За гранью процессуального конфликта: к вопросу о незаконном противодействии сторон в уголовном процессе

(Белоковыльский М. С., Игнатьев А. Н.) («Адвокат», 2009, N 8)

ЗА ГРАНЬЮ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОНФЛИКТА: К ВОПРОСУ О НЕЗАКОННОМ ПРОТИВОДЕЙСТВИИ СТОРОН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

М. С. БЕЛОКОВЫЛЬСКИЙ, А. Н. ИГНАТЬЕВ

Белоковыльский М. С., адвокат Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска.

Игнатьев А. Н., старший следователь по особо важным делам Следственной части Следственного управления при МВД России по Республике Удмуртия.

Российская Конституция (ч. 3 ст. 123), а в последующем и новое уголовно-процессуальное законодательство (ст. 15 УПК РФ 2001 г.) закрепили идею состязательности сторон в уголовном судопроизводстве. Состязательность, суть которой — разделение функций обвинения, защиты и разрешение уголовного дела, недопустимость возложения их на одно и то же лицо или орган, закреплена в качестве общего принципа уголовного судопроизводства. Свое наиболее полное выражение она находит в стадиях судебного процесса. Применительно к предварительному расследованию, сохранившему свой преимущественно инквизиционный характер, можно говорить лишь об ограниченной состязательности. Являясь по своей сути правовой регламентацией процедуры разрешения уголовно-правового конфликта, состязательный процесс предполагает активность сторон, направленную на достижение сторонами противоположных функциональных задач. Один из неотъемлемых аспектов такой активности сторон — их процессуальное противодействие, протекающее в урегулированных законом формах. Будучи направлены на решение непосредственных, на первый взгляд диаметрально противоположных задач, усилия противоборствующих участников процесса в отстаивании своих законных интересов являются движущей силой механизма уголовного судопроизводства и по сути представляют собой серию легализованных конфликтов, называемых нами «процессуальные конфликты», и правовые средства их разрешения. Проблемы конфликтов в деятельности участников уголовного судопроизводства, в частности следователя и адвоката-защитника, рассматривались в работах Б. Ф. Абушахмина, М. О. Баева, А. Д. Бойкова, Т. В. Варфоломеевой, Л. А. Зашляпина, Г. А. Зорина, В. Н. Карагодина, Ю. И. Стецовского, М. С. Строговича и других ученых <1>. Тем не менее вопросы разграничения законодательно легализованных конфликтов, являющихся системной характеристикой состязательного процесса, его атрибутивным признаком, с одной стороны, и конфликтов, порожденных несовершенством правового регулирования и злоупотреблением сторон своими правами — с другой, остаются актуальными. ——————————— <1> См., например: Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Баева Н. А. Конфликты в деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. Воронеж, 2007; Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987; Игнатьев М. Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1; Карагодин В. Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992; Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юридическая литература, 1982; Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитника обвиняемого // Советское государство и право. 1981. N 8; Он же. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948.

Каждый из авторов настоящей статьи постарался обобщить свой профессиональный опыт, типизировать наиболее распространенные конфликты сторон уголовного судопроизводства, не относящиеся к процессуальным конфликтам, и предложить варианты их разрешения. При отборе анализируемых конфликтных ситуаций авторы руководствовались, во-первых, критерием их распространенности, во-вторых, отсутствием эффективного механизма их предотвращения и пресечения. В своей повседневной практической деятельности авторы действуют на противоположных сторонах уголовного процесса. В связи с этим рассмотрение заявленной проблемы с двух ракурсов — с точки зрения следователя и с точки зрения адвоката — будет, на наш взгляд, способствовать ее комплексному, всестороннему исследованию.

Следователь: взгляд адвоката

Уголовно-процессуальный кодекс РФ отнес следователя к стороне обвинения. Оставив в стороне вопрос о правильности данного решения законодателя, которое нам представляется спорным, не соответствующим ни отечественной традиции уголовно-процессуального законодательства (начиная с Устава уголовного судопроизводства 1864 г.), ни уголовно-процессуальной теории <2>, отметим, что данное обстоятельство не освобождает следователя от объективности и беспристрастности при расследовании дела <3>. ——————————— <2> См., например: Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1961. С. 47 — 48; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса: В 2 т. Т. 1. М.: Наука, 1968. С. 189. <3> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.

