(Романовская О. В., Романовский Г. Б.) («Бюллетень нотариальной практики», 2005, N 4)
ПРАВОВОЙ СТАТУС НОТАРИАЛЬНОЙ ПАЛАТЫ <*>
О. В. РОМАНОВСКАЯ, Г. Б. РОМАНОВСКИЙ
——————————— <*> Мы продолжаем ознакомление наших читателей с последними новинками литературы о нотариате. Данный материал представляет собой выдержку из книги: О. В. Романовская, Г. Б. Романовский. Нотариат в Российской Федерации. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004.
Поскольку до 1998 г. не поднимался вопрос о природе нотариальной палаты, практически во всех уставах региональных нотариальных палат она характеризовалась как общественное объединение. Так, Устав нотариальной палаты Архангельской области содержал запись (ст. 1): «Общественная профессиональная организация — Нотариальная палата Архангельской области осуществляет свою деятельность в соответствии с Конституцией РФ, Основами законодательства РФ о нотариате, ФЗ «Об общественных объединениях», иного действующего федерального законодательства, законодательства Архангельской области и настоящего Устава». Как видно из текста, в Уставе нет ссылки на ФЗ «О некоммерческих организациях». Четко видна форма юридического лица — общественное объединение в виде общественной организации. Поскольку начиная с 1997 г. стали возникать проблемы с сопоставлением принципа обязательного членства нотариуса в нотариальной палате и ее характеристики как общественной организации, нотариальное сообщество стало задаваться вопросом: действительно ли она является общественной организацией? В последующем все уставы нотариальных палат претерпели изменения в части фиксации новой характеристики. Так, пункт 1.1 Устава нотариальной палаты Краснодарского края выглядит следующим образом: «Нотариальная палата Краснодарского края является некоммерческой организацией, созданной в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, наделенной в силу закона государственно-властными полномочиями и представляющей собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве занимающихся частной практикой нотариусов Краснодарского края». В этом случае упоминание о Законе «Об общественных объединениях» отсутствует как таковое. Для того чтобы подчеркнуть особый статус, упомянутый пункт Устава содержит дополнение: «Палата создается в целях организации публично-правовой деятельности занимающихся частной практикой нотариусов по обеспечению и защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, осуществления контроля за этой деятельностью, представления и защиты интересов нотариусов, оказания им содействия в нотариальной деятельности». Аналогичными выглядят положения Устава нотариальной палаты Новосибирской области. При этом п. 2, определяя полномочия палаты, также содержит указание на публично-правовое предназначение. Обращает внимание указание в Уставе на наличие государственно-властных полномочий, хотя даже в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. прямо не говорится о наличии таких полномочий, основной акцент сделан на «публично-правовое предназначение». По-видимому, этот факт учли при изложении в новой редакции Устава Московской городской нотариальной палаты (п. 1.1): «Некоммерческая организация «Московская городская нотариальная палата»… является некоммерческой организацией, созданной в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, и представляет собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов города Москвы, занимающихся частной практикой в нотариальном округе города Москвы». Корректировка уставов не является устранением технических ошибок. В данном случае налицо фактическое изменение вида юридического лица. Механическая замена слов «общественное объединение» на «некоммерческая организация» не будет исправлением досадной опечатки <*>. Такая работа свидетельствует прежде всего о том, что до внесения изменений не было на территории регионов нотариальных палат, созданных надлежащим образом. Это означает, что нотариальные палаты, созданные как общественные объединения, являлись именно теми объединениями, на которые указал Конституционный Суд РФ, в которые нотариус вправе вступить, а вправе и нет (т. е. организацией на принципе добровольного членства). Исходя из этого, была создана в 1997 г. вторая Московская нотариальная палата, в Уставе которой было записано: «Некоммерческая организация Московская нотариальная палата представляет собой профессиональное объединение нотариусов, помощников нотариусов и лиц, получивших или желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности… Членство в палате добровольное» <**>. ——————————— <*> Так, трудно себе представить свободную механическую замену в уставе организации, например, фразы «общество с ограниченной ответственностью» на «потребительский кооператив», которая будет безусловно воспринята органами, осуществляющими государственную регистрацию юридических лиц. <**> Нотариус. 1997. N 4. С. 7.
