Алгоритмы в деятельности адвоката-защитника на стадии судебного разбирательства как программа его обязательных процессуальных действий по обеспечению квалифицированной юридической помощи подзащитному

(Калинкина Л. Д., Мамаев И. Н., Якомаскина В. В., Яшкина О. А.)

(«Адвокатская практика», 2009, N 6)

АЛГОРИТМЫ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА НА СТАДИИ

СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА КАК ПРОГРАММА ЕГО ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ

ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ ПОДЗАЩИТНОМУ

Л. Д. КАЛИНКИНА, И. Н. МАМАЕВ, В. В. ЯКОМАСКИНА, О. А. ЯШКИНА

Калинкина Л. Д., заведующая кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева, кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Республики Мордовия, почетный адвокат России (Kalinkina@mail. ru).

Мамаев И. Н., Якомаскина В. В., Яшкина О. А., аспиранты кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева.

Статья посвящена роли алгоритмов в процессуальной деятельности адвоката-защитника на стадии судебного разбирательства. На основе проделанного авторами анализа уголовных дел представлены наиболее часто используемые защитником формы и средства защиты прав и законных интересов подзащитного. Для активизации деятельности адвоката-защитника авторами предложена необходимость законодательного закрепления обязательных действий защитника в УПК РФ, которые и будут определять программу его обязательных процессуальных действий по обеспечению квалифицированной юридической помощи подзащитного на стадии судебного разбирательства.

В литературе алгоритм, как правило, понимается как точный набор инструкций, описывающих последовательность действий некоторого исполнителя для достижения результата, решения некоторой задачи за конечное время.

Так, Д. Э. Кнут алгоритм определяет как «конечный набор правил, который определяет последовательность операций для решения конкретного множества задач и обладает пятью важными чертами: конечность, определенность, ввод, вывод, эффективность».

По другому определению «алгоритм — точное предписание о выполнении в определенном порядке некоторой системы операций, ведущих к решению всех задач данного типа». Строгая определенная последовательность действий и их направленность на достижение поставленных целей и задач как необходимые признаки для определения алгоритма подчеркиваются и другими исследователями.

Несмотря на различие приводимых формулировок в определении понятия алгоритма, в любом случае алгоритм должен отвечать следующим требованиям:

— детерминированность — определенность. Алгоритм должен выдавать один и тот же результат при одних и тех же исходных данных;

— понятность. Алгоритм для исполнителя должен включать только те команды, которые ему (исполнителю) доступны, которые входят в его систему команд;

— завершаемость (конечность). При корректно заданных исходных данных алгоритм должен завершать работу и выдавать результат при совершении тех или иных действий;

— массовость. Алгоритм должен быть применим к разным наборам исходных данных.

Таким образом, «алгоритм — это система операций, применяемых по строго определенным правилам, которая после последовательного их выполнения приводит к решению поставленной задачи».

Применительно к защитительной деятельности адвоката-защитника при производстве по уголовным делам такой алгоритм должен, по нашему мнению, состоять в системе предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации таких обязательных действий со стороны защитника, которые бы обеспечивали получение подзащитным своевременной, необходимой и достаточной квалифицированной юридической помощи, гарантируя тем самым защиту их прав, свобод и законных интересов. Много ли в УПК РФ норм, которые обязывают защитника действовать в защиту интересов клиента и действовать не только активно, но и своевременно и квалифицированно? Достаточна ли совокупность таких норм, чтобы их правила позволяли адвокату-защитнику наступательно и последовательно достигать поставленных перед ним задач? Не создают ли имеющиеся нормы в УПК РФ условия для бездеятельности адвоката-защитника и для молчаливого его присутствия в процессе?

Подобные вопросы рождает адвокатская практика, где, к сожалению, не так и редки случаи инертности, бездеятельности адвоката. Хотя, казалось бы, сущность и предназначение защитительной деятельности адвоката — это активное противостояние обвинительной деятельности, отстаивание путем действий и актов адвокатской помощи интересов клиента, деятельное оспаривание выдвинутого обвинения, его доказательственной базы.