На практике же оно, к сожалению, приводит к тому, что обвинительный уклон в деятельности следователя, существовавший и до введения в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ, стал восприниматься как бы «законодательно освященным». Это выражается в ряде нарушений следователем прав стороны защиты. Перечислим основные из них. Проблема первая: воздействие следователя на выбор подозреваемым (обвиняемым) защитника, а по сути — фактический «выбор» защитника следователем. Как известно, конституционное (ст. 48 Конституции РФ) и уголовно-процессуальное (ст. 16 УПК РФ) право подозреваемого, обвиняемого на защиту включает в себя в том числе право указанных участников уголовного судопроизводства защищаться с помощью избранного ими самими защитника (ч. 1 ст. 50 УПК РФ) <4>. ——————————— <4> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР от 5 января 1989 г. (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. N 10. С. 7.

Именно эта неотъемлемая составляющая права на защиту систематически нарушается следователями. Сплошь и рядом приходится наблюдать следующее явление: один и тот же следователь приглашает для ведения дел по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ одного и того же адвоката-защитника. Зачастую этот адвокат — вчерашний коллега следователя. Заинтересованность обеих сторон такого тандема очевидна: адвокат получает за свою фиктивную защиту, а по сути — за предательство интересов своего подзащитного гарантированные тридцать сребреников из госбюджета; следователь же в лучшем случае ослабляет, а в худшем — нейтрализует защиту, без проблем получая подписи «карманного» адвоката под протоколами допросов и иными процессуальными документами. Даже в том случае, если речь не идет о каком-либо материальном вознаграждении адвокатом следователя за каждого из заполученных таким путем клиентов, грубое нарушение и норм уголовного процесса, и норм юридической этики здесь налицо. Зависимый от следователя адвокат будет без устали и не глядя подписывать все, что угодно, а если подозреваемый и обвиняемый проявит инициативу в защите своих прав и интересов, то и окажет на него давление, будет неправомерно убеждать его в том, что любая активность принесет только вред. Как правило, такие адвокаты приглашаются по назначению, но случается, что у растерявшегося, психологически подавленного подозреваемого, особенно после неожиданного задержания, подсознательно срабатывает выработанный еще советскими детективами стереотип доверия к следователю как к лицу, якобы стремящемуся единственно к установлению истины по делу, действующему в строгих рамках закона. Поддавшись данному порыву, подозреваемый нередко просит следователя помочь ему выбрать адвоката. Нетрудно угадать, кого порекомендует следователь: независимого профессионала или своего подручного. Без сомнения, не стоит применять вышесказанное к каждому следователю. Настоящий честный профессионал скорее предпочтет сильного процессуального оппонента, обеспечив тем самым подозреваемому (обвиняемому) надлежащую защиту и проверив еще раз прочность обвинения. Вспомним один исторический пример. Выдающийся судебный деятель А. Ф. Кони, в бытность свою прокурором Санкт-Петербургского окружного суда, в ответ на просьбу игуменьи Митрофании, обвинявшейся по нашумевшему делу о подделке векселей, посоветовать ей защитника, назвал ей имена самых сильных адвокатов <5>. ——————————— <5> См.: Кони А. Ф. Игуменья Митрофания // Собрание сочинений: В 8 т. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1966. С. 64 — 73.

