийство, необходимо исходить из совокупности всех обстоятельств содеянного, учитывать способ и орудия преступления, количество, характер и локализацию телесных повреждений, интенсивность и продолжительность действий в отношении потерпевшего, а не только позицию подсудимых, как поступил окружной суд. Кроме того, признав допустимым доказательством протокол явки с повинной Р. и сославшись на явку с повинной как на одно из смягчающих наказание обстоятельств, суд не принял во внимание изложенные Р. собственноручно без какого-либо воздействия на него сведения о действиях каждого осужденного, что свидетельствует об одностороннем подходе к оценке доказательств. Переквалифицируя действия Ц. в отношении К. с убийства на разбой, суд, в нарушение закона, не указал в приговоре, являлось ли примененное им насилие опасным для жизни и здоровья или создало такую угрозу. Вывод суда, явившийся одним из оснований для изменения юридической квалификации содеянного осужденными, об отсутствии в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых и в обвинительном заключении описания действий Р. и Ц., входящих в объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ, следует признать несостоятельным. Как видно из содержания названных процессуальных документов, в них органами предварительного следствия изложено существо обвинения Ц. и Р. в умышленном убийстве потерпевшего К.
Возмещение имущественного вреда реабилитированному производится с учетом уровня инфляции.
Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11 ноября 2004 года N 5-65/04 по заявлению С. Приговором Северо-Кавказского окружного военного суда С. оправдан в связи с непричастностью к совершению преступлений. Этим же приговором за ним признано право на реабилитацию. В соответствии с требованиями ст. ст. 134 и 135 УПК РФ С. обратился в суд с требованиями о возмещении имущественного вреда, связанного с незаконным привлечением его к уголовной ответственности и содержанием под стражей, состоящего из дополнительных выплат к денежному довольствию, которых он лишился за период с 1 октября 2001 года по декабрь 2003 года, сумм, выплаченных им за оказание юридической помощи, а также из денежных средств, затраченных на иные расходы — оплату проезда защитника к месту рассмотрения уголовного дела и проживание его в гостинице. Суд, признав причинение С. имущественного вреда в результате незаконного привлечения к уголовной ответственности и содержания под стражей в качестве меры пресечения, обязал возместить указанный вред исходя из размера его денежного довольствия по состоянию на 1 апреля 2004 года. Рассмотрев материалы дела, Военная коллегия пришла к следующим выводам. В результате незаконного привлечения к уголовной ответственности и содержания под стражей в качестве меры пресечения С. был причинен имущественный вред, который в соответствии с требованиями ст. 133 УПК РФ подлежит возмещению государством в полном объеме. Вместе с тем постановление о производстве выплат в возмещение реабилитированному имущественного вреда подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. В силу ч. 1 ст. 135 УПК РФ возмещение реабилитированному имущественного вреда включает в себя возмещение в том числе заработной платы, которой он фактически лишился в результате уголовного преследования, а также сумм, выплаченных им за оказание юридической помощи, и иных расходов. В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 135 УПК РФ выплаты, причитающиеся реабилитированному в счет возмещения причиненного ему имущественного вреда, производятся с учетом уровня инфляции. Из представленных С. в суд материалов усматривается, что в период с 1 октября 2001 года по декабрь 2003 года в результате незаконного уголовного преследования он лишился ряда дополнительных выплат к денежному довольствию, расчет которых производится, исходя из размера оклада денежного содержания военнослужащего. В указанный период оклад денежного содержания реабилитированного неоднократно изменялся. Так, Федеральным законом от 7 мая 2002 года N 49-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросам денежного довольствия военнослужащих и предоставления им отдельных льгот» размеры окладов по типовым воинским должностям и окладов по воинским званиям военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, были приравнены к должностным окладам и надбавкам к этим окладам за квалификационный разряд соответствующих категорий государственных служащих федеральных органов исполнительной власти. Указанным Федеральным законом, а также изданными в его развитие Указом Президента РФ от 1 июня 2002 года N 537 «О денежном довольствии военнослужащих», Постановлением Правительства РФ от 26 июня 2002 года N 462 «Об установлении окладов денежного содержания военнослужащих» введена в действие новая система правового регулирования отношений в сфере выплаты денежного довольствия военнослужащим. В связи с этим существенное увеличение размеров денежного довольствия военнослужащих, имевшее место в результате издания указанных нормативных правовых актов, нельзя признать следствием индексации их доходов в связи с инфляцией. Учитывая изложенное, расчет сумм, подлежащих выплате реабилитированному в счет возмещения недополученных им дополнительных выплат, исходя из размера его денежного довольствия по состоянию на 1 апреля 2004 года, не соответствует требованиям ст. 135 УПК РФ, обязывающей суд удовлетворять требования о возмещении имущественного вреда реабилитированного именно с учетом уровня инфляции. При таких данных Военная коллегия пришла к выводу, что возмещение С. утраченного денежного довольствия должно производиться, исходя из размера, установленного на день, когда оно должно было фактически быть выплачено, с учетом индекса потребительских цен, рассчитанного территориальным подразделением Федеральной службы государственной статистики. Указанное нарушение норм уголовно-процессуального закона подлежит устранению при новом судебном разбирательстве.