По данным нашего изучения 250 уголовных дел, рассмотренных Атяшевским, Кочкуровским, Ковылкинским, Кадошкинским, Чамзинским, Ичалковским, Ардатовским районными судами РМ, Ленинским, Октябрьским, Пролетарским районными судами города Саранск, Верховным судом РМ в 2005 — 2008 гг., были обнаружены разные формы и средства защиты прав и законных интересов подсудимого подзащитного с разной степенью активности в деятельности адвоката-защитника. В основном по изученным категориям уголовных дел адвокаты-защитники прибегали к вопросам при допросе тех или иных участников уголовного судопроизводства, представлению документов, характеризующих личность подзащитного, и участию в прениях сторон, произнося защитительную речь. Что же касается ходатайств, заявлений и отводов со стороны адвоката-защитника, то они носили редкий характер и были устными. В числе ходатайств адвоката-защитника по результатам проведенного исследования были обнаружены ходатайства о вызове и допросе свидетелей; об оглашении показаний свидетелей, данных в ходе предварительного следствия; о приобщении к материалам уголовного дела представленных документов, характеризующих личность подсудимого; об истребовании документов, об отложении судебного заседания. Такая форма, как подача письменных формулировок решений по вопросам, указанным в п. п. 1 — 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, по данным нашего исследования, не была обнаружена ни разу, очень редко адвокаты-защитники прибегали и к письменной форме защитительной речи.

Нами обнаружено лишь пять случаев, когда в суд были представлены письменные защитительные речи адвоката-защитника для их приобщения к материалам уголовного дела. Крайне редко адвокаты-защитники выражали свое отношение к обвинению после оглашения обвинительного заключения. Доля случаев, когда адвокаты-защитники выразили свое отношение к выдвинутому обвинению, по данным нашего изучения, составила лишь 20% к общему числу изученных уголовных дел. Единичными были и факты подачи адвокатами-защитниками замечаний на протокол судебного заседания, их доля составила 6% к числу изученных уголовных дел. Письменно адвокатами-защитниками были заявлены ходатайства об исключении доказательств (9%), о назначении судебно-биологической экспертизы (2%), об изменении меры пресечения (7%) (проценты исчислялись к общему числу заявленных ходатайств).

Результаты исследования показали, что в 15% случаев защитник подавал кассационную жалобу, причем из них 1% составляла подача дополнительной кассационной жалобы с целью дополнения первоначальной жалобы. Доля обжалования приговоров в кассационном порядке самим осужденным составила 85%.

Во многом полученные результаты исследования обусловлены тем, что закон не устанавливает обязательного алгоритма действий адвоката-защитника по защите интересов своего клиента.

Алгоритм представляет собой такие предписания, которые задают программу совершения последовательных действий, приводящих при их совершении к искомому, ожидаемому результату. В случае с защитником таким результатом должно стать получение его подзащитным необходимой, своевременной квалифицированной юридической помощи.

Уголовно-процессуальный кодекс (ст. 53) содержит открытый перечень полномочий защитника. Это значит, что защитник имеет право использовать в своей защитительной деятельности, кроме указанных в упомянутой 53-й статье, и иные не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом средства и способы защиты своего подзащитного. В данном случае он выступает правовой основой разработки уголовно-процессуального алгоритма действий защитника. К сожалению, данный источник создания алгоритмов в практике защитника на сегодняшний день слишком скуден. Ни доктрина уголовного процесса, ни уголовно-процессуальное законодательство не описывают исчерпывающим образом правила защиты защитника, что, несомненно, создает определенные трудности в практике работы адвоката. По нашему мнению, необходимо разработать детальные, четкие правила, которые должны быть отражены в тексте уголовно-процессуального закона.