Тем не менее, на наш взгляд, для защиты подозреваемого, обвиняемого от недобросовестных действий следователя в данной ситуации необходимо ориентироваться не на редкие, увы, образцы безупречного следования требованиям следственной этики и духу закона, а на правосознание среднего правоприменителя, для которого уголовно-процессуальные требования — суть лишь стеснительные ограничения и обременения в его деятельности по раскрытию преступлений. Встречаются и еще более грубые формы воздействия следователя на выбор подозреваемым (реже — обвиняемым) защитника. Одной из разновидностей такого воздействия является устранение из дела или недопущение к участию в деле избранного подозреваемым сильного адвоката посредством угрозы применения неблагоприятных последствий в случае несогласия на замену: избрания более строгой меры пресечения, изменения квалификации в сторону ухудшения и проч. Возможен и иной способ выдавливания из дела неугодных адвокатов в виде обещания подозреваемому, обвиняемому поблажек в случае следования рекомендациям следователя в виде предоставления свиданий и т. п. Добиваясь отказа от избранного адвоката, недобросовестные следователи не брезгуют и тем, что порочат репутацию и дают низкую оценку профессиональным способностям неугодных адвокатов. Как правило, меры по нейтрализации избранных подозреваемым защитников сопровождаются усиленным навязыванием «своих» адвокатов. Как бороться с данным явлением? На наш взгляд, для этого необходимы следующие меры. 1. Законодательно либо изданием ведомственных нормативных актов запретить следователю (равно как и иным властным субъектам стороны обвинения) рекомендовать подозреваемому, обвиняемому какого-либо конкретного адвоката в качестве защитника или давать ему оценку <6>. Целесообразно снабдить следователей списком адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Федерации, ведущих уголовные дела, с которым они могли бы ознакомить затрудняющихся в выборе подозреваемых и обвиняемых. ——————————— <6> Аналогичные положения содержались в письме Генерального прокурора СССР от 16 июня 1960 г. «Об участии защитника и потерпевшего в предварительном следствии» // Социалистическая законность. 1960. N 8. С. 83, 84.

2. Ограничить полномочия следователя по обеспечению подозреваемого (обвиняемого) защитой, если последний так и не смог выбрать себе адвоката, направлением требования (в письменном виде или телефонограммы) в адвокатскую палату, на которую необходимо возложить обязанность организации дежурств адвокатов по оказанию юридической помощи по уголовным делам. 3. В случае наличия данных, достаточных для вывода об оказывании на подозреваемого (обвиняемого) давления с целью отказа от избранного им защитника или недопущения его до участия в деле, адвокатская палата субъекта Федерации (к примеру, в лице совета палаты) должна официально отреагировать обращением в адрес следователя, руководителя следственного органа и прокурора с изложением фактов нарушения права на защиту и требованием их пресечения. При этом необходимо официально, от имени палаты, довести данные факты и до сведения адвоката, вступающего в дело вместо неугодного. Если, несмотря на это, данный адвокат все же вступит в дело вместо своего устраненного коллеги, он должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности за грубое нарушение норм адвокатской этики. Проблема вторая: незаконный и необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств, заявленный стороной защиты на предварительном следствии. Как правило, основная масса ходатайств заявляется стороной защиты после ознакомления с материалами уголовного дела: меньшее число ходатайств на более ранних этапах следствия объективно предопределено режимом следственной тайны. Правильное и своевременное их разрешение не только способствовало бы соблюдению прав участников процесса, но и объективному расследованию дела, принятию законных и обоснованных итоговых решений в данной стадии и, соответственно, «разгрузке» стадии судебного разбирательства, которая на практике во многом состоит из устранения недоработок следствия. К сожалению, нередко следователи относятся к заявляемым на этапе ознакомления с материалами дела ходатайствам стороны защиты не как к дополнительному поводу для проверки своих выводов, а как к ненужной и ничего не могущей изменить активности процессуальных оппонентов. Это приводит к тому, что дату ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела следователи обычно назначают непосредственно к моменту окончания срока производства предварительного расследования. Неудивительно, что итогом рассмотрения ходатайств защиты зачастую являются немотивированные и псевдомотивированные постановления, отказывающие в их удовлетворении <7>. ——————————— <7> См., например: Власова Н. А. Заявление и разрешение ходатайств в ходе предварительного расследования // Государство и право. 2006. N 4. С. 41 — 47; Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии // Уголовное право. 2000. N 4. С. 44 — 46.

Эффективным выходом из сложившейся ситуации видится реагирование судов в виде частных постановлений (определений) на случаи незаконного и необоснованного отказа следователем в удовлетворении ходатайств, повторно заявленных и разрешенных судом на стадии судебного разбирательства.

