Понятие и конституционно-правовая природа нотариата в современной России

(Черников А. Е.) («Конституционное и муниципальное право», 2007, N 23)

ПОНЯТИЕ И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА НОТАРИАТА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

А. Е. ЧЕРНИКОВ

Черников А. Е., нотариус, соискатель юридического факультета Орловской региональной академии государственной службы.

Нотариат как объект научного исследования представляет собой важнейший феномен, требующий к себе пристального внимания в юридической науке. Это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества. В дореволюционной отечественной юриспруденции «русский нотариальный институт» квалифицировался как «орган публичной деятельности», управомоченный «придавать публичное значение совершаемым им актам» <1>. Подобные выводы А. М. Фемелиди были обусловлены реформой отечественного нотариата в 1866 г., в результате которой движение русской нотариальной системы наметилось в пользу европейской модели, однако окончательного оформления данная система не получила вплоть до революционных событий начала XX в. ——————————— <1> См.: Фемелиди А. М. Русский нотариат. История нотариата и действующее Нотариальное положение от 14 апреля 1899 г.: Пособие по изучению русского нотариального права. СПб.: Я. А. Конторович, 1902. С. 60.

Юридическая литература советского периода отечественной истории изобилует сентенциями о противопоставлении социалистической и буржуазной нотариальных систем. Природа советского нотариата как государственного органа позиционировалась в качестве альтернативы нотариату капиталистических стран, в которых «нотариат имеет двойственную природу, нотариус выполняет свои функции в качестве должностного лица, но взимает вознаграждение от клиентов, идущее в пользу нотариуса» <2>. Из этого выводилось место государственного нотариата в системе советских органов <3>, причем нотариат понимался как система органов, совершающих нотариальные действия <4>, а государственными органами считались соответствующие нотариальные конторы <5>. Указанные подходы фиксировались и последовательно развивались в нормативных правовых актах — в Положении о государственном нотариате РСФСР от 4 октября 1922 г., в Законе СССР от 19 июля 1973 г. «О государственном нотариате» и ряде других нормативных документов. ——————————— <2> См.: Юдельсон К. С. Советский нотариат. М.: Госюриздат, 1969. С. 22. <3> См.: Там же. С. 25. <4> См.: Нотариат в СССР / Под ред. М. Г. Авдюкова. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 3. <5> См.: Там же. С. 10.

В постсоветский период отечественной истории нотариат вступил в новую фазу своего развития, которую в целом можно охарактеризовать не только как рецепцию дореволюционных подходов к построению нотариата, но и в качестве средства реализации текущих потребностей общества и определенной интеграции в общеевропейское правовое пространство. Об этом неоспоримо свидетельствует факт того, что в 1995 г. российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты был принят в члены «одной из крупнейших и почитаемых среди международных негосударственных организаций» — Международный союз латинского нотариата, в состав которого входят 66 национальных нотариальных организаций Европы, Азии, Америки, Африки и который имеет свои официальные представительства в ООН, Совете Европы, Европейском союзе и во многих других международных, межправительственных и неправительственных организациях <6>. При подобных обстоятельствах перед современной юридической наукой ставится задача выявления понятия и сущности нотариата с учетом различных факторов, включая как отечественные традиции, так и необходимость учета современных потребностей общества в нотариальной деятельности, общемировых тенденций правового регулирования нотариальных правоотношений. ——————————— <6> См.: Дударев А. В. Нотариат: аспекты международного и национального права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 4.

Понятие нотариата является весьма неоднозначным. По мнению Ю. Н. Власова и В. В. Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, «систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации» <7>. В отличие от указанных авторов, Е. Э. Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е. Э. Денисова вводит третье значение термина в качестве учебного курса или дисциплины <8>. ——————————— <7> См.: Власов Ю. Н., Калинин В. В. Нотариат. М.: Юрайт-Издат, 2002. С. 12. <8> См.: Денисова Е. Э. Нотариат в Российской Федерации. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2003. С. 5.

Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий» <9>. ——————————— <9> См.: Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 1999. С. 607.

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально-правовом измерении <10>. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена. ——————————— <10> См., например: Кашурин И. Н. Нотариат в правовой системе Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3.

Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О. В. Романовской и Г. Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи» <11>. При этом, как справедливо указывает И. В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью <12>. ——————————— <11> См.: Романовская О. В., Романовский Г. Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. С. 13, 23 — 24. <12> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции (превентивное правоохранительное обслуживание). М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 2005. С. 88.

Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус — одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий <13>. Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер» <14>. В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. Н. Клячина «Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата» включена в информационный банк согласно публикации — «Нотариус», 2007, N 2. —————————————————————— <13> См.: Клячин Е. Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 14. <14> См.: Кашурин И. Н. Указ. соч. С. 8.

Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом «публичной власти государства» <15>, с другой — его неразрывную связь с гражданским обществом. Однако именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России. ——————————— <15> См.: Патращук Ж. В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. М.: Манускрипт, 2004. С. 52.

Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н. И. Комаровым: «Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия» <16>. На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве «правового органа гражданского общества» ввиду юридической неясности последнего термина. При определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же «органа» гражданского общества, а тем более — «правового органа» гражданского общества, представляется весьма неудачным. ——————————— <16> См.: Комаров Н. И. Нотариат в Российской империи во второй половине XIX — начале XX века (историко-правовое исследование): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.

Примечательно, что Основы законодательства Российской Федерации о нотариате <17> вообще избегают упоминания о публично-правовом или частноправовом статусе нотариата, поэтому важное значение здесь приобретает правоприменительная практика. ——————————— <17> См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года с послед. изм. // ВВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357; СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711, N 35. Ст. 3607, N 45. Ст. 4377; 2005. N 27. Ст. 2717; 2006. N 27. Ст. 2881; 2007. N 27. Ст. 3213, N 41. Ст. 4845.

Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая дело о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год», установил, что занимающиеся частной практикой нотариусы, как адвокаты и государственные нотариусы, «выполняют возложенные на них государством публичные функции, включая большой объем бесплатных нотариальных действий» <18>. ——————————— <18> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год» в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов // СЗ РФ. 1998. N 10. Ст. 1242.

Развивая эту правовую позицию, Конституционный Суд Российской Федерации в дальнейшем указал, что нотариат в Российской Федерации «служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц», обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, что «гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов». Поэтому «осуществление нотариальных функций от имени государства» предопределяет «публично-правовой статус нотариусов» и обусловливает необходимость «организации государством эффективного контроля за их деятельностью» <19>. ——————————— <19> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2491.

Однако наиболее полно публично-правовой статус нотариата был охарактеризован высшим судебным органом конституционного контроля при рассмотрении дела о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год». Конституционный Суд указал, что «деятельность занимающихся частной практикой нотариусов, которые на профессиональной основе обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, является особой юридической деятельностью; она осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов» <20>. ——————————— <20> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 353.

Нетрудно заметить, что Конституционный Суд Российской Федерации при обосновании своих правовых позиций особенно подчеркивает публично-правовую сторону в нотариальной деятельности, однако она не настолько существенна, как может показаться на первый взгляд. Примечательна в этой связи точка зрения зарубежного исследователя Э. Декера: «Обычно говорят, что государство делегировало нотариусу часть своей власти. Но это было бы заблуждением — нотариус не более чем хранитель государственной власти» <21>. Стремлению зафиксировать преимущественно публично-правовой статус нотариусов и нотариата можно противопоставить тезис о независимости нотариата как от государства, так и от клиентов <22>. Но в то же время не следует преувеличивать и частные начала в нотариальной деятельности. То, что нотариус частный, не означает, что «он работает исключительно на себя и собственную выгоду» <23>. ——————————— <21> См.: Декер Э. Профессия нотариуса, ее этика и ее структуры. Амстердам: Фонд содействия развития нотариальной науки, 2000. С. 14. <22> См.: Современный нотариат — структура и задачи. Кельн: Дойче Нотарцайт-шрифт, 1993. С. 373. <23> См.: Тихенко А. И. С трудом, но российские нотариусы пробиваются к европейским стандартам // Нотариальный вестник. 1997. N 3. С. 6 — 7.

При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права <24> и осуществление предварительного правосудия <25>, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции <26>. Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е. Э. Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная) и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата <27>. Однако подобная классификация не является безупречной вследствие близости социальных и содержательных функций, а также их определенного переплетения в процессе непосредственной нотариальной деятельности. ——————————— <24> См.: Егорова О. А. У суда и нотариата много общего // Нотариальный вестник. 1998. N 7 — 8. С. 19 — 23. <25> См.: Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Нотариат в Российской Федерации. М.: Издательство «НОРМА», 2001. С. 3. <26> См.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Юриспруденция, 2002. С. 7. <27> См.: Денисова Е. Э. Нотариат в Российской Федерации. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2003. С. 6 — 9.

