К вопросу о статусе адвоката на досудебных этапах уголовного судопроизводства

(Орлова А. А.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

К ВОПРОСУ О СТАТУСЕ АДВОКАТА НА ДОСУДЕБНЫХ ЭТАПАХ

УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 16 октября 2007 года

А. А. ОРЛОВА

Приведение Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в соответствие с Конституцией и общепризнанными принципами и нормами международного права, являющимися составной частью российской правовой системы, повлекло неизбежные изменения целого ряда процессуальных институтов, непосредственно затрагивающих права и законные интересы участников уголовного судопроизводства.

Возникла необходимость внесения корректив в определение сущности и содержания полномочий государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Констатируя в статье 6 УПК РФ, что реализация назначения уголовного судопроизводства неотделима не только от охраны прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, но и от защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, законодатель внес основательные коррективы в соответствующие правовые нормы. В частности, значительно расширены и конкретизированы уголовно-процессуальные институты, образующие систему гарантий прав участников уголовного судопроизводства, определился иной подход к пониманию сущности и значения юридической помощи, повышению ее роли в уголовном процессе.

К гарантиям реализации назначения уголовного судопроизводства, в частности, относятся правовые положения, регламентирующие процессуальный статус адвоката, основания и процессуальный порядок вовлечения его в уголовное судопроизводство и наделения соответствующими полномочиями.

Следует отметить, что права адвоката, наряду с правами участников процесса, интересы которых он призван защищать и представлять, значительно расширены.

Серьезные изменения положений, регламентирующих правовой статус важного гаранта соблюдения прав участников процесса — адвоката, вызывают в настоящее время теоретический и практический интерес ввиду их неоднозначности и в ряде случаев недостаточно четкой регламентации.

Кроме того, изменения статуса адвоката в значительной степени отразились на реализации его взаимодействия со специально уполномоченными должностными лицами — следователями и дознавателями, являющимися гарантами реализации прав адвоката на досудебных этапах уголовного судопроизводства.

Важно подчеркнуть, что понятия «адвокат — член профессионального сообщества адвокатов (адвокатуры)» и «адвокат — участник уголовного судопроизводства» — понятия не равнозначные.

В ходе уголовного судопроизводства суд, прокурор, следователь, дознаватель взаимодействуют с адвокатом (по профессиональной принадлежности), который может быть допущен в процесс по конкретному уголовному делу в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого; представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, частного обвинителя; адвоката, представляющего интересы свидетеля. Все указанные участники обладают самостоятельным процессуальным статусом, так как каждый из них вовлекается в уголовный процесс для реализации определенных задач по обеспечению прав и законных интересов соответствующих субъектов.

Закон предусматривает участие защитника, представителя, адвоката (речь идет об участниках с разным процессуальным статусом) на всех этапах уголовного судопроизводства, начиная с предварительного расследования.

Предварительное расследование (независимо от его формы: предварительное следствие или дознание) по общему правилу является первоначальным этапом вступления адвоката (в любом из перечисленных качеств) в процесс по конкретному уголовному делу.

Процессуальный статус адвоката в уголовном процессе дифференцируется в зависимости от цели его вовлечения в уголовный процесс по конкретному уголовному делу заинтересованными участниками, нуждающимися в получении юридической помощи, и влияет на специфику взаимодействия со специально уполномоченными должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство.

Пониманию сущности процессуального статуса адвоката, его роли и места в уголовном судопроизводстве способствует совокупный анализ соответствующих норм, закрепленных как в уголовно-процессуальном законодательстве, так и в положениях Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года, являющегося правовой основой формирования адвокатуры и организации ее деятельности. (Последние изменения, имеющие принципиальное значение для организации и осуществления адвокатской деятельности, в указанный нормативный акт внесены Федеральным законом от 20 декабря 2004 года N 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».)

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.

Порядок приобретения и прекращения статуса адвоката регламентируется в главе третьей указанного нормативного акта.

По смыслу части 1 статьи 9 данного Федерального закона статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности. Лицо, претендующее на приобретение указанного статуса, должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет или пройти стажировку в адвокатском образовании от одного года до двух лет. Примечательно, что Законом установлено требование, согласно которому у тех лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется с момента окончания данного образовательного учреждения.

Федеральной палатой адвокатов 17 сентября 2003 года рекомендовано Примерное положение «О стажере адвоката и порядке прохождения стажировки». Согласно данному Положению прохождение стажировки у адвоката является формой подготовки к получению стажером статуса адвоката, приобретения профессиональных знаний и навыков.

Стажер не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью и не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания и на предварительном следствии.

Стажеру, успешно завершившему стажировку, президиум коллегии выдает характеристику-рекомендацию и иные документы, необходимые для решения вопроса о приобретении статуса адвоката.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (квалификационная комиссия) по результатам сдачи претендентом квалификационного экзамена, который включает в себя тестирование и устное собеседование. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок, не ограниченный предельным возрастом.

Получение статуса адвоката и членство в адвокатской палате устанавливаются со дня принятия присяги.

Лицо, получившее статус адвоката, регистрируется в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации (региональном реестре) территориальным органом юстиции, который ежегодно (не позднее 1 февраля) направляет копию реестра в адвокатскую палату. Об изменениях в региональном реестре территориальный орган юстиции обязан информировать адвокатскую палату в десятидневный срок.

Претенденту, получившему статус адвоката, территориальным органом юстиции выдается удостоверение, которое является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. (За исключением случаев, когда адвокату на определенный срок выдается временный, заменяющий удостоверение документ.)

Адвокат, принявший решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта, обязан уведомить об этом совет адвокатской палаты, членом которой он является. Совет, в свою очередь, в десятидневный срок со дня получения уведомления адвоката, информирует об этом территориальный орган юстиции, который исключает сведения об адвокате из регионального реестра в течение месяца со дня получения уведомления совета. Здесь важно обратить внимание, что адвокат обязан сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции, взамен которого получает оттуда документ, подтверждающий статус адвоката, в котором указывается дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр и дата исключения сведений о нем из регионального реестра. В месячный срок со дня исключения сведений из регионального реестра адвокат уведомляет об этом заказным письмом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать. Совет адвокатской палаты также в месячный срок со дня получения от адвоката соответствующего уведомления проверяет сведения об адвокате, выносит решение о его приеме в члены адвокатской палаты, о чем уведомляет территориальный орган юстиции и адвоката. Территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату новое удостоверение.

Таким образом, по смыслу Закона в определенных случаях документом, подтверждающим статус адвоката, может быть не только удостоверение адвоката, но и временный документ, выданный территориальным органом юстиции на период перехода адвоката из адвокатского образования одного субъекта Российской Федерации — в другой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Указами Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 года N 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации», от 13 октября 2004 года N 1315 «Вопросы Федеральной регистрационной службы» Министерством юстиции Российской Федерации издан Приказ N 133 от 16 августа 2005 года «Об утверждении формы удостоверения адвоката». Указанный документ содержит образцы оформления обложки и внутренней стороны удостоверения с подробным их описанием.

Знание установленной государством формы удостоверения адвоката принципиально значимо для специально уполномоченных должностных лиц, решающих вопрос о допуске адвоката к осуществлению соответствующих функций в конкретном уголовном деле.

Так, внутренняя сторона удостоверения установленного образца имеет бело-синий фон с защитной сеткой в виде надписи «адвокат», справа от фотографии выполнен цветной Государственный герб Российской Федерации, ниже указываются номер удостоверения: наименование территориального органа Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации, выдавшего удостоверение; дата его выдачи. На правый верхний угол фотографии наклеивается защитный голографический знак.

На правой внутренней стороне удостоверения указываются фамилия, имя, отчество адвоката; его регистрационный номер в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации и наименование этого реестра; должность, фамилия, инициалы руководителя территориального органа Федеральной регистрационной службы — главного государственного регистратора субъекта (субъектов) Российской Федерации, проставляется его подпись.

В статье 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержится исчерпывающий перечень оснований прекращения статуса адвоката, к числу которых, в частности, относятся: личное заявление о прекращении статуса адвоката, смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим, а также ряд других оснований, свидетельствующих о действиях адвоката, противоречащих требованиям указанного нормативного акта.

Адвокат, как было отмечено, является независимым профессиональным советником по правовым вопросам и по смыслу Закона не может быть привлечен к какой-либо ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Это, безусловно, свидетельствует об охране независимости адвоката, но отсутствие четких критериев, позволяющих разграничить правомерные действия от нарушения, имеющего последствия, связанные с лишением профессионального статуса, приводит на практике к ситуациям, вызывающим неоднозначное мнение.

В этой связи представляют интерес примеры дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы.

Так, адвокат Р., принимая участие в качестве защитника в районном суде г. Москвы, рассматривавшем уголовное дело по обвинению О., который был признан виновным в совершении инкриминируемого деяния и осужден к лишению свободы сроком на 9 лет, в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, трижды нарушал порядок в судебном заседании на стадии судебного следствия, проявляя неуважение к суду. Его действия, в частности, выражались в том, что он перебивал свидетелей во время их допроса судом, вступал в пререкания с судьей, вмешивался в полномочия председательствующего, задавая допрашиваемым свои вопросы. Кроме того, позволил себе следующее высказывание: «У обвинения нет доказательств, и я настаиваю на оправдательном приговоре. Однако я понимаю, что для постановления приговора нужно обладать многими личными и профессиональными качествами, а после рассмотрения дела я сомневаюсь в том, что такие качества у председательствующего имеются», которое было расценено как неуважение к суду. Все нарушения, допущенные адвокатом, на которые ему неоднократно указывал суд, фиксировались в протоколе судебного заседания. На основании данных материалов судья Ч. вынес частное постановление на нарушение порядка в судебном заседании и проявление неуважения к суду, допущенные участвующим в деле защитником Р., направив соответствующие материалы в Главное управление Федеральной регистрационной службы по г. Москве.

