(Бойков А. Д.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2007, N 6)
НЕЗАВИСИМОСТЬ АДВОКАТУРЫ
А. Д. БОЙКОВ
Александр Дмитриевич Бойков, доктор юридических наук, профессор, проректор РАА, заслуженный деятель науки РСФСР, государственный советник юстиции 3-го класса.
Очередной съезд российских адвокатов открылся 5 апреля 2007 г. в престижном «Президент-отеле» г. Москвы. Общественность не могла не проявить интереса к этому событию. Адвокатура России, а это 60 тысяч адвокатов, занятых защитой прав личности в нашем не очень комфортном криминально-чиновничьем государстве, выделила своих представителей от Камчатки и Магадана до Санкт-Петербурга и Калининграда. Они должны были оценить работу сообщества, выявить факторы, затрудняющие наше продвижение к правовому государству, определить перспективы… Это ведь всего лишь третий съезд адвокатов страны за 150 лет существования института, признанного законодателем институтом гражданского общества. Чем же встретила печать это событие? Наша главная газета — «Российская газета» — по случаю съезда адвокатов выступила со статьей, броско и сокрушительно озаглавленной: «Взятка с посредником» (5 апреля 2007 г., с. 6). Речь в ней идет о некоем провинциальном адвокате, получившем деньги от клиента для передачи следователю. Есть преступники в адвокатской среде? Конечно, есть, как и среди следователей, прокуроров, милиционеров. Но не они определяют лицо государственных и общественных институтов. Руководителям и «Российской газеты», и других средств массовой информации следовало бы помнить ту печальную роль, которую они сыграли в развале Армии в 90-е гг., в дискриминации органов госбезопасности, МВД, прокуратуры. Теперь добрались до адвокатов. Почему бы им не вспомнить руководителей государства, при которых богатства олигархов продолжают расти в ущерб нищающему народу? Видать, не смеют… А следовало бы вспомнить и о том, что адвокатура в стране, лишенной в силу ряда исторических причин европейских традиций, уважения к закону и личности как к субъекту права, является одним из защитников правопорядка, гарантирующих по велению Конституции профессиональную юридическую помощь каждому, обеспечивающих согражданам реальную доступность к правосудию, к легальным способам защиты своих законных интересов. Не хотелось бы видеть в этом выступлении «Российской газеты» проявления столь привычного пренебрежительного отношения к адвокатуре, как и к другим правозащитным организациям, только-только обретающим голос. Между тем вопросов для обсуждения, связанных с жизнью российской адвокатуры, немало. Один из наиболее острых и болезненных, как для общества, так и для адвокатуры, — это вопрос о гарантиях ее независимости от органов государственной власти, с которыми она часто находится в состоянии конфронтации, защищая рядового человека, а теперь и предпринимателя. О независимости адвокатуры опубликованы работы и научного, и публицистического характера. Однако следует признать, что до сих пор нет четкого представления о пределах независимости адвокатуры и приемлемых способах ее ограничения; о гарантиях независимости — правовых, нравственных, психологических; не всегда в публикациях различаются такие аспекты, как независимость адвокатуры и независимость адвоката. В тему независимости адвокатуры привнесено немало популизма и поверхностных суждений. Вплоть до того, что без независимой адвокатуры не только демократия, но и прогресс человеческого общества невозможны, а сама адвокатура представляется как некий автономный институт, возвышающийся над порочной по определению системой государственных правоохранительных органов. Объяснения этим суждениям найти несложно: то была реакция на постоянные утеснения адвокатуры со стороны государственной власти, на публичные попытки дискриминации адвокатов как защитников частных и не всегда праведных интересов. Нужен определенный уровень правовой и нравственной культуры, чтобы объективно оценить роль и значение адвокатуры в обеспечении действия права, доступа граждан к правосудию, в реализации государственными органами правоохранительных функций. Законодательные реформы последних лет, касающиеся условий отправления функций уголовного преследования, правосудия, организации и деятельности адвокатуры, подняли правовой статус и адвоката, и самой адвокатской корпорации. Выросла роль адвокатуры в обеспечении прав личности, возрос, кажется, и ее общественный авторитет. Адвокатским сообществом с энтузиазмом был воспринят Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 2002 г., закрепивший важнейшие принципы ее построения и функционирования — законности, независимости, самоуправления, корпоративности, равноправия адвокатов. Независимость в этой системе принципов занимает ключевое положение, ибо именно вокруг него шла ожесточенная борьба на протяжении всей ее истории. Спустя пять лет эта борьба не