Приведенные факты свидетельствуют о том, что уставы нотариальных палат приняты не в соответствии с Основами о нотариате, а фактически реализуют то доктринальное толкование, которое сформулировано после появления самих проблем в нотариате, связанных с расколом некоторых региональных палат. Если бы действующее законодательство четко и однозначно определяло статус нотариальной палаты, не было бы необходимости доказывать, что она является какой-то особой некоммерческой организацией, а не общественным объединением. Трудно представить себе такие споры вокруг какого-нибудь государственного органа власти. Например, никто не ставит под сомнение статус Федеральной службы безопасности России, оспаривая его, указав, что это всего лишь клуб по интересам. Это невозможно в силу того, что законодатель четко и ясно определился с его местом в системе федеральных органов исполнительной власти, его «включенностью» в механизм государственного управления. Такие промахи в нормативных актах недопустимы, поскольку порождают двойное толкование в таком важном вопросе, как реализация государством своих суверенных прав. В этом проявляется обязанность государства перед народом. Народ является носителем власти, ее он передает государству. Такая передача — это не бросание на милость победителя, а условие реализации суверенитета. Соответственно государство несет ответственность за то, как его реализует. Исходя из этого, следует констатировать, что сама законодательная неопределенность в таком вопросе должна влечь признание неконституционности такого положения, что позволяет не согласиться с выводами Конституционного Суда РФ, высказанными в Постановлении от 19 мая 1998 г. <*>. В указанном Постановлении прослеживается уход от анализа норм Основ о нотариате, присутствует формулирование самостоятельных выводов, которые прямо не вытекают из смысла этого документа. Именно это вызывает определенный интерес. ——————————— <*> СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2491.
Впервые в конституционной практике был сделан ряд выводов о понятии публичных функций и организаций, их выполняющих. Применительно к данному делу указывается, что нотариальные палаты выполняют публично-правовое предназначение, что, в свою очередь, предопределяет особый статус организации и вид юридического лица. Делается значимый общий вывод: Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. Однако не были сформулированы условия такой передачи, а также соответствие этим условиям передачи властных полномочий нотариальным палатам. Привлекает внимание также несколько обстоятельств. В любом случае нотариальная палата (к какому бы виду юридического лица она ни относилась) — объединение граждан. Для определения степени участия нотариальной палаты в управлении нотариатом главная роль отводится не тому, каким видом объединения граждан является нотариальная палата, а может ли она выступать в качестве субъекта государственного управления или нет. Одним из основополагающих начал независимости деятельности государственного органа является его финансовая и организационная самостоятельность, что проявляется в финансировании этого органа не отдельными лицами, а из бюджетных средств. Организационная самостоятельность закрепляется в некоторых принципах государственной службы: подчинение закону, стабильность, внепартийность, профессионализм. Из перечисленного ничто не характерно для нотариальной палаты: она финансируется самими членами, которые подотчетны палате, руководящие функции принадлежат представителям сообщества, являющегося объектом управления. Законодательства Франции, Германии, Испании, Италии содержат положения, которые дают некоторым специалистам основания настаивать на специфике российской нотариальной палаты и на том, что органом управления признаются также публичные учреждения. В некоторых источниках упоминается о публичных корпорациях. Как раз в Германии нотариусы и объединены в такую публичную корпорацию (более правильно — корпорация публичного права). Но публичная корпорация обладает рядом признаков. Если говорить о ФРГ, то возможность учреждения публичных корпораций предусмотрена Основным Законом ФРГ. «Кроме того, по вопросам, по которым Федерации принадлежит право законодательства, федеральным законом могут быть учреждены высшие самостоятельные федеральные власти и новые непосредственно подчиненные Федерации корпорации и учреждения публичного права» <*> (ст. 87). Публичная корпорация учреждается в силу закона, имеет свой внутренний устав, который не регистрируется, как у организаций частного права, а утверждается государственным органом. Кроме этого, публичная корпорация уже заняла свое место в системе органов государственного управления. Применительно к нотариальным палатам закрепляется за ними надзор со стороны управления юстиции земли. ——————————— <*> Конституции зарубежных государств. М., 1996. С. 191.