Считая установленными факты нарушения адвокатом Р. положений Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката, а также учитывая тяжесть совершенного проступка, руководствуясь подп. 2 п. 2 и п. 6 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 1, подп. 3 п. 6 статьи 18 и подп. 3 п. 1 статьи 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, руководитель Главного управления Федеральной регистрационной службы по г. Москве вышел с предложением в Адвокатскую палату о прекращении статуса адвоката Р.

Дисциплинарное производство в отношении адвоката Р. рассматривалось на заседании квалификационной комиссии, которая отметила, что «при рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований».

На основании совокупного исследования доказательств, представленных обеими сторонами, решение о прекращении статуса адвоката Р. принято не было. (Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2006. N 7.)

Важно подчеркнуть, что подобные ситуации (сходные, по сути, с действиями адвоката Р. в судебном заседании) встречаются и на этапе взаимодействия адвокатов со следователями и дознавателями.

Адвокат может принадлежать к одному из предусмотренных в Федеральном законе адвокатских образований, которыми являются:

адвокатский кабинет;

коллегия адвокатов;

адвокатское бюро;

юридическая консультация.

Адвокатский кабинет вправе учредить адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. Об учреждении адвокатского кабинета он информирует совет адвокатской палаты.

Адвокат, отдавший предпочтение данной форме адвокатского образования, обязан обеспечить связь с советом адвокатской палаты, вести документацию, где, в частности, фиксировать соглашения об оказании юридической помощи, заключенные между адвокатом и доверителем, открывать в соответствии с законодательством счета в банке, иметь печать, штампы, бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащими указание на субъект Российской Федерации, на территории которого он учрежден.

Коллегию адвокатов учреждают два и более адвоката, зафиксированных в одном региональном реестре, на основании устава и учредительного договора. Учредительный договор содержит условия и порядок участия в деятельности коллегии, права и обязанности учредителей, порядок и условия приема в коллегию новых адвокатов и выхода учредителей из ее состава.

Устав должен содержать сведения о месте нахождения коллегии, предмете и целях деятельности коллегии адвокатов и ряд других, предусмотренных в части 5 статьи 22 указанного Федерального закона. Важно отметить, что требования учредительного договора и устава обязательны для исполнения учредителями.

Нотариально заверенные копии учредительного договора и устава коллегии направляют в совет адвокатской палаты. Коллегия адвокатов проходит государственную регистрацию и как юридическое лицо заносится в Единый государственный реестр юридических лиц.

Коллегия адвокатов обязана уведомлять адвокатскую палату об изменениях состава адвокатов — членов коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов вправе создавать филиалы как на территории Российской Федерации, так и на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством иностранного государства. Указанные формирования подлежат регистрации в региональных реестрах (соответственно в региональном реестре того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал, либо в региональном реестре того субъекта Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов).

Соглашения об оказании юридической помощи заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации коллегии адвокатов. Следует подчеркнуть, что каждый адвокат из членов коллегии несет профессиональную персональную ответственность перед своим доверителем, является независимым при исполнении его поручения.

Адвокатское бюро организуется на основании партнерского договора двумя и более адвокатами. В основе партнерского договора лежит соглашение о том, что адвокаты-партнеры обязуются объединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро.

К числу обязательных положений партнерского договора относятся: срок действия данного договора, порядок принятия решений партнерами.

Общее руководство адвокатским бюро осуществляет управляющий партнер, порядок избрания и компетенция которого определяются партнерским договором.

Каждому из партнеров выдается доверенность на заключение соглашений с доверителями об оказании юридической помощи, которая осуществляется от имени всех партнеров. В необходимых случаях доверенности содержат сведения об ограничении компетенции того или иного партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Ограничения компетенции партнеров в обязательном порядке доводятся до сведения лиц, заинтересованных в оказании юридической помощи.

При исполнении поручения доверителя адвокат-партнер независим и несет персональную ответственность за качество юридической помощи.

Юридическая консультация формируется адвокатской палатой в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях составляет менее двух на одного федерального судью.

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме.

В юридической литературе отмечается, что институт адвокатуры относится к областям деятельности, для которых важно неукоснительное соблюдение интересов доверителя, одним из которых является сохранение конфиденциальности. Вопрос об адвокатской тайне представляет теоретический интерес и является практически значимым. (Шуличенко А. А. Адвокатская тайна в показаниях обвиняемого // Адвокат. 2005. N 9.)

Важно обратить внимание, что под доверителем следует понимать:

— лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;

— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом;

— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда. (Примечание к статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г.).)

В соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» к адвокатской тайне относятся любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю, а профессиональная тайна является приоритетом деятельности адвоката, срок сохранения которой не ограничен временем.

В статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката прямо указано: «Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен временем».

Согласно Перечню, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 года, сведения, составляющие адвокатскую тайну, относятся к числу сведений конфиденциального характера.

«С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату — уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации — это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которыми впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным — вся информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна» (Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М.: Профессиональное образование, 2002. С. 136).

Согласно нормам Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН в 1990 году, правительства должны обеспечивать адвокатам возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий и неуместного вмешательства. Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении долга и осуществлении профессиональных обязанностей. Необходимо признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих обязанностей.

В Рекомендациях Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката, принятых 25 октября 2000 года, указано на необходимость принятия всех мер для уважения, защиты и поощрения свободы осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства органов власти или общественности.

В этой связи В. И. Руднев справедливо отмечает, что на международном уровне признается необходимым создание государствами благоприятных условий для выполнения адвокатами возложенных на них функций и профессиональных обязанностей. (Руднев В. И. Проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвокатов возможно на основании судебного решения // Адвокат. 2004. N 9.)

Закон запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. В качестве доказательств обвинения не могут использоваться предметы, документы или сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, входящие в производство адвоката по делам его доверителей. Не может быть использована в качестве доказательства и информация, полученная адвокатом от доверителя. Адвокат не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе оказания юридической помощи.

Для конкретизации статуса адвоката на досудебных этапах уголовного судопроизводства необходимо остановиться на вопросах, касающихся специфики его участия в уголовном деле в каждом из перечисленных процессуальных качеств (защитник; представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя; адвокат, представляющий интересы свидетеля), а также на особенностях их взаимодействия с должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство на указанном этапе.

Защитник допускается к участию в уголовном деле в предусмотренный уголовно-процессуальным законом момент при наличии удостоверения адвоката (документа, временно его заменяющего), ордера соответствующего адвокатского образования и при отсутствии оснований для отвода, перечисленных в главе 9 УПК РФ (известных на момент решения вопроса о допуске к участию в деле).

Ордер выписывается на исполнение конкретного поручения и имеет установленную форму, утвержденную федеральным органом юстиции.

В данном документе содержатся сведения о дающем поручение конкретному адвокату (с указанием фамилии, имени, отчества; регистрационного номера в реестре адвокатов соответствующего субъекта Российской Федерации; номера удостоверения, даты и места выдачи) адвокатском образовании (с указанием наименования, адреса, телефона, фамилии руководителя), излагается сущность поручения.

Ордер подписывается руководителем адвокатского образования и заверяется его печатью.

В качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве адвокат может выступать как на возмездной основе (при заключении соглашения между сторонами), так и по назначению.

При заключении договора об оказании юридической помощи его сторонами являются адвокат и доверитель, которому, как правило, оказывается юридическая помощь. Договор на оказание юридической помощи адвокатом не самому доверителю, а назначенному им лицу, согласно статье 430 ГК РФ является договором в пользу третьего лица. При этом лицо, в пользу которого заключен договор, вправе требовать с адвоката всех его обязательств.

Договор об оказании юридической помощи по назначению также является разновидностью договора в пользу третьего лица, сторонами которого являются, с одной стороны, адвокат, а с другой — государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц (например, следователя или дознавателя), которые действуют как законные представители государства на основании полномочий, предоставленных им уголовно-процессуальным законом. Это возмездный договор с оплатой по установленным тарифам за счет средств бюджета, заключение которого обязательно для адвоката. (Шаров Г. // Российская юстиция. 2004. N 6.)

Размер вознаграждения адвокату в последнем случае определяется Правительством Российской Федерации, а размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия, за оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно и порядок его выплаты ежегодно устанавливается собранием (конференцией адвокатов).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 июля 2003 года N 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда» размер оплаты труда адвоката составляет за один день участия не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством Российской Федерации для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности.

При определении размера оплаты труда адвоката учитывается сложность уголовного дела. При определении сложности уголовного дела учитывается подсудность (уголовные дела, рассматриваемые Верховным Судом Российской Федерации, верховными судами республик в составе Российской Федерации и приравненными к ним судами в качестве суда первой инстанции). Кроме того, учитывается число и тяжесть вменяемых преступлений, количество подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), объем материалов дела, необходимость выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и т. д.

Показательно, что в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других местностях с тяжелыми климатическими условиями, в которых законодательством установлены процентные надбавки или коэффициенты к заработной плате, оплата труда адвоката рассчитывается с их учетом.

Расходы на оплату труда адвоката включаются в федеральный бюджет.

Для реализации положений данного Постановления Министерством юстиции и Министерством Финансов Российской Федерации издан Приказ «Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокуратуры или суда, в зависимости от сложности уголовного дела» от 6 октября 2003 года N 257/89н, которым утвержден Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела.

В целях приведения в соответствие с указанными нормативными актами порядка оплаты в Вооруженных Силах Российской Федерации труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве, издан Приказ Миноборон ы РФ от 4 февраля 2004 года N 40 «Об оплате труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве».