ослабевает. Тому есть причины. Во-первых, Закон и теперь не прописал четких границ самостоятельности адвокатских сообществ в решении внутренних проблем и не указал на конкретные гарантии независимости адвокатуры. Во-вторых, не изжито и, возможно, никогда не будет изжито стремление государственной власти к подчинению любых институтов, стремящихся к самостоятельности и расширению общественного контроля над деятельностью администрации. «Органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры», — записано в ч. 3 ст. 3 Закона об адвокатуре. Казалось бы, адвокатура получила подтверждение со стороны законодателя своим давним чаяниям. Но такая запись оставляет без ответа ряд вопросов: что следует понимать под независимостью адвокатуры; как должны строиться ее взаимоотношения с органами государственной власти; почему независимость адвокатуры должна гарантироваться не законом, а государством и от кого государство предполагает защищать адвокатуру?… Вместе с тем мы отдаем себе отчет в том, что независимость любого государственного либо общественного института не может быть безграничной. Полная независимость, как и неограниченная свобода, невозможны не только в организованном обществе, но и в мире живой природы. Когда речь идет о сложных многофункциональных системах — а адвокатура является таковой — некорректно говорить об их независимости в целом. Так, суверенное государство независимо в политическом отношении, но может быть лишено независимости экономической. Это значит, что характеристика степени независимости должна соотноситься не только с институтом в целом, но и с условиями реализации его отдельных функций и полномочий. Кроме того, любой общественный институт и государственный орган действует в пределах определенной правовой системы и ей подчинен, что не только неизбежно, но и необходимо. О независимости адвокатуры можно судить с точки зрения ее возможностей самостоятельно решать вопросы внутренней жизни и характера отношений с сопредельными государственными и общественными институтами. Показателями независимости в этих случаях являются объем полномочий органов самоуправления адвокатуры в решении внутренних корпоративных вопросов и пределы ограничения их методами внешнего контроля, — т. е. органами государственной власти. Вопросы независимости адвоката касаются в основном условий так называемой адвокатской деятельности и заложены преимущественно в процессуальном законодательстве и условиях охраны профессиональной тайны. В истории отечественной адвокатуры, как, впрочем, и адвокатуры зарубежной, нас привлекают пути ее становления и самоутверждения как независимого института гражданского общества. Хотя общие тенденции развития цивилизации европейского типа дают основания для прослеживания сходных характеристик одноименных институтов, известная их национальная самобытность сохраняется. И даже нарастающие процессы глобализации в праве пока их не устранили. Это обеспечивает плодотворность поисков оптимальных решений в духе сравнительного правоведения. Опыт поколений людей, разделенных национальными и государственными барьерами, сохраняет (пока!) свою непреходящую ценность. Организованная адвокатура России ведет отсчет своей истории со времени либеральных реформ 60-х гг. XIX в., проведенных в сфере правосудия, административной юрисдикции и открывших правовые возможности создания института присяжных поверенных. Организационной формой объединения комплектовавшегося сословия адвокатов стали советы присяжных поверенных. Характер их связей с администрацией, их функции и условия деятельности как корпоративных объединений дают представление о пределах независимости адвокатуры начиная от ее истоков. Советы присяжных поверенных создавались при окружных судах и работали под их контролем. Решения совета о наложении взысканий на присяжных поверенных либо об освобождении от них сообщались прокурору для контроля. Любые решения совета присяжных могли быть обжалованы заинтересованными лицами либо прокурором в судебную палату окружного суда, решение которой было окончательным (ст. ст. 370, 376, 377 Учреждения судебных установлений 1864 г.). Советы присяжных поверенных в большинстве российских губерний не были созданы. «Где нет совета присяжных поверенных или отделения оного, там права и обязанности его принадлежат местному окружному суду» (ст. 378). О том, насколько контроль деятельности совета присяжных поверенных со стороны судебной и прокурорской власти был жестким, свидетельствует факт привлечения к уголовной ответственности и осуждения к лишению свободы группы присяжных поверенных Петербурга за то, что они инициировали решение собрания присяжных в поддержку защитников Менделя Бейлиса, необоснованно обвинявшегося в ритуальном убийстве украинского мальчика (1913 — 1914 гг.) <1>. ——————————— <1> История русской адвокатуры. М., 1914. Т. 1. С. 458 — 468.