К частной сфере необходимо отнести такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций <28>, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора <29>. В рамках активной модели нотариата не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций, сегодня все более актуальной становится задача по «комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота» <30>. Латинский нотариат по сравнению с государственным нотариатом в значительной степени основывается на общественном доверии <31>. Достижение же такого доверия невозможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций. ——————————— <28> См.: Табагаева Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 9 — 10; Козуб Т. Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 39. <29> См.: Латинский нотариат заговорил по-русски (памяти Анатолия Тихенко) // Российская юстиция. 2001. N 11. С. 79. <30> См.: Ярков В. В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 110. <31> См.: Йемма А. Нотариат в условиях рыночной экономики // Советская юстиция. 1992. N 17 — 18. С. 21.

Функциональный анализ конституционно-правовой природы нотариата позволяет перейти к изучению проблемы его статуса. Представление нотариата как системы государственных органов и государственных должностных лиц, с одной стороны, может объясняться количественным преобладанием публично-правовых функций, однако частные функции в результате могут оказаться упущенными. Кроме того, частнопрактикующий характер деятельности большинства нотариусов свидетельствует скорее о передаче государством отдельных его функций структурным единицам гражданского общества, нежели о государственном статусе латинского нотариата как такового. В конституционном праве сложились неоднозначные подходы к пониманию сущности государственных органов и государственных должностных лиц. По мнению С. А. Авакьяна, орган государства — это коллектив граждан или один гражданин, которые уполномочены государством на осуществление его функций. При этом орган государства наделяется государственно-властными полномочиями, образуется и действует в установленном порядке, занимает свое место в единой системе государственных органов <32>. При таком определении нотариальные конторы могут быть отнесены к категории государственных органов в том смысле, что они осуществляют государственные функции и наделяются государственно-властными полномочиями. Однако не совсем ясно, только ли государственные функции может осуществлять орган государства или допускается осуществление им явно негосударственных функций; вправе ли государственный орган оказывать публичные услуги за непосредственно вносимую плату, минуя бюджетную систему. Немаловажное значение имеет также вопрос о месте нотариальных органов в системе органов государства с учетом нормативного содержания ст. 10 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (поскольку нотариальные конторы явно не относятся ни к одной из «классических» ветвей власти). ——————————— <32> См.: Конституционное право. Энциклопедический словарь / Отв. ред. С. А. Авакьян. М.: Издательство «НОРМА», 2001. С. 402.

По этой причине С. А. Авакьян совершенно точно указывает, что нотариат — это «специально учрежденные государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане-профессионалы», уполномоченные совершать нотариальные действия <33>. При такой правовой конструкции частнопрактикующие нотариусы явно выпадают из категории государственных должностных лиц, а частные нотариальные конторы — из категории государственных органов, несмотря на то что они выполняют отдельные публичные функции от имени государства. ——————————— <33> См.: Указ. соч. С. 386.

Однако эта точка зрения разделяется не всеми авторами. Для многих научных работ характерно отнесение всех нотариусов и нотариальных контор к категориям государственных должностных лиц и государственных органов без надлежащей дифференциации и вне зависимости от того, является ли нотариус частнопрактикующим или нет <34>. Однако подобные подходы заслуживают критического осмысления, поскольку носителями публичных полномочий могут быть не только общественные служащие, но и «свободные профессионалы» <35>. Для латинской системы нотариата характерно не только осуществление нотариусом публичной функции, полученной от государства как частицы его власти, но и организация работы нотариуса в качестве лица свободной профессии <36>. В этом смысле трактовка статуса частнопрактикующего нотариуса как государственного должностного лица явно противоречит его подлинной конституционно-правовой природе, поскольку частнопрактикующий нотариус самостоятельно планирует и организует свою деятельность, несет бремя расходов на содержание нотариальной конторы, штата сотрудников и нотариального архива <37>. Что касается государственного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов, то этот контроль должен пониматься не как внутренний, административный контроль, а преимущественно внешний государственный контроль за функционированием частной подсистемы нотариата. ——————————— <34> См., например: Галузо В. Н., Ишеков К. А., Черкасов К. В., Горшенева И. А. Правоохранительные органы. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. С. 159 — 166. <35> См.: Ансельман Л. Принципы нотариального искусства // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 23 — 28. <36> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с франц. М.: Юристъ, 2001. С. 19 — 25. <37> См.: Нотариальное право России / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 75.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в институциональном смысле нотариат представляет собой систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. В более узком юридическом смысле нотариат — это система правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института.

——————————————————————