Во Франции предусматривается создание весьма разнообразных публичных учреждений, которые имеют различные названия. Это и государственные больницы, и университеты, и объединения местных сообществ. В эту группу входят крупные промышленные предприятия, объединения предпринимателей. Причем законодательная практика Франции проводит разграничение между публичными учреждениями и организациями частного права, выполняющими ряд публичных функций. «Наряду с категорией государственных учреждений, которые руководят публичными службами и являются юридическими лицами, подчиненными режиму публичного права, существуют частные организации, которые также руководят публичными службами. Различие между теми и другими не всегда легко провести» <*>. ——————————— <*> Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988. С. 128.
Если в теорию права Франции углубляться более детально, то можно отметить наряду с таким разделением и выделение в рамках одной организации лиц, обладающих публично-правовым статусом, а также лиц, подпадающих под режим частного права. В этом контексте можно привести пример, показывающий, насколько сложно лишь по одноименной терминологии сравнивать правовые системы различных стран. 25 ноября 1963 г. Трибунал по конфликтам вынес решение по делу вдовы Мазеран. «Дело касалось дежурной в детском саду; считалось, что, пока ее обязанности состояли в уборке помещений, она являлась сотрудницей, подпадающей под режим частного права, но с того момента, когда ее обязанности стали заключаться и в уходе за детьми, она превратилась в должностное лицо с публично-правовым статусом» <*>. ——————————— <*> Там же. С. 278.
Во Франции условием для того, чтобы организация получила статус публичного учреждения, является прямое указание на это в законе (отметим, что Основы о нотариате указания на публичный статус нотариальной палаты не содержат). Даже если закон прямо об этом не говорит, то основаниями для наделения таким статусом будут служить жесткий контроль со стороны государства, непосредственное участие государства в формировании руководящих органов, возможность прямого государственного вмешательства в деятельность публичного учреждения. Так, нотариальным палатам может быть временно запрещено осуществление уставной деятельности. Они могут быть и расформированы. Временный запрет (как и роспуск) производится на основании постановления министра юстиции после положительного заключения одной из палат Кассационного суда, когда речь идет о высшем совете нотариата, или совещательной палаты Апелляционного суда, когда вопрос о применении санкций стоит по отношению к региональным советам или нотариальным палатам. Роспуск подразумевает обновление администрации. Функции палаты в этом случае выполняют судебные инстанции <*>. Тем более что создание публичных корпораций во Франции и ФРГ сопряжено с давними традициями и исторически основывается на самоорганизации той или иной социальной группы. Европейский суд по правам человека также установил критерии организации публичного права в решении Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии: «Будучи созданным законодателем, а не частными лицами, он (имеется в виду Орден врачей Бельгии — институт публичного права. — Примеч. авт.) интегрирован в государственные структуры, и в большинстве из его органов имеются судьи, назначаемые королем. Орден преследует цель, представляющую общественный интерес… он пользуется в соответствии с законом очень широкими правами, в том числе административными и дисциплинарными…» <**>. ——————————— <*> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 110. <**> Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000.
Интересен в этом отношении опыт Италии. Если руководящие органы корпорации нотариусов нарушают действующее законодательство, то руководство увольняется и руководителем до перевыборов становится председатель суда соответствующего округа. Помимо прочего, специфика нотариуса заключается в том, что он не просто участник гражданского процесса, он действительно лицо, наделенное публично-правовым статусом. Так, Уложение о судоустройстве (ст. 72) предусматривает возможность в некоторых случаях выполнения прокурорских функций нотариусом, проживающим в данном преторском округе <*>. Нотариус не просто является членом коллегии нотариусов, он вносится в штатное расписание. При этом коллегия по определению является государственным юридическим лицом: «Это местный орган, объединяющий всех нотариусов одного округа, имеющий юридический статус обязательного цехового объединения, создаваемого в интересах граждан, решения которого имеют обязательную силу для его членов» <**>. ——————————— <*> Италия: Конституция и законодательные акты. М., 1988. С. 305. <**> Ди Каньо В. Общие принципы организации свободного нотариата и его отношения с государственными органами // Нотариальный вестник. 1997. N 3. С. 10.