После упразднения адвокатуры большевиками правозаступники работали под контролем революционных трибуналов и советов рабоче-крестьянских депутатов. Позже государство руководило адвокатурой через Наркомюст, который волен был увольнять неугодных адвокатов. Положением об адвокатуре РСФСР 1939 г., а затем и Положением 1980 г. общее руководство и контроль деятельности адвокатуры были возложены на Министерство юстиции РСФСР, советы министров АССР, исполкомы краевых и областных советов. Эти органы исполнительной власти были уполномочены контролировать соблюдение коллегиями адвокатов законов, устанавливать порядок оказания адвокатами юридической помощи, заслушивать сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о работе коллегий, издавать инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности адвокатов, осуществлять иные полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой. Ими рассматривались жалобы адвокатов на постановления президиумов коллегии о наложении дисциплинарного взыскания. Минюсту принадлежало право контроля численности коллегий адвокатов, определения форм статистической отчетности адвокатуры, установления порядка оплаты различных видов правовой помощи и пр. Государственный контроль деятельности адвокатуры дополнялся партийным руководством, без одобрения которого не решались вопросы подбора руководящих кадров в коллегиях. В годы перестройки и судебно-правовых реформ 90-х гг. в связи с ослаблением государственной власти и дискриминацией правовой системы адвокатура фактически освободилась от многих форм общего руководства и Минюста, и исполкомов советов. Выборы руководящих органов коллегий адвокатов обрели подлинно демократические формы, расширились возможности корпоративного самоуправления, ушли в прошлое отчеты председателей президиумов перед органами Минюста и исполкомами. Постепенно демократизировалось и законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности путем расширения полномочий и сферы деятельности адвокатов, введения порядка определения размера оплаты их труда по соглашению с клиентом. Закон об адвокатуре 2002 г. в значительной мере отразил эти завоевания. Его статья 3 «Адвокатура и государство» содержит ряд положений, определяющих взаимоотношения государства и адвокатуры. В их числе: определение адвокатуры как профессионального сообщества адвокатов и института гражданского общества; перечислены упомянутые выше принципы деятельности адвокатуры, включая принцип независимости; предусмотрены виды государственной поддержки адвокатуры: компенсация бесплатной юридической помощи, социальное обеспечение адвокатов, выделение адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи. Предусмотрены и определенные ограничения прерогатив корпоративного самоуправления: реестр адвокатов субъекта Российской Федерации ведет территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции (ст. 14), который вносит изменения в реестр в случаях прекращения (приостановления) статуса адвоката либо перехода адвоката в другую адвокатскую палату; им же выдается удостоверение адвокату. Статус адвоката прекращается решением совета адвокатской палаты. Инициатива прекращения статуса конкретного адвоката может исходить и от территориального органа юстиции, который может обратиться со своим заявлением в суд, если адвокатская палата не рассмотрит его представление в трехмесячный срок (ст. ст. 15 — 17 Закона об адвокатуре). Внешний контроль деятельности органов самоуправления адвокатуры заложен также в состав квалификационной комиссии адвокатских палат, которые осуществляют прием квалификационных экзаменов у претендентов на статус адвоката и рассматривают жалобы на адвокатов. В нее входят помимо семи адвокатов по два представителя органа юстиции, судов, законодательного органа субъекта Федерации (ст. 33). Формы контроля