Адвокат-защитник: взгляд следователя

Перейдем к злоупотреблениям правами со стороны профессионального защитника — адвоката. В отличие от следователя адвокат, в том числе адвокат-защитник, не является властным участником процесса, и, соответственно, возможностей совершать уголовно-процессуальные правонарушения у него меньше. «Внепроцессуальные» конфликты, инициируемые адвокатами-защитниками, как правило, проистекают не из нарушений последними требований закона, а из злоупотребления своими правами. Место защитника в ряду субъектов уголовного процесса достаточно специфично. Хотя он и не является представителем государственного органа, как следователь, прокурор и суд; он в то же время и не отстаивает в процессе своих собственных интересов, как это делают подозреваемый, обвиняемый, поскольку приглашен по желанию подозреваемого, обвиняемого и действует в их интересах <8>. ——————————— <8> Стецовский Ю. И. Указ. соч. С. 9.

Защитник, будучи представителем интересов обвиняемого и подозреваемого в уголовном процессе — это субъект доказывания, обоснованно выделяемый некоторыми авторами в самостоятельную группу <9>, осуществляющий одностороннюю доказательственную деятельность, направленную на опровержение обвинения и смягчение вины обвиняемого, и обладающий при этом определенной самостоятельностью. Участие защитника в познавательной деятельности и доказывании по уголовному делу должно рассматриваться как его профессиональная обязанность. ——————————— <9> См., например: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1978. С. 223 — 226; Егорова Т. З., Зинатуллин З. З., Зинатуллин Т. З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. Ижевск, 2002. С. 51.

Выбор системы защиты составляет личное дело защитника — никаких указаний, обязательных для него, быть не может <10>. Отсутствие прямого указания о разнообразии и описания конкретных средств защиты в уголовно-процессуальном законодательстве остается в настоящее время открытым вопросом. ——————————— <10> Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России // Вопросы адвокатуры. Приложение. 2001. С. 95.