Два остальных источника создания уголовно-процессуального алгоритма в работе защитника — эмпирические данные и интуиция разработчика. Полагаем, что в силу отсутствия практической значимости данных, полученных только с помощью интуиции исследователя без их эмпирической проверки, оба названных источника должны рассматриваться в тесной взаимосвязи между собой. Эмпирические данные и интуиция разработчика-защитника, по крайней мере в настоящее время, будут занимать ведущее место среди остальных источников создания процессуальных алгоритмов.

На сегодняшний момент Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого указания на обязательные этапы в действиях защитника. Однако в нормах УПК РФ, посвященных защитнику, используются термины: «защитник вправе» (ст. 53), «адвокат не вправе» (ч. 7 ст. 49), «защитник не вправе» (ч. 3 ст. 53), «полномочия защитника» (ст. 53), «защитник участвует» (ч. 1 ст. 248). При этом при определении правового положения защитника УПК РФ не использует термин «обязанности защитника».

Обязанности адвоката предусматривает Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Круг таких обязанностей носит общий характер и ни в коей мере не позволяет определить, что же адвокат-защитник обязательно обязан предпринять, приняв на себя защиту интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Чтобы убедиться в этом, следует обратиться, в частности, к ст. 7 данного Закона. Статья 7 указанного Закона гласит:

«1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства;

6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

2. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом».

Отсюда получается, что Закон не устанавливает обязательный алгоритм действий адвоката-защитника по защите интересов своего клиента. Закон устанавливает для этого лишь процессуальные возможности в виде тех или иных законных средств, а их использование в каждом конкретном случае зависит от адвоката, от его квалификации, от опыта работы, от его отношения к делу, от его загруженности и от многих других факторов и обстоятельств. Все это предопределяет, пассивно или активно адвокат будет осуществлять защиту. Будет ли он создавать видимость защиты, присутствуя при производстве того или иного процессуального действия, или реально участвовать в нем, заранее готовясь к этому участию и продумывая тактику своего поведения с тем, чтобы не страдали интересы клиента. О неисполнении либо ненадлежащем исполнении профессиональных обязанностей можно утверждать лишь при четком законодательном закреплении таких обязанностей, в том числе и обязанностей защитника в уголовном судопроизводстве. Действующий УПК РФ полномочия защитника определяет в основном через круг прав защитника, устанавливая, что защитник вправе, а не обязан предпринимать, осуществляя защиту интересов своего клиента. Например, согласно п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе заявлять ходатайства и отводы. Из указанной формулировки вовсе не следует, что защитник обязан это делать. Из формулировки п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ также не следует обязанность защитника, например, привлекать специалиста. Подобная законодательная конструкция полномочий защитника в уголовном судопроизводстве нередко на практике приводит к тому, что адвокат-защитник в уголовном судопроизводстве настолько пассивен, что от него нет ни ходатайств, ни заявлений, ни вопросов, ни доказательств. В таких случаях получается, что защитник есть, а защиты нет.

Из обязательных действий алгоритма защитительной деятельности в УПК РФ, на наш взгляд, должны быть закреплены:

— обязанность защитника незамедлительно уведомлять органы дознания, предварительного следствия и суд о принятой на себя защите;

— обязанность, а не только право защитника на первое свидание с подзащитным наедине и конфиденциально;

— обязанность вступившего в дело защитника ознакомиться со всеми документами, которые представлялись или должны были представляться его подзащитному, после чего обязательно согласовать с подзащитным тактику защиты по уголовному делу в условиях конфиденциального свидания;

— обязанность защитника участвовать при производстве всех следственных и иных процессуальных действий с его подзащитным;

— обязанность защитника в полном объеме знакомиться со всеми материалами уголовного дела после объявления об окончании предварительного следствия;

— обязанность получения копий обвинительного акта и обвинительного заключения;

— обязанность защитника выражать свое отношение, письменно или устно, к выдвинутому обвинению в отношении подзащитного;

— обязанность защитника принимать активное участие в исследовании доказательств;

— обязанность защитника знакомиться с протоколом судебного заседания, при наличии оснований для этого подавать замечания на него;

— обязанность защитника, при желании подзащитного, обжаловать состоявшееся судебное решение.

——————————————————————