деятельности адвокатуры как профессиональной корпорации предусматриваются также в некоторых нормативных актах о полномочиях органов исполнительной власти — Минюста РФ и Росрегистрации. На Минюст России возложено определение порядка ведения реестров адвокатов субъектов РФ, а также утверждение формы ордера на исполнение поручения, выдаваемого адвокатским образованием, и формы удостоверения адвоката (Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313). Положением о Федеральной регистрационной службе, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315, к задачам Росрегистрации отнесено осуществление контроля и надзора в сфере адвокатуры и нотариата. В частности, Росрегистрация наделена следующими полномочиями: «осуществляет организационное и методическое руководство деятельностью территориальных органов, связанной с ведением реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, выдачей удостоверений адвокатов, участием представителей территориальных органов в работе квалификационных комиссий при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации и реализацией иных функций, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре»; «осуществляет на территории Российской Федерации функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации адвокатами, адвокатскими образованиями и адвокатскими палатами». Все эти полномочия можно оценить как приемлемые, ибо они не несут существенных ограничений самостоятельности адвокатуры в решении вопросов ее внутренней жизни. Надзор государственных органов за соблюдением законодательства адвокатами и адвокатскими образованиями — неотчуждаемое право государства, оно распространяется не только на адвокатуру, но и на любые организованные формирования в обществе, на юридических и физических лиц. И то нужно помнить, что любой институт общества либо государства без внешнего контроля и оппонентуры рано или поздно перерождается в замкнутую касту, ограждающую ее эгоистические интересы <2>. ——————————— <2> Необходимо отметить, что в странах традиционной демократии контроль функционирования адвокатуры со стороны государства осуществляется в достаточно жесткой форме. Так, в США специальные комиссии, рассматривающие заявления о допуске к адвокатской практике, чаще всего работают под контролем суда или губернатора штата. Дисциплинарные производства в отношении адвокатов во многих штатах осуществляются с участием судебных инстанций. В ряде штатов дисциплинарные производства на адвокатов передаются для окончательного решения генеральному атторнею или местному прокурору. Значительными полномочиями по контролю за формированием адвокатских ассоциаций, их дисциплинарной, а нередко и гонорарной практикой обладают органы судебной и исполнительной власти многих государств Европы (Франции, Германии, Англии и др.).
Участие органов управления в работе квалификационных комиссий и в оценке принимаемых решений о наделении претендентов статусом адвоката, лишении такого статуса и его приостановлении является необходимым условием реализации их контрольно-надзорных функций. К тому же надо признать, что это участие носит весьма ограниченный характер и с точки зрения организационной, и с точки зрения полномочий. Уставы адвокатских палат в своих положениях, как правило, адекватно отражают сложившиеся отношения адвокатуры и государства. Наиболее распространенной формулой при этом является следующая: «Вмешательство в деятельность Палаты государственных органов и общественных организаций, кроме специально на то уполномоченных законодательством, не допускается» <3>. Этой формулой как бы признается существующий правовой регламент отношений государства и адвокатуры и прогнозируется (допускается) возможность его изменений. ——————————— <3> См.: Адвокатские палаты субъектов Российской Федерации. Сборник документов. М., 2006.