По смыслу главы 7 УПК РФ защитник относится к участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты и в соответствии с ч. 1 статьи 49 УПК РФ является лицом, осуществляющим в предусмотренном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывающим им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Таким образом, защитник вовлекается в уголовный процесс, только когда уполномоченное должностное лицо, осуществляющее расследование по конкретному уголовному делу, придаст соответствующему участнику судопроизводства (то есть доверителю) процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого.

Анализируя предложенное законодателем понятие «защитник», следует обратить внимание, что закон регулирует сферу деятельности указанного участника нормами Уголовно-процессуального кодекса, подчеркивая тем самым, что их соблюдение является для него обязательным.

Под оказанием юридической помощи защитником на этапе предварительного расследования понимают деятельность, направленную на разъяснение подозреваемому, обвиняемому сущности подозрения, обвинения, прав и обязанностей, оказание содействия в реализации прав, предостережение от ошибок и иных нежелательных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Вопрос о том, кто именно вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь в ходе досудебного производства, был разрешен в Постановлении Конституционного Суда в 1997 году, когда высший судебный орган сформулировал свою позицию таким образом, что на предварительном следствии в качестве защитника могут допускаться только лица, состоящие в коллегии адвокатов. Обосновывая свою позицию, Конституционный Суд, в частности, подчеркнул: «Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь». (Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П «По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова».)

В юридической литературе длительное время не утихали дискуссии по вопросу о содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь».

Так, в частности, Г. Резник по этому поводу пишет, что применительно и к правовой, и к судебной реформе конкретность и четкая общепринятая определенность правового стандарта «квалифицированная юридическая помощь», предписанного Конституцией России, имеет исключительно важное значение. «Квалифицированной в соответствии с мировой практикой может считаться помощь, оказываемая специалистами по праву — как минимум лицами, имеющими юридическое образование, при обязательном соблюдении профессиональных стандартов и этических норм, поддерживаемых профессиональным контролем. Вне этих стандартов и норм юридическая помощь квалифицированной признана быть не может… Ни одна цивилизованная страна мира не позволяет, чтобы юридические услуги оказывались любыми лицами и за пределами каких бы то ни было профессиональных стандартов». (Резник Г. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. 2007. N 4.)

По мнению законодателя, квалифицированную юридическую помощь могут оказать только адвокаты, поэтому в законе (часть 2 статьи 49 УПК РФ) конкретизировано, что в качестве защитника в досудебных стадиях уголовного процесса участвуют только адвокаты. Следует отметить преемственность в позиции законодателя к необходимости обеспечения качественного уровня защиты подозреваемых, обвиняемых.

С момента допуска к участию в уголовном деле в качестве защитника на адвоката распространяются положения главы 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и соответствующие нормы Уголовно-процессуального кодекса.

Полномочия защитника регламентируются в непосредственно адресованной данному участнику статье 53 УПК РФ, а также в иных процессуальных нормах, предусматривающих порядок реализации прав и обязанностей подозреваемым и обвиняемым.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 46 УПК РФ подозреваемый имеет право на свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предусмотренного пунктами 2 — 3.1 части 3 статьи 49 УПК РФ, предшествующего первому допросу.

Обвиняемый имеет право на свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего первому допросу без ограничения их числа и продолжительности. Указанное положение содержится в пункте 9 части 4 статьи 47 УПК РФ.

Подозреваемым и обвиняемым, заключенным под стражу, предоставляются свидания с защитником для получения юридической помощи без ограничения их числа. Эти встречи проводятся наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания. (Кузьмин В. А. Комментарий к Федеральному закону от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».)

Предусмотренная законом возможность свидания с защитником является важной гарантией обеспечения прав и законных интересов участников, так как в ходе оказания юридической помощи доверителю разъясняется сущность подозрения или обвинения, последствия совершенных им действий, вырабатывается позиция защиты, разрабатывается тактика поведения в ходе уголовного судопроизводства, даются различные консультации.

Своевременная и правильная выработка позиция защитника по делу является одним из основных условий эффективного и целенаправленного участия защитника в защите прав и законных интересов доверителя.

В юридической литературе под позицией защитника, в частности, понимают складывающийся у него в тот или иной момент процесса вывод о доказанности или недоказанности обвинения в целом или отдельных его частей, средствах и методах реализации этого вывода в интересах обвиняемого; процессуальное выражение защитника к обвинению (подозрению), гражданскому иску.

Позиция защитника определяется и как результат его деятельности, и как процесс, как оценка обвинения (подозрения), так и отношение к нему, как версия защиты, так и ее формирование. (Кудрявцев В. Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. N 4.)

В этой связи положения, регламентирующие возможность вступления защитника в процесс на самых ранних этапах расследования, призваны обеспечить соблюдение прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого).

Защитник наделен широким кругом прав по собиранию доказательств, необходимых для оказания доверителю юридической помощи.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 86 УПК РФ он вправе получать предметы, документы и иные сведения, опрашивать лиц с их согласия, истребовать различные справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных организаций и объединений, которые обязаны представлять запрашиваемые защитником документы.

Для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения неясных положений сторонам и суду защитник вправе в порядке, установленном статьей 58 УПК РФ, привлекать для участия в уголовном судопроизводстве специалиста, то есть лицо, обладающее специальными познаниями.

Небезынтересно отметить, что в юридической литературе встречаются точки зрения, свидетельствующие о недооценке практической значимости института взаимодействия защитника со специалистом — участником уголовного судопроизводства, обладающим в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства самостоятельным процессуальным статусом, деятельность которого (в установленной законом форме) приобретает согласно п. 3.1 ч. 1 статьи 74 и ч. ч. 3 и 4 статьи 80 УПК РФ статус доказательств по уголовному делу.

В. И. Сергеев, в частности, пишет, что в Федеральном законе об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации отсутствуют указания на полномочия адвоката взаимодействовать с экспертами в процессе осуществления деятельности по защите граждан.

Вместе с тем практикой адвокатской деятельности выработаны многочисленные приемы взаимного сотрудничества адвокатов и экспертов в интересах представляемых адвокатами граждан. Так, одной из форм взаимодействия адвоката и экспертов, по мнению автора, является непосредственная работа с экспертом на стадии досудебного рассмотрения дела с целью моделирования обстановки, определения собственной позиции по делу. Из приведенного им в этой связи примера следует, что по делу осужденного за убийство Р. в обоснование позиции его непричастности к инкриминируемому деянию, для изучения экспертных заключений адвокат привлек специалиста — криминалиста судебной медицины и баллистики. Привлеченный к изучению данных документов эксперт (как далее указывает автор) выявил несоответствия в ранее сделанных выводах, что в конечном итоге привело к отмене ранее состоявшихся судебных решений. (Сергеев В. И. Взаимодействие адвоката и эксперта // Право и экономика. 2005. N 3.)

По смыслу редакции статьи 86 УПК РФ перечень способов собирания доказательств защитником является закрытым и не допускает расширительного толкования.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чернышева Игоря Леонидовича на нарушение его конституционных прав статьей 132 Уголовного кодекса Российской Федерации, статьями 47, 53, 74, 84 и 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» подчеркнул, что содержащиеся в статье 86 УПК РФ общие правила о порядке собирания доказательств, действующие во взаимосвязи с иными нормами уголовно-процессуального законодательства, предусматривают, что собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется дознавателем, прокурором, следователем и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, защитником — путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. С правом участников уголовного судопроизводства со стороны защиты корреспондирует обязанность органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, что свидетельствует о соблюдении конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, закрепленного в ч. 3 статьи 123 Конституции. (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 135-О.)

В юридической литературе существуют неоднозначные подходы к оценке роли адвоката в процессе доказывания. В частности, В. Л. Кудрявцев в своей статье «Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве» отмечает, что вопрос о том, вправе или обязан указанный субъект участвовать в доказывании в уголовном судопроизводстве, является одним из дискуссионных в теории уголовного процесса. (Кудрявцев В. Л. // Журнал российского права. 2005. N 6.)

И. Б. Михайловская отмечает: «Статус защитника в процессе доказывания определен достаточно противоречиво. С одной стороны, провозглашается его право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи подзащитному (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). С другой стороны, раскрывая способы, посредством которых защитник может собирать доказательства, закон не обозначает этим термином получаемую им информацию… Таким образом, защитник, используя предоставленные законом возможности, будет иметь в своем распоряжении те или иные предметы, документы, сведения, полученные в результате опроса, но не доказательства… Другими словами, находящаяся в распоряжении защитника информация не имеет процессуальной формы и с этой точки зрения не отличается от оперативных данных, а также сведений, которыми располагают другие частные лица — участники уголовного судопроизводства». (Михайловская И. Б. Настольная книга судьи в уголовном процессе. ТК «Велби»; Издательство «Проспект», 2006.)

Н. А. Колоколов, анализируя положения п. 3 части 3 статьи 86 УПК РФ обращает внимание на то, что закрепление в ч. 3 ст. 86 УПК РФ такой необычной для россиян новеллы, как право защитника на сбор доказательств, подвигла некоторых теоретиков к спешной разработке стратегии, тактики и методики параллельного адвокатского расследования. Это связано с тем, что законодатель, признав за адвокатом полноценное право на сбор доказательств в одной статье, забыл урегулировать порядок этого самого сбора в другой. Кроме того, автор подчеркивает, что практика неумолимо свидетельствует об игнорировании (в лучшем случае — перепроверке) всего, что наработано защитником в рамках так называемого параллельного адвокатского расследования. (Колоколов Н. А. Параллельное адвокатское расследование // ЭЖ-Юрист. 2005. N 21.)