Конституция Испании также принципиально разграничивает понятия общественной организации и публичной корпорации. Статья 22 закрепляет право на объединение, а в ст. 36 говорится, что «закон регулирует особенности правового положения профессиональных корпораций и профессиональную деятельность членов соответствующих корпораций. Внутренняя структура и деятельность этих корпораций должна носить демократический характер» <*>. Следует отметить, что разграничение ассоциаций и публичных корпораций неоднократно подчеркивалось Конституционным Судом Испании. При этом обязательное членство не является атрибутом таких профессиональных корпораций: «Конституция особо выделяет профессиональные палаты, не требуя, но и не запрещая обязательного членства в них, отдавая окончательное решение этого вопроса на откуп закону о профессиональных палатах (коллегиях)» <**>. ——————————— <*> Испания: Конституция и законодательные акты. М., 1982. С. 41. <**> См.: Нотариальный вестник. 1998. N 5. С. 11.
Приведенные примеры показывают, что во многих государствах законодательным путем провозглашается создание публичных корпораций, которые наделяются отдельными государственно-властными полномочиями. Такое наделение отвечает определенным требованиям: 1. Корпорации создаются в силу закона в соответствии с нормами публичного, а не частного права. 2. Корпорации интегрированы в структуру органов государственного управления. 3. Они подотчетны и подконтрольны государству. Присутствует прежде всего жесткий административный контроль со стороны соответствующего отраслевого органа управления. 4. Как правило, возможность создания негосударственных организаций с особым статусом предусмотрена конституцией. 5. Существование публичных корпораций имеет глубокие исторические корни. Существование их в настоящее время предопределено не механическим созданием в современных условиях, а путем исторического развития. 6. Четкая регламентация деятельности на уровне закона. 7. Установление гарантий эффективной деятельности публичной корпорации, ответственной перед государством. 8. Гарантированность защиты прав члена публичной корпорации от возможного злоупотребления полномочиями. Наличие как судебных гарантий, так и административно-правовых. Вопрос о статусе нотариальной палаты в России имеет принципиальное значение, так как затрагивает возможность создания публичных корпораций, что само по себе для российской юриспруденции ново. Кроме того, в данном случае речь идет о возможности передачи государством части своих функций различным по природе учреждениям. В частности, трудно разрешимые в России в настоящее время вопросы: может ли организация частного права выполнять публичные функции; если да, то в каком объеме; на основе какого принципа должен происходить «отбор» частных организаций для передачи им функций государственной исполнительно-распорядительной деятельности? Поэтому, возможно, и спор о статусе нотариальной палаты обсуждается столь ожесточенно. По-видимому, возможность создания аналогов публичных корпораций должна отвечать как минимум требованиям, заявленным выше. Следует оговориться, что термин «публичный» (и иные, имеющие одну и ту же корневую основу) неоднозначно трактуется и в российской теории права, и в зарубежной, что должно предполагать очень взвешенный подход к употреблению данного термина. Нельзя не упомянуть определение Ю. А. Тихомирова: «Публичность как понятие, от латинского слова «publicus» — общественный, гласный, открытый, несет в себе емкое содержание» <*>. Поэтому в любом случае, прежде чем использовать термин «публичная корпорация», необходимо очень четко определиться с его содержанием. Иначе дискуссия превратится в диалог лиц, разговаривающих на разных языках. Рассматривалось понятие «публичность» и дореволюционной юридической наукой. По мнению Н. Н. Алексеева, термин «публичный» не является первичным, он возник в юриспруденции как противоположное «частному». Н. Н. Алексеев отмечает, что вопрос различия частного и публичного «бесконечно запутанный и неразрешенный». Можно привести и другое его мнение: «В более узком и специальном значении понятие «публичный» применяется для обозначения того, что не погружено в себя, не партикуляризовано и что, следовательно, связано с «другим», заинтересовано в нем и живет его жизнью. Отсюда идея «публичности» указывает на связь с «обществом», предполагает отношение к обществу как к целому. Так, когда мы говорим «это есть не частное, а публичное дело», мы разумеем связь с общественными интересами и потребностями. «Частное дело» интересует меня одного, в «публичном» деле заинтересован целый круг лиц» <**>. В немецком языке термин «публичный» означает «Oeffentlich», что переводится как «открытый». ——————————— <*> Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 27. <**> Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 199.