Можно возразить, что приведенная формула является вынужденной, ибо адвокатские палаты при подготовке уставов обязаны были подчиниться закону. Но ведь и серьезной критики этих положений и закона, и других нормативных актов со стороны адвокатуры не наблюдалось. Правда, в одном из уставов содержалась запись о недопустимости любых форм вмешательства в деятельность данного адвокатского формирования со стороны государственных органов, но этот устав формировался в 90-е гг., когда роль государства была доведена его руководством до минимального уровня. Принятием Закона об адвокатуре не завершилось формирование правового статуса адвокатуры. В него вносятся поправки и уточнения. Адвокатура сталкивается с правовыми новеллами, которые в ряде случаев расходятся с концепцией Закона, подрывают достигнутый уровень демократических завоеваний в организации адвокатуры, снижают уровень доверия населения к этому институту. Все эти проблемы активно обсуждаются в печати, критически оцениваются на адвокатских съездах и даже официально доводятся до руководства страны. Но не всегда голос адвокатов слышат те, кто определяет судьбу института. Мы лишь напомним те решения законодательной и исполнительной властей, которые имеют отношение к нашей теме. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ изменен порядок комплектования совета адвокатской палаты. Отныне постоянно действующий орган самоуправления адвокатского сообщества формируется не свободными выборами на съездах адвокатуры, как это было на протяжении всей ее истории, а, по сути, президентом совета палаты. (Любопытный факт: многочисленные акции и выступления руководителей Совета ФПА РФ, подтверждающие их, вовсе не показное радение об интересах адвокатуры, они не затрагивают проблемы отступления от традиционных норм внутрикорпоративной демократии. Создается впечатление, что новый порядок волевого комплектования советов их вполне устраивает и не смущают бытующие в адвокатской среде подозрения, что он, этот порядок, ими инициирован.) Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. на адвокатов возложена обязанность уведомлять Федеральную службу по финансовому мониторингу о сделках клиентов, направленных на легализацию преступных доходов или финансирование террористов. Дискриминационной мерой не только для адвокатуры, но и для самого института правовой помощи населению является создание государственных юридических бюро из чиновников, как правило, не подготовленных к осуществлению адвокатской деятельности. Здесь нет нужды подробно комментировать уничижительное значение для адвокатуры этих правовых акций, они были подвергнуты обстоятельной критике на съездах адвокатов, в печати <4>. К сожалению, критика, даже самая убедительная, пока не привела к изменению либо отмене правовых актов, ограничивающих внутрикорпоративную демократию, подрывающих доверие адвокатов к своим руководящим органам. Неизбежным следствием названных правительственных актов, касающихся альтернативных способов оказания юридической помощи неимущим и покушений на адвокатскую тайну, явится рост недоверия населения к адвокатуре. ——————————— <4> См.: Мирзоев Г., Бойков А., Юрьев С. Адвокатам подрезали крылья // Российская газета. 2005. 25 мая; Мирзоев Г. Адвокатам предложено доносить на клиента // Российская газета. N 279. 2006; Бойков А., Мирзоев Г. Проблемы корпоративной демократии адвокатуры // Адвокатские вести. 2005. N 5; Стенограмма 5-го внеочередного съезда Гильдии российских адвокатов и ее резолюции // Адвокатские вести. 2006. N 11 — 12. С. 1 — 33; С надеждой на независимое будущее (Материалы Всероссийской научной конференции адвокатов. Самара) // Адвокатские вести. 2006. N 8; Обращение адвокатов к Президенту В. В. Путину // Адвокатские вести. 2006. N 8 и др.
Как видим, государственные гарантии независимости адвокатуры постепенно приобретают вид малосодержательных деклараций, столь привычных для нас в прошлом. Тем более, что обещанных Законом об адвокатуре социальных гарантий для адвокатов, выделения им служебных помещений и средств связи адвокатура пока не обрела. Конституционный принцип обеспечения каждому квалифицированной юридической помощи поставлен под сомнение, о чем свидетельствуют, в частности, результаты экспериментов с госюрбюро. В Государственной Думе проходит обсуждение очередной законопроект, предусматривающий внесение изменений в Закон об адвокатуре. В частности, предполагается некоторое расширение контрольных функций Росрегистрации за профессиональными защитниками при разрешении их конфликтов с клиентами. На страницы «Российской газеты» вынесен спор о допустимости наделения Росрегистрации правом обжалования в суд решений квалификационных комиссий «в интересах защиты граждан от недобросовестных адвокатов» <5>. ——————————— <5> Царев Андрей. Минюст вышел на защиту // Российская газета. 2007. 21 марта.