Анализ адвокатской практики позволил Совету Федеральной палаты адвокатов констатировать, что, закрепив в ч. 3 статьи 86 УПК РФ способы собирания доказательств по уголовному делу, законодатель не установил процессуальный порядок производства этих действий. Указанное обстоятельство на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам уголовного дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Принимая во внимание, что предусмотренные УПК РФ способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, Совет Федеральной палаты адвокатов одобрил Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 части 1 статьи 53, части 3 статьи 86 УПК РФ и п. 3 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». (Протокол N 5 от 22 апреля 2004 г.)

В указанном документе изложен рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов. В частности, получение предметов, документов или иных сведений целесообразно осуществлять, получив предварительно письменное заявление от его владельца, то есть на добровольной основе и только с его согласия. Передача искомого может осуществляться в присутствии не менее двух граждан, которые должны засвидетельствовать факт передачи предмета. Предмет целесообразно осмотреть, факт передачи зафиксировать с помощью технических средств. По окончании данного действия целесообразно составить документ, которым может быть протокол получения предмета. Даны рекомендации по проведению опроса лиц, истребованию справок, характеристик и иных документов, порядок оформления полученных результатов.

Принимая во внимание то обстоятельство, что вышеобозначенные проблемы нуждаются в разрешении на законодательном уровне, полагаю, что изложенная в приведенном документе информация, безусловно, значима и полезна как для адвокатов, так и для должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство (в том числе и на досудебных этапах).

Представляют интерес мнения ученых о возможности предоставления защитником, с последующей оценкой судом, юридического (правового) заключения по делу в целом или по какому-нибудь конкретному вопросу, которое может включать в себя и надлежаще обоснованную оценку действий конкретного обвиняемого (подозреваемого) или юридического лица, деятельность которого анализируется в ходе предварительного расследования.

«Нередко адвокаты применяют на практике специальную методику по проведению так называемых правовых экспертиз. Вообще-то правовая экспертиза — непроцессуальная форма, выходящая за пределы традиционного участия в деле и адвоката, и эксперта… Дело в том, что нынешняя судебная система руководствуется в своей деятельности «презумпцией знания закона». Эта презумпция трактуется так: каждый судья знает все нюансы правового регулирования, а поэтому учить его недопустимо». Вместе с тем, как справедливо отмечает далее автор, «характер многих судебных ошибок свидетельствует о том, что в большинстве случаев таковые допускаются в силу слабого знания судьями законодательной основы, самой судебной практики по аналогичным делам, неумения правоприменения». (См.: Сергеев В. И. Указанная работа.)

Защитник вправе присутствовать при предъявлении обвинения, а также участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого или обвиняемого, знакомиться с основными процессуальными документами, затрагивающими права и законные интересы доверителя. К ним, в частности, относятся: постановление о применении меры пресечения, протоколы следственных действий, документы, которые предъявлялись или должны предъявляться обвиняемому, подозреваемому.

Широкий круг полномочий предоставлен защитнику на завершающих этапах предварительного расследования. Так, он совместно с доверителем либо самостоятельно вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать необходимые сведения в любом объеме, использовать технические средства для снятия копий с материалов уголовного дела.

Право заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц, участвовать в их рассмотрении судом — неотъемлемая часть процессуального статуса защитника.

Закон предусматривает участие защитника не только на этапе предварительного расследования, но и в суде первой инстанции, апелляционной (при производстве у мирового судьи), кассационной, надзорной, а также при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

В соответствии с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 4 июля 2003 года расширены права защитника, участвующего в производстве следственного действия в части взаимодействия с доверителем. Так, согласно части 2 статьи 53 УПК РФ защитник в рамках оказания юридической помощи вправе в присутствии следователя давать своему подзащитному краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, приносить замечания на полноту и правильность ведения протокола.

Предоставляя защитнику значительный объем полномочий, Закон налагает на него и обязанности. По смыслу статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», регламентирующей полномочия адвоката, защитник не вправе занимать по делу такую правовую позицию, которая противоречит воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора с его стороны.

В. Л. Кудрявцев в этой связи отмечает психологическую зависимость адвоката от мнения подзащитного, поскольку его участие в процессе зависит от волеизъявления последнего. «Зная о праве подсудимого в любой момент производства по делу отказаться от его (адвоката) услуг и считая такой отказ неприемлемым для себя, например, в связи с финансовыми трудностями, а потому нежелательным, защитник может проявить известное стремление к предотвращению конфликта путем приспособления своей позиции к мнению подзащитного, требующего от него во что бы то ни стало сделать так, чтобы его оправдали. И подобные ситуации не редкость». (Кудрявцев В. Л. Указанная работа.) Выход на данном этапе видится только в профессиональной зрелости и гражданской позиции адвоката, чем и определяется понимание им своей роли, своего значения, требований, предъявляемых законом и этическими нормами.

Кроме того, он не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, когда последний ее отрицает, а также разглашать без его согласия сведения, ставшие известными защитнику в связи с оказанием доверителю юридической помощи.

Закон запрещает защитнику разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в связи с осуществлением защиты.

Обвиняемый и подозреваемый вправе иметь нескольких защитников, в то же время, как следует из содержания части 6 статьи 49 УПК РФ, одно и то же лицо не может осуществлять защиту нескольких подозреваемых или обвиняемых при наличии противоречий в их интересах.

Кроме того, защитник обязан использовать любые законные средства и методы для оказания юридической помощи подзащитному. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

Характеризуя процессуальное положение защитника в уголовном судопроизводстве, следует обратить внимание на его процессуальную самостоятельность. Указанного участника нельзя отождествлять с доверителем либо с лицом, его подменяющим. Он обязан принимать во внимание доводы подзащитного о сущности подозрения или обвинения, о его отношении к содеянному и к позиции защиты, но при этом окончательную линию защиты, а также тактику ее осуществления определяет самостоятельно. При наличии принципиальных разногласий в позиции защитника и доверителя последний имеет право в любой момент судопроизводства отказаться от услуг конкретного защитника.

Такова в общих чертах характеристика процессуального статуса защитника в уголовном процессе, особенности которого определяют деятельность по взаимодействию следователя с указанным участником уголовного судопроизводства.

Далее целесообразно остановиться на особенностях процессуального статуса такого участника уголовного судопроизводства, как адвокат — представитель свидетеля, так как УПК РФ предусматривает нормы, из содержания которых усматривается субъект, именуемый адвокатом, доверителем которого выступает свидетель. Принимая во внимание, что свидетель в уголовном процессе не относится ни к стороне защиты, ни к стороне обвинения, представляющий его интересы адвокат также не может быть причислен ни к одной из сторон так или иначе заинтересованных участников.

Адвокатом, представляющим интересы свидетеля, так же как и защитником, может быть только профессиональный адвокат. Между тем никаких прямых указаний, за исключением непосредственного наименования его адвокатом в статьях 56 (п. 2 части 3 и п. 6 части 4), 189 (части 5), 192 (части 6) УПК РФ, на этот счет нет.

Несмотря на то, что адвокат, имея своим доверителем такого участника уголовного судопроизводства, как свидетель, по сути дела, представляет его интересы, уголовный процесс не содержит такого понятия, как представитель свидетеля. Это связано с тем обстоятельством, что институт представительства в российском уголовном процессе предполагает практически полное делегирование представителю прав доверителя, что в случае со свидетелем вряд ли возможно. Адвокат, доверителем которого является свидетель, вовлекается в уголовный процесс для участия лишь в двух следственных действиях: допросе и очной ставке. Ему не делегируются права свидетеля, а лишь предоставляется возможность участвовать в проведении следственных действий на определенных условиях.

Анализ уголовно-процессуальных норм позволяет сделать вывод о том, что адвокат в уголовном процессе выступает в качестве самостоятельного субъекта наряду с адвокатом-защитником и адвокатом-представителем.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 56 и частью 6 статьи 192 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос, очную ставку с адвокатом. Закон не предусматривает обеспечение участия адвоката для оказания юридической помощи свидетелю по назначению. Следовательно, реализуя свое право на получение юридической помощи, свидетель лично заключает с адвокатом соответствующее соглашение.

Допуск к участию в уголовном деле адвоката, приглашенного свидетелем, осуществляется по правилам допуска защитника: по предъявлении удостоверения адвоката, ордера на выполнение конкретного поручения и при отсутствии оснований для отвода.

Адвокат свидетеля, участвуя в допросе, очной ставке вправе давать ему краткие консультации, задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе соответствующего следственного действия.

Совокупностью указанных прав в целом исчерпывается процессуальный статус данного участника на этапе досудебного производства.

Достаточно широким процессуальным статусом обладает в досудебном производстве адвокат, вовлеченный в уголовный процесс в качестве представителя, который также относится к числу участников уголовного судопроизводства, оказывающих юридическую помощь. В зависимости от того, чьи интересы представляет адвокат при производстве по уголовному делу, он может занимать позицию либо стороны обвинения, либо стороны защиты.

Закон дает право иметь представителя потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю, гражданскому ответчику. Кроме того, по уголовным делам о преступлениях несовершеннолетних к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители. Данное правило распространяется и на случаи, когда несовершеннолетними или лицами, которые по своему физическому или психическому состоянию лишены возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, являются потерпевшие (часть 2 статьи 45 УПК РФ).

Круг лиц, осуществляющих представительство по закону, определен в пункте 12 статьи 5 УПК РФ. К ним относятся: родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший.

В соответствии с Федеральным законом от 4 июля 2003 года данный в указанной норме перечень законных представителей дополнен органами опеки и попечительства. Законные представители могут представлять интересы только несовершеннолетних участников уголовного процесса, а также лиц, которые в силу состояния здоровья не могут самостоятельно защищать свои права и законные интересы.