Анализ научной юридической литературы показывает, что словосочетание «публичная корпорация» употребляется в значении «особый вид юридических лиц, на которых не распространяется в первую очередь частное право». То есть они не подпадают под действие ГК РФ. Задача функционирования таких корпораций достаточно специфична и сводится к реализации каких-то ограниченных интересов, общих для государства или общества в целом, что предопределяет необходимость создания подобной организации. Такой интерес и называют публичным (иногда в литературе используется термин «социальный»). «В строгом смысле слова это общие интересы, своего рода усреднение личных, групповых интересов… это общественные интересы, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой — обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие организаций, государств, наций, социальных слоев, наконец, общества в целом» <*>. Иными словами, прежде чем отнести юридическое лицо к разряду публичных корпораций (учреждений), следует определить, реализует ли оно публичный интерес. ——————————— <*> Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 54.
Публичными учреждениями в РФ в классическом понимании будут органы государственной власти, так как с помощью их системы само государство реализует свою сущность, управляет различными процессами, выбирая оптимальную для себя на данный исторический момент структуру, позволяющую достичь наибольшей эффективности. Налицо все признаки, о которых было уже сказано выше. В действующем законодательстве необходимо закрепить специальный статус социальных служб в России. Если российское законодательство сравнивать с законодательством ФРГ и Франции, то к публичным учреждениям в России относятся, например, почтовые учреждения, за исключением учреждений почтовой связи негосударственной формы собственности. Для них также характерна публичность, строгая регламентированность законом, тесное взаимодействие с органами исполнительной власти, определение цены услуг не классическим рыночным путем, а в строго установленном порядке. Властных функций почтовые службы не исполняют, соответственно, процесс придания им такого статуса будет безболезненным. Таким образом, нотариальная палата не отвечает ряду признаков публичных корпораций, на что неоднократно обращали внимание многие специалисты. Она не подотчетна государству, так как Основы о нотариате закрепляют главный признак ее деятельности — самоуправление. Государство не участвует в формировании ее руководящих органов. К тому же ГК РФ не предусматривает создания зарубежных аналогов публичных корпораций в России. Заместитель Министра юстиции РФ С. М. Юдушкин отметил: «Переход нотариата на единые организационные принципы должен означать и четкое разделение органов юстиции и нотариальных палат по местам «постоянной дислокации», отделение государственных функций от предназначения профессионального объединения» <*>. ——————————— <*> Юдушкин С. М. Совершенствование законодательства о правовой помощи // Юрист. 1996. N 10. С. 4.
Конституционный Суд РФ подробно рассмотрел функции нотариальной палаты, но не определил природу нотариальной палаты с точки зрения российского законодательства. Конституционный Суд РФ намеренно не стал делать такого анализа, так как именно это является самым уязвимым местом содержания Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений Основ о нотариате. По сути, придание особого публичного статуса нотариальной палате произошло не в соответствии с Основами о нотариате, а в соответствии с указанным Постановлением Конституционного Суда РФ. Тем самым Постановление исполнило роль нового источника права для нотариата. Ни Конституция России, ни один законодательный акт не содержат прямых оснований для тех выводов, которые в нем изложены. Данный вывод подтверждается Меморандумом Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека по жалобе, связанной с применением норм Основ о нотариате. В нем содержатся только ссылки на Постановление Конституционного Суда РФ, на основе которого делается вывод: «Следовательно, исходя из приведенных позиций Конституционного Суда Российской Федерации, можно утверждать, что нотариальная палата любого субъекта Российской Федерации не является ассоциацией по смыслу статьи 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в силу ее публичного предназначения». Устанавливая же первичность правовых актов, следует обратить внимание, что публичный статус должен определяться законодательным путем. В этом реализуются полномочия парламента, который может создавать такие организации, но не обязан. Однако указанное Постановление выполняет положительную роль, поскольку расширительным толкованием Конституции РФ позволяет создавать публичные корпорации. Оно также должно обусловить практическую деятельность законодательного органа по установлению принципов передачи государственно-властных полномочий негосударственным организациям, если таковое в дальнейшем будет признано допустимым. В развитие идей, высказанных в настоящей главе, ниже представляется возможным провести сравнительный анализ правового статуса нотариальной палаты и правового статуса органов судейского сообщества и коллегий адвокатов. Четкое разграничение между этими видами профессиональных корпораций будет способствовать лучшему уяснению самой природы нотариальной палаты.