Мы не видим в этом случае серьезной угрозы независимости адвокатуры, ибо судебное разрешение споров не противоречит демократическим принципам организации общественных отношений. Значительно большую опасность для адвокатуры и населения представляет неконтролируемое расширение рынка правовых услуг. Происходит это не только за счет экспериментальных госюрбюро и создаваемой Минюстом государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим и не только путем организации МНС России консультационных пунктов по налоговому законодательству, но и за счет так называемых юристов-предпринимателей. Хаотичное увеличение круга субъектов оказания правовой помощи на рынке юридических услуг приводит к созданию парадоксальной ситуации: регулируется деятельность лишь тех, кто получил статус адвоката, деятельность иных физических и юридических лиц не регулируется законом и практически остается бесконтрольной. Адвокатура, связанная жесткими традициями профессионализма и корпоративной этики, оказывается неконкурентоспособной, особенно в сфере хозяйственных споров и оказания правовой помощи бизнесу <6>. ——————————— <6> См.: Шаров Г. К. // Вестник ФПА РФ. 2006. N 4. С. 38 — 39; Он же. Адвокатура на рынке правовых услуг // Адвокатская палата. 2006. N 10. С. 13 — 18. Заслуживает изучения опыт расширения рядов субъектов правовой помощи в зарубежных странах, где в этих случаях соблюдается правовой контроль со стороны государства. Так, в Англии в 1985 г. был создан Совет работающих по лицензии специалистов в области сделок с недвижимостью, оформления документов о передаче земли, совершения нотариальных действий. С 1990 г. этим юристам предоставлено право вести гражданские тяжбы в судах и право на получение адвокатского сертификата.
В связи с этим актуальной представляется идея разработки проекта Федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации». Один из вариантов такого проекта доложен на заседании ЭКС ФПА РФ 22 марта 2007 г. Докладчик отметил, что молодым юристам, специализирующимся на оказании услуг предпринимательству в гражданских и арбитражных делах, становится невыгодно (и в профессиональном, и в экономическом отношении) идти в адвокатуру, что может привести к деградации сообщества. Проектом предусмотрены весьма спорные предложения, реализация которых может встретить непреодолимые затруднения. В их числе — запрет на оказание юридической помощи или юридических услуг юристами-предпринимателями. Юристам, оказывающим юридическую помощь гражданам и организациям на предпринимательской основе или работавшим в предпринимательской фирме по найму не менее двух лет, при условии соответствия требованиям, предусмотренным действующим Законом, предложено приобретать статус адвоката без сдачи квалификационного экзамена <7>. ——————————— <7> По итогам обсуждения было принято решение создать специальную комиссию для изучения замечаний к проекту.
Было также отмечено, что вопросы упорядочения рынка правовых услуг приобретают особую актуальность в связи с предстоящим вступлением России в ВТО. В стране уже сейчас открыто работают крупнейшие зарубежные адвокатские фирмы, которые оказывают юридическую помощь не только по вопросам права своих государств, но и по вопросам российского права, игнорируя требования Закона о регистрации в специально предусмотренном реестре, поскольку учреждаются, как правило, в качестве обычных коммерческих организаций. Согласимся с тем, что ситуация, складывающаяся на рынке правовых услуг, является тревожной и заслуживает пристального внимания как со стороны адвокатского сообщества, так и со стороны государства. Необходимо понять, что речь идет не только об устранении нездоровой конкуренции и защите института адвокатуры, но и об обеспечении гарантий подлинно квалифицированной юридической помощи, предусмотренной ст. 48 Конституции РФ. Отметив всего лишь пять лет тому назад рождение в России цивилизованной, независимой адвокатуры, мы ныне вынуждены констатировать наметившийся отход от тех достижений. Для России контрреформы, включая явные и скрытые, — не новость. Хорошо бы научиться их преодолевать.