Требование об обязательном участии законных представителей при производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних является строгим и предполагает неукоснительное соблюдение в каждом конкретном случае.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката К. на приговор Верховного Суда Республики Татарстан от 24 октября 2003 года, по которому несовершеннолетняя В. была осуждена по ст. 105, ч. 2, п. «а», УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы. В ходе исследования обстоятельств дела Суд пришел к выводу о необходимости удовлетворить надзорную жалобу о пересмотре судебных решений в отношении В. ввиду отсутствия должной оценки судебными органами вопроса о допустимости первоначально полученных доказательств. Принято решение отменить приговор Верховного Суда Республики Татарстан от 24 октября 2003 года и Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2003 года, дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. В числе доводов высшей судебной инстанции присутствует обстоятельство, свидетельствующее о том, что одним из существенных нарушений закона признано то обстоятельство, что несовершеннолетняя В. давала первоначальные показания в отсутствие ее законного представителя. В соответствии со статьями 48 и 426 (ч. 1) УПК РФ законный представитель должен быть допущен к участию в уголовном деле с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого. Показательно, что, как следует из заявлений матери осужденной, следователь фактически игнорировал то, что она с первых дней задержания дочери просила допустить ее к участию в следственных действиях в качестве законного представителя. (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 октября 2004 года N 489п2004.)

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» прямо указал на необходимость обратить внимание, что судопроизводство по делам несовершеннолетних должно основываться на строгом соблюдении требований материального и процессуального законодательства, максимально способствовать обеспечению интересов, защиты, законных прав несовершеннолетних. (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7.)

В соответствии с частью 1 статьи 45 УПК РФ в ходе предварительного расследования представителями потерпевшего, гражданского истца (являющегося физическим лицом) могут быть адвокаты.

По смыслу части 1 статьи 55 УПК РФ представителями гражданского ответчика (являющегося физическим лицом) могут быть адвокаты, а по постановлению соответствующих должностных лиц (в том числе и следователя) в качестве представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.

Редакция данной статьи такова, что из ее содержания однозначно усматривается: представителями гражданского ответчика могут быть адвокаты, иные лица в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого он ходатайствует. Единственное условие, наличие которого необходимо при допуске к представительству иных лиц, кроме адвокатов, — постановление соответствующего должностного лица, в том числе и следователя.

Содержащееся в части 1 статьи 45 УПК РФ ограничение прав потерпевшего и гражданского истца в выборе представителя неоднократно обжаловалось в Конституционный Суд Российской Федерации, который в своем Определении от 5 февраля 2004 года N 25-О указал, что часть первая статьи 45 УПК Российской Федерации в ее конституционно-правовом смысле предполагает, что представителем потерпевшего и гражданского истца могут быть адвокаты и иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. При этом подчеркнуто, что конституционно-правовой смысл части первой статьи 45 УПК Российской Федерации, выявленный в ходе анализа положений Конституции в совокупности с уголовно-процессуальными нормами, является общеобязательным и исключает любое ее истолкование в правоприменительной практике.

Характеризуя процессуальное положение представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, отметим, что указанные участники обладают в ходе уголовного судопроизводства теми же правами, что и представляемые ими лица.

Следует подчеркнуть, что участие в процессе непосредственно представляемых лиц не лишает представителей возможности реализовывать предусмотренные законом права.

Когда в качестве гражданского истца или гражданского ответчика выступает юридическое лицо, его представителем могут быть и иные лица, обладающие правом на представительство в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

По смыслу ст. 185 ГК РФ представительство перед третьими лицами осуществляется на основании доверенности. Так, «доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами». Согласно гражданскому законодательству руководитель юридического лица (иное уполномоченное лицо) может выступать (представлять интересы) от его имени в соответствии с учредительными документами. Представительство же других лиц перед третьими лицами осуществляется по доверенности, выданной руководителем юридического лица или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами. Помимо подписи руководителя доверенность заверяется печатью соответствующей организации.

При допуске к участию в деле представителя по доверенности следует обращать внимание и на срок ее действия. Согласно части 1 статьи 186 ГК РФ, в случае, если срок действия в доверенности не указан, то она действительна в течение года со дня ее оформления.

Как показывает практика, интересы гражданского истца и гражданского ответчика, являющегося юридическим лицом, в уголовном судопроизводстве, как правило, представляет юрисконсульт, реализуя свои полномочия по доверенности руководителя (иного уполномоченного лица).

Анализ общих положений, характеризующих статус адвоката на досудебных этапах уголовного судопроизводства, позволяет охарактеризовать особенности взаимодействия данного участника со следователем и дознавателем.

Взаимодействие специально уполномоченных должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, с защитником условно можно подразделить на три этапа:

— допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника;

— взаимодействие при выполнении следственных и иных процессуальных действий в ходе расследования преступления;

— взаимодействие на этапе окончания предварительного расследования.

По общему правилу взаимодействие следователя, дознавателя с защитником начинается с момента допуска адвоката к участию в деле в указанном качестве.

Вместе с тем элементы взаимодействия, связанные с организационными мероприятиями по приглашению защитника, можно наблюдать и до указанного этапа. Это происходит в случаях обеспечения участия защитника по назначению (части 2 — 4 статьи 50 УПК РФ).

Следует обратить внимание, что при невозможности явки конкретного названного подозреваемым или обвиняемым защитника в течение 5 суток (согласно части 3 статьи 50 УПК РФ) или в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу (согласно части 4 статьи 50 УПК РФ) и необходимости проведения следственных (процессуальных) действий с участием другого защитника к материалам уголовного дела должны быть приобщены соответствующие документы, подтверждающие факт невозможности явки для защиты определенного лица.

Это важно для последующего решения вопроса об обеспечении следователем, дознавателем права заинтересованных участников на защиту.

В соответствии с п. 4 части 1 статьи 46 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 6 июня 2007 года N 90-ФЗ) подозреваемым признается также и лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ.

Данная процессуальная норма регламентирует, что, в случае если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления с разъяснением прав подозреваемого, предусмотренных статьей 46 УПК РФ. Одним из таких прав является право иметь защитника с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления (пункт 3.1 части 3 статьи 49 УПК РФ). Показательно, кроме того, что согласно закону в течение трех суток с момента вручения лицу уведомления о подозрении в совершении преступления дознаватель должен допросить подозреваемого по существу подозрения.

Таким образом, совокупный анализ соответствующих уголовно-процессуальных норм позволяет сделать вывод о том, что правоотношения между дознавателем и лицом, наделенным процессуальным статусом подозреваемого по смыслу п. 4 части 1 статьи 46 УПК РФ (уведомление о подозрении в совершении преступления) в случае невозможности явки защитника, приглашенного подозреваемым (другими лицами по его поручению или с его согласия), законом не урегулированы.

Допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника предполагает проверку надлежащих документов, свидетельствующих о реальной возможности осуществления конкретным субъектом функции защиты подозреваемого или обвиняемого.

Должностные лица обязаны ознакомиться с удостоверением адвоката, ордером соответствующего адвокатского образования, свидетельствующим о поручении на оказание определенных услуг, а также (при наличии оснований) сверить документы, удостоверяющие личность адвоката, с данными реестра территориального органа юстиции, подтверждающими статус адвоката.

Как показывает практика, некоторые следственные подразделения имеют копии региональных реестров адвокатов.

Таким образом, допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника следователь или дознаватель осуществляют в предусмотренный законом момент при предъявлении адвокатом удостоверения, ордера соответствующего адвокатского образования, который выписывается на исполнение конкретного поручения, и при отсутствии оснований для отвода, перечисленных в главе 9 УПК РФ.

Момент допуска защитника к участию в деле является важной правовой категорией, требующей конкретного законодательного закрепления. Однако не все правовые положения четко его устанавливают, а потому нуждаются в осмыслении и совершенствовании.

Определяя момент допуска защитника к участию в деле, следователь руководствуется статьей 49 УПК РФ.

При привлечении лица в качестве обвиняемого участие защитника предусмотрено с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого (пункт 1 части 3 статьи 49 УПК РФ).

При возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица защитник участвует в уголовном деле с момента возбуждения уголовного дела. Здесь следует иметь в виду, что моментом возбуждения уголовного дела является момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, оформленного в соответствии с законом. Статья 146 УПК РФ содержит положения, регламентирующие порядок возбуждения уголовного дела, в соответствии с которыми уголовное дело возбуждает орган дознания, дознаватель или следователь при наличии повода и основания.

Далее, как следует из содержания статьи 49 УПК РФ, защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления:

— при задержании по подозрению в совершении преступления в соответствии со статьями 91, 92 УПК РФ;

— при применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии со статьей 100 УПК РФ.

Орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления при условии, что за данное преступление может быть назначено наказание в виде лишения свободы при наличии оснований, предусмотренных в статье 91 УПК РФ. Следует обратить внимание на изменение редакции ч. 2 статьи 91 УПК РФ Федеральным законом от 5 июня 2007 года N 87-ФЗ. Так, в настоящее время одним из оснований задержания является направление следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд ходатайства об избрании в отношении задерживаемого лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Перечень оснований задержания подозреваемого, указанный в данной норме, следует считать исчерпывающим.

В теории уголовного процесса и в практике реализации уголовно-процессуальных норм актуальным и спорным является вопрос об определении момента фактического задержания.

По смыслу содержания пункта 15 статьи 5 УПК РФ моментом фактического задержания следует признавать момент производимого в порядке, установленном Уголовно-процессуальным законом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В свою очередь, установленным законом порядком фактического лишения свободы передвижения лица следует считать требования статьи 92 УПК РФ, в соответствии с которыми после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания, где делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены его права, предусмотренные статьей 46 УПК РФ, в том числе право иметь защитника.

Составлению протокола предшествует проверка причастности лица к совершению преступления, обстоятельств задержания, наличия повода и основания к возбуждению уголовного дела.