Проблема первая: фактическое замещение показаний подозреваемого, обвиняемого объяснениями их защитника. Допрос свидетеля, подозреваемого, обвиняемого с участием защитника производится в порядке, определяемом статьей 189 УПК РФ, с установленными Кодексом изъятиями. В практической деятельности в последнее время участились случаи, когда показания за свидетеля, обвиняемого (подозреваемого) формулирует и диктует сам адвокат-защитник, адвокат-представитель. Данное поведение является нарушением статьи 190 УПК РФ, согласно которой показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. На замечания следователя о нарушениях указанные лица либо их защитники нередко ссылаются на нормы уголовно-процессуального законодательства, а именно на право адвоката давать им краткие консультации. Действительно, согласно части 5 ст. 189 УПК РФ адвокат пользуется правами, предусмотренными частью 2 ст. 53 УПК РФ, т. е. защитник в рамках оказания юридической помощи вправе давать в присутствии следователя своему подзащитному или свидетелю, интересы которого он представляет, краткие консультации, обращаться с разрешения следователя с вопросами к допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия. К сожалению, закон не формулирует понятие краткой консультации, не описывает ее процедуру. На наш взгляд, форма краткой консультации должна быть следующей. Адвокат или его доверитель просит следователя предоставить время для краткой консультации. Следователь прерывает допрос, давая возможность адвокату проконсультировать своего доверителя, после чего допрос возобновляется. Возможна и такая форма консультации, как реплика адвоката, не рекомендующая доверителю отвечать на вопрос следователя. Такая ситуация может иметь место, когда, к примеру, задаваемый свидетелю вопрос носит наводящий характер либо прямо направлен на изобличение допрашиваемого. Так или иначе, представляется, что отвечать адвокату на вопрос вместо своего доверителя недопустимо. В отличие от гражданского процесса, где объяснения представителя лица, участвующего в деле, имеют доказательственное значение, часть 2 ст. 74 УПК РФ, содержащая исчерпывающий перечень источников доказательств, такой нормы не содержит. Полагаем, что в Уголовно-процессуальный кодекс РФ необходимо внести норму, которая бы регламентировала понятие краткой консультации и конкретизировала ее применение на стадии досудебного уголовного процесса. Проблема вторая, условно обозначенная нами как семейный адвокатский подряд. Ее суть в том, что на предварительном следствии в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, а также представителями свидетелей со стороны обвинения являются так называемые адвокатские семейные пары. Чаще всего это адвокаты, состоящие между собой в супружеских отношениях, реже — являющиеся близкими родственниками. К примеру, супруг защитника подозреваемого представляет интересы свидетеля со стороны обвинения, причем иногда даже нескольких. Данная ситуация чревата возможностью получения адвокатом-защитником информации по расследованию уголовного дела, которую он получает от своего супруга, непосредственно до этапа ознакомления с материалами уголовного дела. По сути, основной задачей одного из супругов является не отстаивание интересов своего доверителя, а корректировка его позиции в сторону наибольшего благоприятствования подозреваемому, обвиняемому, которого защищает другой супруг. Права на защиту доверителей такого адвоката на подхвате грубо нарушаются. Разумеется, подобные внепроцессуальные договоренности между защитником подозреваемого, обвиняемого и адвокатом свидетелей могут иметь место и в том случае, когда адвокаты не состоят в браке или не являются близкими родственниками. Тем не менее близкое родство (а в соответствии с частью 4 ст. 5 УПК РФ к близким родственникам относятся супруг и супруга) между адвокатами, отстаивающими права участников уголовного процесса, имеющих противоположный или потенциально противоположный процессуальный интерес, имеет качественное отличие от наличия приятельских или дружеских отношений между такими адвокатами. Представляется, что тесная связь между адвокатами, состоящими между собой в отношениях близкого родства, стремление поддержать гармонию семейных отношений — веское основание для сомнений в том, что каждый из таких адвокатов в случае коллизии интересов своих доверителей будет максимально эффективно защищать их права и отстаивать их интересы Помимо этого, на стадии предварительного расследования представителем нескольких свидетелей обвинения может быть один и тот же адвокат, что приводит к аналогичным последствиям, т. е. как и в случае с участием семейных адвокатских пар. Данное положение не регулируется нормами уголовно-процессуального закона, в связи с чем вызывает трудности по доказыванию вины обвиняемого. Каков выход из данной ситуации? Ввести в Уголовно-процессуальный кодекс РФ норму, которая запрещала бы семейным парам, занимающим должность адвокатов, одновременное участие на стадиях досудебного и судебного уголовно-процессуального производства? Думается, исходя из специфики статуса адвоката, не являющегося должностным лицом госоргана и приглашаемого доверителем по своему выбору, решение данного вопроса должно быть более гибким. Как быть, если один из доверителей знает, что избранный им адвокат состоит в близком родстве с адвокатом, представляющим интересы другого участника процесса, и все же настаивает на его участии? Не будет ли в этом случае категорический запрет на участие этого адвоката осуществлять защиту данного лица нарушением его права на защиту? Оптимальным вариантом разрешения данного вопроса представляется закрепление положения о недопустимости такого семейного подряда (либо о нежелательности этого) в Кодексе профессиональной этики адвоката либо в соответствующих разъяснениях советов адвокатских палат, даваемых ими в пределах своей компетенции по запросам адвокатов по поводу возможных действий последних в сложной ситуации, касающейся соблюдения этических норм, на основании Кодекса профессиональной этики адвоката в порядке пункта 19 ч. 3 ст. 31 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В любом случае, по нашему мнению, адвокату, состоящему в отношениях близкого родства с адвокатом, представляющим иного участника процесса, необходимо при первом же обращении потенциального доверителя сообщить ему об этом обстоятельстве. Законодательный же запрет одному и тому же адвокату на стадии предварительного расследования участвовать в качестве представителя у нескольких свидетелей, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, представляется желательным, так как даже первоначальное отсутствие коллизии между позициями доверителей не гарантирует, что она не возникнет на более позднем этапе процесса. Проблема третья: вправе ли адвокат отказаться от подписания протокола следственного или иного процессуального действия? Порождена она, на наш взгляд, несовершенством правового регулирования процедуры подписания протокола следственного действия. В соответствии с частью 7 ст. 166 УПК РФ «протокол следственного действия подписывается следователем и лицами, участвующими в следственном действии», т. е. указанная статья регламентирует процессуальный порядок оформления протокола следственного действия и его подписания участвующими лицами, а именно: свидетелем, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым и адвокатом-защитником. Однако ни на защитника, ни на обвиняемого уголовно-процессуальный закон не возлагает обязанность подписать указанный протокол следственного действия. Статья 190 УПК РФ регламентирует порядок оформления протокола допроса. В соответствии с частью 9 ст. 190 «отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания лицами, участвующими в допросе, удостоверяется в порядке, установленном статьей 167 Уголовно-процессуального кодекса». Статья 167 УПК РФ определяет процессуальный порядок «удостоверения факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия». На основании части 1 данной статьи «в случае отказа подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или иного лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия следователь вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии. В соответствии с частью 2 данной статьи «лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол». Таким образом, уголовно-процессуальный закон прямо не возлагает на защитника подозреваемого, обвиняемого процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий, а отказ участника следственного действия — подозреваемого, обвиняемого, защитника — подписать протокол этого следственного действия не влечет само по себе признание производства следственного действия незаконным. Буквальное толкование данных норм приводит нас к выводу, что отказ от подписи протокола следственного действия является правом адвоката-защитника, но не его обязанностью. Является ли, однако, такое толкование корректным? Дело тут даже не в том, что отказ защитника от подписания протокола следственного или иного процессуального действия создает для следователя немалые трудности. Так, при производстве следственного действия в изоляторе временного содержания привлечение в качестве понятых сотрудников, являющихся сотрудниками милиции, невозможно вследствие прямого запрета закона (п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ). Производство следственного или иного процессуального действия в следственном изоляторе также не решает проблемы: работники следственных изоляторов, как правило, находятся при исполнении должностных обязанностей, в связи с чем отказываются быть понятыми. В любом случае принадлежность указанных лиц к правоохранительным органам вызывает сомнения в их беспристрастности и незаинтересованности. Лица же, содержащиеся в следственных изоляторах и изоляторах временного содержания, т. е. арестованные и задержанные, как правило, отказываются быть понятыми. В любом случае недобровольность их нахождения в указанных учреждениях также делает сомнительной их пригодность для исполнения этой процессуальной обязанности <11>. Во избежание признания недопустимыми полученных с участием таких понятых доказательств привлечения данных лиц в этом качестве следует избегать. ——————————— <11> См.: Белоковыльский М. Проблемы законодательного регулирования института понятых в УПК РФ // Уголовное право. 2009. N 1. С. 62 — 65.