Протокол задержания по подозрению в совершении преступления следует рассматривать в качестве юридического основания задержания лица по подозрению в совершении преступления, а момент доставления лица в орган дознания или к следователю — моментом фактического задержания.

Имеет свои особенности и допуск защитника к участию в деле при применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии со статьей 100 УПК РФ (до предъявления обвинения).

В соответствии с данной нормой в исключительных случаях с учетом конкретных обстоятельств дела (тяжести совершенного преступления, данных о личности, возраста, состояния здоровья, семейного положения, рода занятий и т. д.) при наличии оснований полагать, что лицо может скрыться от следствия или суда, продолжать преступную деятельность, препятствовать расследованию преступления и установлению истины по делу, к нему может быть применена одна из мер пресечения, предусмотренных в статье 98 УПК РФ, в том числе и заключение под стражу, до предъявления обвинения.

В этом случае лицо приобретает процессуальный статус подозреваемого и имеет право на защитника. Срок пребывания его в указанном процессуальном положении по общему правилу — 10 суток, а в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 100 УПК РФ, — 30 суток, в течение которых ему обязаны предъявить обвинение в установленном законом порядке, а при невозможности решения данного вопроса в указанный срок мера пресечения отменяется. Как следует из содержания статьи 100 УПК РФ, в указанные 10 суток (или 30 суток) включается и срок задержания и последующего заключения под стражу, в том числе и при продлении судьей срока задержания до 72 часов.

Процессуальный порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу регламентируется статьей 108 УПК РФ. Решение о заключении под стражу принимается судьей районного или военного суда соответствующего уровня на основании постановления о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, вынесенного следователем с согласия руководителя следственного органа либо дознавателем с согласия прокурора.

Юридическим основанием применения меры пресечения в данном случае является постановление судьи о заключении под стражу, принятое в соответствии с п. 1 части 7 статьи 108 УПК РФ. Согласно части 9 статьи 109 УПК РФ срок содержания под стражей в период предварительного следствия исчисляется с момента заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу.

Таким образом, допуск защитника к участию в деле по основанию, предусмотренному подпунктом «б» пункта 3 части 3 статьи 49 УПК РФ следует считать момент вынесения соответствующего судебного решения.

В соответствии с Федеральным законом от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ в статью 49 внесены изменения, согласно которым защитник допускается к участию в деле с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ.

Принимая во внимание, что законодатель связывает появление процессуального статуса подозреваемого (по п. 4 части 1 ст. 46) с фактом уведомления, сроки уведомления о подозрении с момента его письменного составления дознавателем в законе не определены.

Кроме того, УПК РФ предусмотрено участие защитника с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (пункт 4 части 3 статьи 49 УПК РФ), а также с момента осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (пункт 5 части 3 статьи 49 УПК РФ).

Следует отметить, что в последнем случае законодатель фактически не только не конкретизирует сам момент допуска защитника к участию в деле, но и не определяет правила реализации права подозреваемого иметь защитника с определенного момента, что приводит к отсутствию единообразного толкования содержащихся в указанной норме положений.

Так, Уголовно-процессуальный кодекс содержит широкий круг мер уголовно-процессуального принуждения, которые регламентированы в главе 14 УПК РФ, а к числу процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, можно отнести неограниченный круг действий должностных лиц, в том числе и следственных, так как в широком смысле слова последние также являются процессуальными. Например, это может быть обыск, осмотр, выемка, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования и так далее.

Осуществляя процесс доказывания в ходе расследования преступления, следователь, дознаватель постоянно выполняют предусмотренные законом следственные и процессуальные действия, которые могут быть так или иначе связаны с процессуальным принуждением, затрагивают права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Из содержания процессуальных норм усматривается, что, отказавшись от защитника в случаях, предусмотренных в пунктах 2 — 4 части 3 статьи 49 УПК РФ, подозреваемый в любой момент расследования может вернуться к реализации права иметь защитника.

В этой связи редакция пункта 5 части 3 статьи 49 УПК РФ вызывает возражение, так как закон не содержит ответа на три закономерных вопроса.

Каким образом необходимо действовать следователю в ходе реализации подозреваемым права, предусмотренного статьей 50 УПК РФ? Приглашать конкретного защитника или откладывать выполнение соответствующего действия до его явки?

Следует ли разъяснять подозреваемому, ранее отказавшемуся от защитника, право, предусмотренное в пункте 5 части 3 статьи 49 УПК РФ, перед началом осуществления каждого из процессуальных действий, так или иначе затрагивающих его права и свободы?

Каков процессуальный порядок оформления решений, принимаемых в рамках осуществления подозреваемым прав, предусмотренных в пункте 5 части 3 статьи 49 УПК РФ?

Необходимо отметить, что на практике следователи идут по пути однократного разъяснения подозреваемому права иметь защитника либо при ознакомлении с протоколом задержания в соответствии с требованиями ст. 92 УПК РФ, либо до начала допроса по правилам части 1 статьи 189, части 5 статьи 164 УПК РФ.

Своевременное предоставление заинтересованным участникам защитника важно для оценки результатов процесса доказывания. В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные ими в суде, относятся к числу недопустимых доказательств, которые утрачивают юридическое значение и не подлежат исследованию в судебном заседании.

Замена одного защитника другим осуществляется по просьбе или с согласия подзащитного.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 369 и пункта 4 части 2 статьи 381 УПК РФ любое нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника влечет отмену приговора.

После допуска к участию в деле в качестве защитника адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

Иметь защитника — право подозреваемого, обвиняемого.

Таким образом, указанные участники в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут на свое усмотрение воспользоваться предоставленным правом или отказаться от его реализации в полном объеме или, как следует из содержания части 1 статьи 52 УПК РФ, в любой момент производства по уголовному делу.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 8 декабря 2003 года «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» изменена редакция части 2 статьи 52 УПК РФ.

Согласно новому правовому положению «отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда».

Характеризуя взаимодействие следователя с защитником в рамках данной нормы, следует отметить, что отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и должен быть заявлен в письменном виде. При этом закон не конкретизирует форму заявления об отказе от защитника, и в связи с этим возникает вопрос о его обосновании. Решая вопрос об удовлетворении ходатайства обвиняемого, подозреваемого об отказе от защитника, следует принимать во внимание обоснование причин отказа и в каждом конкретном случае решать вопрос индивидуально. Необходимо различать формы отказа от защитника: отказ от защитника вообще и отказ от услуг конкретного защитника.

В первом случае целесообразно установить, не является ли причиной отказа от защитника материальная несостоятельность обвиняемого, подозреваемого. В такой ситуации заинтересованным участникам следует дополнительно разъяснить права, предусмотренные пунктом 8 части 4 статьи 47 УПК РФ, — пользоваться бесплатной помощью адвоката и принять меры к назначению защитника.

Во втором случае необходимо установить причину отказа от конкретного защитника и принять меры к его замене.

На данные обстоятельства указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Полагаю, что изменение части 2 статьи 52 УПК РФ никоим образом не означает, что ходатайство обвиняемого, подозреваемого об отказе от защитника в принципе не должно подлежать удовлетворению.

Вместе с тем следует иметь в виду, что в статье 51 УПК РФ предусмотрены случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, когда подозреваемый или обвиняемый:

добровольно, в установленном законом порядке не отказался от услуг защитника;

является несовершеннолетним;

не может самостоятельно осуществлять право на защиту в силу физических или психических недостатков;

не владеет языком уголовного судопроизводства;

обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного заключения или смертной казни;

а также когда:

уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей;

обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении дела в суде в особом порядке (при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением), установленном главой 40 УПК РФ.

Процесс процессуального взаимодействия после допуска адвоката к участию в деле в качестве защитника начинается с предоставления последнему свидания с доверителем.

В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ при необходимости производства процессуальных действий с лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления, продолжительность его конфиденциального свидания с защитником может быть ограничена следователем, но с обязательным предварительным уведомлением об этом заинтересованных участников.

Процессуальный порядок предварительного уведомления законом не предусмотрен. Полагаю, что такого рода уведомление должно осуществляться до начала встречи защитника и доверителя. Такой подход позволит не прерывать предусмотренное законом свидание. Факт предварительного уведомления о сокращении продолжительности конфиденциального общения подозреваемого и его защитника целесообразно отразить в соответствующем протоколе.

Однако в любом случае продолжительность такого свидания составляет по закону не менее двух часов.

Обвиняемый также имеет право на свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 части 4 статьи 47 УПК РФ).

Осуществляя взаимодействие с защитником, следователь исходит из того, что в процессе предварительного следствия лицо приобретает процессуальное положение обвиняемого с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и сразу после этого у него возникает право пользоваться услугами защитника.

Предъявление обвинения должно следовать не позднее 3 суток с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 172 УПК РФ), а допрос — немедленно после предъявления обвинения. Следует подчеркнуть, в части 1 статьи 173 УПК РФ отмечается, что следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения, но, предоставив возможность реализовать право, предусмотренное в пункте 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ, — иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности.

По общему смыслу содержания части 1 статьи 173 УПК РФ следователь после предъявления обвинения немедленно обеспечивает реализацию права обвиняемого на получение юридической помощи и лишь после этого (в зависимости от числа и продолжительности его свиданий с защитником) допрашивает обвиняемого. В нынешней редакции данная правовая норма фактически не позволяет следователю реализовать заложенное в ней требование — осуществить допрос немедленно после предъявления обвинения.

Характеризуя взаимодействие следователя, дознавателя с защитником обвиняемого, подозреваемого, следует остановиться на особенностях реализации права защитника, предусмотренного частью 2 статьи 53 УПК РФ.

В соответствии с данной статьей защитник в ходе допроса и иных следственных действий вправе давать своему доверителю краткие консультации. Что следует понимать под консультациями в ходе проведения следственных действий вообще и под краткими в частности? Допустимо ли, например, призывать обвиняемого, подозреваемого не отвечать на поставленные вопросы или не отвечать на них конкретно?

Остается без ответа и вопрос о том, может ли защитник прерывать следственное действие, нарушать его ход, внедряться в разработанную следователем тактику его проведения.

Полагаю, что в протоколе допроса и иных следственных действий следователю, наряду с вопросами защитника, следует фиксировать и содержание даваемых им консультаций.

Указанные вопросы неоднократно поднимались учеными-процессуалистами и практическими работниками.

До настоящего времени актуально высказанное на страницах юридической печати мнение о том, что в случае недобросовестности адвоката возможно осуществление с его стороны действий, формально не нарушающих закон, но по своей сути направленных на противодействие расследованию, что может привести к негативным последствиям. (Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности // Российская юстиция. 1999. N 10.)

Адвокат Р. Д. Лисицин полагает, что следователь располагает достаточным арсеналом средств для противодействия недобросовестному поведению защитника. Так, в частности, автор пишет: «Наделяя защитника правом задавать вопросы допрашиваемым лицам, закон не определяет, в какой момент следственного действия защитник должен иметь такую возможность. Вряд ли было бы верным признать за ним право задавать вопросы в любой момент, когда он сочтет это нужным. Участие защитника не должно мешать тактике производства следственного действия». (Лисицин Р. Д. Что делать следователю, если защитник не явился на допрос // Российская юстиция. 2000. N 6.)

Справедливой представляется позиция указанного автора и по вопросу, касающемуся возможности отказа защитнику в предоставлении свидания с подзащитным во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине и о предоставлении свидания не ходатайствует обвиняемый или подозреваемый.

Закон предусматривает право защитника непосредственно участвовать в производстве допросов подозреваемого, обвиняемого, а также при проведении иных следственных действий с их участием или по их ходатайствам. В этой связи, в целях обеспечения права заинтересованных участников на защиту, следователь, дознаватель обязаны информировать защитника о дате и времени проведения соответствующих следственных действий.

В приведенной статье автор настаивает на необходимости своевременного уведомления лицами, производящими расследование, участвующего в деле защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых он имеет право участвовать. (Лисицин Р. Д. Указанная работа.)

Справедливости ради следует заметить, что анализируемая статья написана до введения в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, но обозначенные в ней проблемы актуальны и по сей день, а пути решения представляются оптимальными.

Для осуществления защиты закон предоставляет защитнику широкий круг полномочий.

Несмотря на изложенные ранее существующие среди ученых-процессуалистов суждения о правовой природе деятельности защитников в рамках статьи 86 УПК РФ применительно к вопросу о взаимодействии заинтересованных участников в рамках процессуального института доказывания следует исходить из положений закона и практики его применения.

Так, защитник вправе представлять доказательства, которые самостоятельно собирает по уголовному делу. Способы собирания доказательств перечислены в части 3 статьи 86 УПК РФ. Получая предметы, документы и иные сведения, опрашивая лиц, с их согласия направляя запросы на получение справок, характеристик, иных документов от различных органов, защитник тем не менее не вправе выполнять следственные и иные процессуальные действия в соответствии с нормами УПК, отнесенными к компетенции органов расследования.

Представленные защитником доказательства должны быть приобщены к материалам уголовного дела. На этапе оценки доказательств, при наличии оснований, предусмотренных в пункте 3 части 2 статьи 75 УПК РФ, следователь, дознаватель вправе признать доказательства, представленные защитником недопустимыми и не излагать их в обвинительном заключении, обвинительном акте. Однако, прежде чем принять такое решение, должностные лица обязаны проверить законность получения тех или иных доказательств, установить обстоятельства, свидетельствующие о нарушениях защитником требований закона о порядке и способах их получения.

Как было отмечено при изложении вопросов, касающихся общей характеристики статуса адвоката на этапе предварительного расследования, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 53 УПК РФ защитник вправе привлекать к участию в проведении следственных и иных процессуальных действий специалиста, знания которого необходимы для содействия в обнаружении и закреплении доказательств, изъятии предметов и документов, постановки вопросов эксперту и т. д. Вместе с тем вызов специалиста, как указано в части 1 статьи 168 УПК РФ относится к компетенции следователя. Поэтому право вызова защитником специалиста может в этом случае осуществляться только следователем на основании ходатайства, заявленного защитником. Поступившее ходатайство подлежит разрешению должностным лицом в установленном законом порядке (статьи 119 — 122 УПК РФ).

Следователь обязан знакомить защитника со всеми процессуальными документами, непосредственно затрагивающими права и интересы доверителя, с протоколами следственных действий, производимых с его участием. Аналогичными правами пользуется защитник и при производстве дознания.

Факт ознакомления фиксируется в протоколе соответствующего следственного или процессуального действия. К таким документам, в частности, относятся: протокол задержания, уведомление о подозрении в совершении преступления, постановление об избрании меры процессуального принуждения или пресечения, обвинительный акт, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о приостановлении предварительного расследования, протоколы обыска, выемки, опознания, допроса, заключение эксперта и т. д.

Право защитника заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия или бездействие следователя, дознавателя налагают на указанное должностное лицо обязанность неуклонного соблюдения в ходе расследования преступления требований уголовно-процессуального закона.

По окончании предварительного расследования защитник вправе знакомиться с материалами уголовного дела в полном объеме, используя при этом технические средства копирования, делать выписки.

Обеспечивая данное право, следователь, дознаватель предоставляет защитнику возможность совместно с обвиняемым или раздельно ознакомиться с материалами уголовного дела (представленными в подшитом и пронумерованном виде), известив о дне и времени выполнения данного процессуального действия.

При наличии оснований, предусмотренных в части 9 статьи 166 УПК РФ (в случае необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц), в протоколах следственных действий не приводятся данные об их личности.

В ходе расследования преступления следователь с согласия прокурора выносит постановление с указанием причин принятия решения о сохранении в тайне сведений о личности, псевдонима участника следственного действия и образца его подписи. Постановление помещается в конверт, который опечатывается и приобщается к уголовному делу. В ходе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела данные материалы им не предоставляются.

В случае особой сложности уголовного дела, участия нескольких обвиняемых и, соответственно, защитников следователь составляет график ознакомления с материалами уголовного дела, предоставляя каждому из заинтересованных участников равные возможности для ознакомления с делом.

Согласно части 1 статьи 217 УПК РФ для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства, фотографии, материалы аудио — и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к материалам следственных действий. При невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом мотивированное постановление, с которым знакомятся обвиняемый и его защитник.

В соответствии с частью 3 статьи 217 УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела.

В случае, когда обвиняемый содержится под стражей, законом предусмотрены специальные правила, регламентирующие срок и правила ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами уголовного дела, то на основании судебного решения может быть установлен определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе вынести постановление об окончании ознакомления с материалами уголовного дела, сделав соответствующую отметку в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела.

В соответствии с частью 2 и 3 статьи 109 УПК РФ в зависимости от тяжести преступления предельный срок содержания обвиняемого под стражей составляет 6, 12 и 18 месяцев. Материалы дела для ознакомления должны быть предоставлены обвиняемому и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания данного срока (часть 5 статьи 109 УПК РФ). В случае несоблюдения указанных правил по истечении предельного срока содержания под стражей обвиняемый подлежит освобождению.

В законе не урегулирован вопрос о соблюдении сроков ознакомления с материалами уголовного дела в случае, когда в отношении обвиняемого избрана иная, а не заключение под стражу, мера пресечения.

В этом случае следователь обязан так рассчитать срок расследования уголовного дела, чтобы к моменту окончания расследования времени для ознакомления с материалами дела было достаточно. Тогда при затягивании обвиняемым и его защитником процесса ознакомления у следователя будут объективные основания (по аналогии с частью 3 статьи 217 УПК РФ) обратиться в суд с ходатайством об установлении определенного срока для ознакомления с материалами уголовного дела.

Обеспечивая права защитника на этапе окончания предварительного расследования, следователь обращает особое внимание на рассмотрение ходатайств, которые подлежат разрешению в порядке статьи 219 УПК РФ.

Производство следственных и процессуальных действий, направленных на удовлетворение заявленных защитником ходатайств, не препятствует процессу ознакомления с материалами уголовного дела. Однако по завершении процесса удовлетворения ходатайств следователь знакомит защитника с дополнительными материалами уголовного дела в полном объеме по правилам, предусмотренным статьями 217 — 219 УПК РФ.

В случаях полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайств, заявленных защитником, следователь выносит мотивированное постановление, знакомит с ним защитника и разъясняет порядок обжалования принятого решения. Указанные действия должны быть отражены в протоколе.

На этапе ознакомления с материалами уголовного дела следователь выясняет у защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (часть 4 статьи 217 УПК РФ). Заявления защитника по данному вопросу находят свое отражение в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание.

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь составляет протокол в соответствии со статьей 218 УПК РФ. Указанный процессуальный документ содержит основные сведения, характеризующие процесс ознакомления с материалами уголовного дела, а также обстоятельства разъяснения обвиняемому прав, связанных с особенностями дальнейшего рассмотрения дела: с участием присяжных заседателей, в особом порядке или с проведением предварительного слушания.

Ознакомление с обвинительным актом происходит в соответствии с частью 2 статьи 225 УПК РФ. Следует отметить отсутствие достаточно четкой правовой регламентации моментов, связанных с возможностью затягивания процесса ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого и его защитника, а также с необходимостью решения процессуальных вопросов, направленных на удовлетворение заявленных ходатайств.