Но и удостоверение отказа защитника от подписи под протоколом надлежащими понятыми отнюдь не гарантирует, что данное доказательство будет оценено в суде как допустимое, особенно если защита заявила, что следственное действие не проводилось и протокол фальсифицирован. Думается, несмотря на отсутствие прямых указаний в законе, адвокат-защитник как профессиональный участник процесса обязан подписать протокол <12>. Реагировать же на нарушения закона при принятии решения о производстве данного следственного действия и при его проведении адвокат может с помощью установленных законом способов: отказа от участия в производстве следственного действия, для производства которого необходимо волеизъявление подзащитного; внесения замечаний и заявлений в протокол следственного действия; жалобы на его незаконность и необоснованность. ——————————— <12> См.: Игнатьев С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск: Издательский дом «Удмуртский университет», 2005. С. 89.

Тем не менее для прояснения означенного вопроса целесообразно внесение соответствующих дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ или в Кодекс профессиональной этики адвоката. Не претендуя на исчерпывающее выявление и анализ всех проблем, относящихся к внепроцессуальным конфликтам следователя и адвоката, авторы рассматривают свою статью как приглашение к дискуссии.

Библиография

Баева Н. А. Конфликты в деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. Воронеж, 2007. Белоковыльский М. Проблемы законодательного регулирования института понятых в УПК РФ // Уголовное право. 2009. N 1. Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987. Власова Н. А. Заявление и разрешение ходатайств в ходе предварительного расследования // Государство и право. 2006. N 4. Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии // Уголовное право. 2000. N 4. Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 1978. Егорова Т. З., Зинатуллин З. З., Зинатуллин Т. З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. Ижевск, 2002. С. 51. Игнатьев М. Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1. Игнатьев С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск: Издательский дом «Удмуртский университет», 2005. Карагодин В. Н. Преодоление противодействие предварительному расследованию. Свердловск, 1992. Кони А. Ф. Игуменья Митрофания // Собрание сочинений: В 8 т. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1966. Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России // Вопросы адвокатуры. Приложение. 2001. Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1961. Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юридическая литература, 1982. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса: В 2 т. Т. 1. М.: Наука, 1968. Деятельность адвокатов в качестве защитника обвиняемого // Советское государство и право. 1981. N 8. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948.

——————————————————————