Принимая во внимание, что согласно новой редакции ч. ч. 3 и 4 статьи 223 УПК РФ срок дознания при необходимых условиях подлежит продлению, можно предположить, что указанные вопросы могут быть решены по аналогии с положениями ч. 3 ст. 217 УПК РФ.

Взаимодействуя с адвокатом, чьим доверителем является свидетель, следователь, дознаватель руководствуются положениями, регламентирующими допуск данного участника в уголовный процесс, а также статьями 188 — 190, 192 УПК РФ.

Допуск адвоката к участию в деле осуществляется на общих основаниях по предъявлении удостоверения адвоката и ордера на выполнение конкретного поручения.

Статья 188 УПК РФ «Порядок вызова на допрос» не содержит указания по поводу необходимости разъяснения свидетелю его права прибыть для участия в следственном действии с адвокатом. Указанное право усматривается из содержания п. 6 части 4 статьи 56 УПК РФ, регламентирующей процессуальный статус свидетеля, и части 5 статьи 189 УПК РФ, содержащей общие правила производства допроса.

Принимая во внимание то обстоятельство, что закон предусматривает возможность явки свидетеля на допрос (очную ставку) с адвокатом при вызове его для выполнения следственного действия, следователю необходимо учитывать необходимость разъяснения свидетелю данного права и предоставления реальной возможности его реализовать.

При планировании следственного действия целесообразно учитывать, что участие адвоката предполагает заключение с ним соглашения, что потребует определенного времени.

Права адвоката, оказывающего правовую помощь свидетелю на допросе (очной ставке), определены п. 6 части 4 статьи 56, частью 5 статьи 189, частью 2 статьи 53 УПК РФ.

Допуская лицо для выполнения процессуальных функций законного представителя или представителя к участию в деле, следователь, дознаватель обязаны удостовериться в его личности, профессиональном статусе, наличии основания для участия в уголовном судопроизводстве.

При допуске к участию в деле законных представителей следует ознакомиться с документами, подтверждающими факт родства, опеки или попечительства, так как законными представителями могут быть только лица, перечисленные в п. 12 статьи 5 УПК РФ.

Допуск законного представителя к участию в деле осуществляется по заявлению лица на основании постановления следователя, дознавателя. Моментом допуска законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого является первый допрос представляемого лица в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Закон не ограничивает число законных представителей, имеющих право на участие в деле. Вместе с тем в каждом конкретном случае должностное лицо должно исходить из конкретных обстоятельств дела, интересов представляемых лиц, необходимости и целесообразности.

При допуске к участию в деле адвоката как представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика следователь, дознаватель осуществляют действия, аналогичные допуску адвоката в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого: ознакомление с удостоверением адвоката, проверка и приобщение к материалам уголовного дела ордера соответствующего адвокатского образования.

В случае, когда потерпевший, гражданский истец или гражданский ответчик являются юридическими лицами, а их интересы представляют лица, имеющие на это право в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, следователь обязан ознакомиться с доверенностью установленного образца, которая подлежит приобщению к материалам уголовного дела.

После допуска к участию в деле законные представители, представители имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица (часть 3 статьи 45, часть 2 статьи 55 УПК РФ).

В соответствии со статьей 426 УПК РФ законные представители несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) вправе знать существо подозрения, обвинения, присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросах или (с согласия следователя) в иных следственных действиях с участием доверителя, знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием представляемого лица, делать в них замечания, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия и бездействие следователя, представлять доказательства.

Законные представители и представители потерпевшего имеют право знать о предъявленном обвиняемому обвинении, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в следственных действиях, производимых по их ходатайству или ходатайству представляемых лиц, знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, с заключением эксперта, протоколами следственных действий, получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу и ряд других, предусмотренных ст. 42 УПК РФ.

Права представителей гражданского истца и гражданского ответчика представлены несколько уже и ограничиваются гражданским иском.

Анализ норм, регламентирующих процессуальное положение потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, позволяет сделать вывод о том, что в целом ряде случаев права их представителей совпадают.

Например, представители указанных участников процесса имеют право представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, знакомиться с процессуальными документами, отражающими ход и результаты следственных действий, производимых с участием их доверителей (или по их инициативе), получать копии значимых для указанных участников процессуальных документов.

Взаимодействие следователя, дознавателя с представителями потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в ходе расследования преступления осуществляется по правилам взаимодействия указанных должностных лиц с защитником.

Так, например, следователь или дознаватель в соответствии с законом предоставляют заинтересованным участникам процесса копии процессуальных документов, извещают о дате и времени проведения следственных действий с участием их доверителей, предоставляют возможность ознакомления с протоколами соответствующих следственных действий, разрешают ходатайства и т. д.

Принимая во внимание, что закон делегирует представителям права представляемых лиц, следует подчеркнуть, что право давать объяснения является неотъемлемым правом потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. УПК РФ не предусматривает такого доказательства, как показания представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Указанное обстоятельство представляется важным при организации взаимодействия соответствующих должностных лиц с данными участниками процесса.

По окончании расследования представители имеют право знакомиться с материалами уголовного дела.

Организуя процесс взаимодействия с указанными участниками на завершающем этапе предварительного расследования, следователь, предоставляет по ходатайству представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика возможность ознакомиться с материалами уголовного дела.

Представители гражданского истца и гражданского ответчика знакомятся с материалами уголовного дела в части, относящейся к гражданскому иску.

Согласно части 3 статьи 225 УПК РФ по окончании дознания представителю потерпевшего по его ходатайству дознаватель предоставляет для ознакомления обвинительный акт и материалы уголовного дела в полном объеме, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

По смыслу статей 45 и 55 УПК РФ представители гражданского истца и гражданского ответчика имеют те же права, что и представляемые ими лица. Одним из прав, предусмотренных соответственно в статьях 44 и 54 УПК РФ, является право знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к гражданскому иску. Вместе с тем каких-либо указаний относительно возможности ознакомления указанных участников с материалами уголовного дела в соответствующей части по окончании дознания статья 225 УПК РФ не содержит.

Полагаю, что отсутствие достаточно четкой регламентации прав представителей гражданского истца и гражданского ответчика на этапе окончания дознания не может служить для дознавателя основанием для их игнорирования.

Во взаимодействии следователя, дознавателя с защитником, адвокатом, представителем ведущая роль принадлежит должностному лицу, осуществляющему уголовное судопроизводство.

При этом основу деятельности следователя, дознавателя составляют нормы, определяющие как их права и обязанности, так и нормы, регламентирующие права обвиняемого, подозреваемого, защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, лиц, которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять право на защиту.

Закон содержит некоторые положения, требующие самостоятельного дополнительного исследования.

К ним, в частности, можно отнести нормы, регламентирующие взаимодействие следователя, дознавателя с представителями по вопросам оплаты их труда в указанном качестве.

Требуют самостоятельного осмысления и положения закона, касающиеся делегирования представителям прав представляемых лиц в сочетании с нормами, регламентирующими их процессуальный статус.

——————————————————————

Вопрос: Какие органы обязаны обеспечивать адвокатские образования служебными помещениями — органы государственной власти или органы местного самоуправления — в условиях реализации Федерального закона?

(«Государственная власть и местное самоуправление», 2007, N 12)

Вопрос: Какие органы обязаны обеспечивать адвокатские образования служебными помещениями — органы государственной власти или органы местного самоуправления — в условиях реализации Федерального закона?

Ответ: В соответствии с концепцией и логикой Федерального закона в собственности муниципальных образований должно находиться имущество, предназначенное для решения вопросов местного значения. Во всех иных случаях муниципальное имущество, не предназначенное для решения определенных вопросов местного значения, подлежит перепрофилированию либо отчуждению. Эти положения Федерального закона нацелены на повышение эффективности использования имущества, в том числе муниципального имущества, обусловленное гражданским законодательством.

Государственной Думой неоднократно отклонялись законопроекты, предусматривающие предоставление субъектам малого предпринимательства преференции на участие в приватизации, заключающейся во введении специального внеконкурсного способа приватизации — выкупа арендованного указанными субъектами государственного и муниципального имущества.

Обусловлено это применением с 1 января 2006 г. Федерального закона, предусматривающего отчуждение муниципального имущества, не предназначенного для решения вопросов местного значения, до 1 января 2009 г. Кроме того, с 26 апреля 2002 г. в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Федеральный закон N 178-ФЗ) отменены все льготные способы приватизации, включая выкуп арендатором арендуемого государственного и муниципального имущества.

Необходимо отметить, что в ст. 2 Федерального закона N 178-ФЗ устанавливается принцип равенства покупателей приватизируемого государственного и муниципального имущества, что не предусматривает возможность использования в процессе приватизации неконкурсных способов продажи недвижимого имущества, а также право арендаторов государственного или муниципального имущества на первоочередной выкуп арендуемого ими имущества.

В связи с необходимостью обязательной приватизации муниципального имущества возникает проблема сохранения за арендаторами зданий, помещений и иного недвижимого имущества, арендуемого у муниципальных образований. Данные организации в ряде случаев не располагают достаточными финансовыми ресурсами для участия на общих условиях в приватизации государственного или муниципального имущества, что может негативно отразиться на их деятельности и обеспечении занятости населения.

В Государственной Думе рассматривается проект Федерального закона, целью которого является оказание адресной поддержки субъектам малого предпринимательства посредством установления для них временной преференции на участие в приватизации арендуемого ими недвижимого государственного или муниципального имущества на период с 1 января 2006 г. до 1 января 2009 г.

В отношении адвокатской деятельности подобные законодательные инициативы не вносились в Государственную Думу. Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи. Следовательно, обеспечение адвокатских образований служебными помещениями является полномочием органов государственной власти, а не органов местного самоуправления.

Разъяснения Комитета Государственной Думы

по местному самоуправлению

——————————————————————