(Исаенкова О. В., Афанасьев С. Ф.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2005, N 7)
О СПОСОБАХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ОБЛАСТИ СРЕДСТВ ДОКАЗЫВАНИЯ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ <*>
О. В. ИСАЕНКОВА, С. Ф. АФАНАСЬЕВ
——————————— <*> Работа выполнена в рамках гранта Президента РФ, направленного на поддержку молодых ученых (N МК-3392.2004.6).
Исаенкова О. В., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права.
Афанасьев С. Ф., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН.
В процессуальной литературе неоднократно указывалось на неоднозначность подхода в ГПК РФ и АПК РФ к решению вопроса о перечне средств доказывания, которые суд вправе использовать в ходе рассмотрения гражданского дела по существу. Оба Кодекса под доказательствами понимают полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, благодаря которым орган правосудия устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. В то же время законодатель, придерживаясь концепции, отражающей единство процессуальной формы и содержания судебного доказательства, подчеркнул: сведения эти могут быть получены из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио — и видеозаписей, заключений экспертов, а согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ также из «иных документов и материалов». Отсюда большинство авторов пришло к справедливому выводу о том, что в АПК РФ в отличие от ГПК РФ круг средств доказывания не является исчерпывающим, тем более ст. 89, регулирующая арбитражные процессуальные правоотношения, описала «иные документы и материалы», включив в их число фото — и киносъемки, аудио — и видеозаписи, прочие носители информации, например СD, DVD, SMS и т. д. <*>. ——————————— <*> См.: Олегов М. Д. Доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 157.
Казалось бы, открытый перечень средств доказывания, зафиксированный в АПК РФ, наиболее адекватно отвечает постоянному развитию и совершенствованию современной науки и техники, позволяя арбитражным судам по сравнению с судами общей юрисдикции использовать новейшие коммуникационные технологии, связанные с закреплением и передачей той или иной информации. Отчасти это действительно так, поскольку доказательственная деятельность арбитражных судей не ограничивается чрезмерно жесткими рамками закона, становясь менее формализованной, что дает возможность приглашать в судебные заседания специалистов для дачи консультации, хотя в АПК нет специальной статьи, посвященной данному субъекту правоотношений. Вместе с тем сама категория «иные документы и материалы» имеет определенные недостатки. Совершенно права М. А. Фокина, обращающая внимание на несоответствие ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 89 АПК РФ в части, касающейся аудио — и видеозаписей. Кроме того, «не ясно, почему к «иным документам и материалам» законодатель относит документы в письменной форме. Письменный документ — это текстовый документ, информация которого зафиксирована тем или другим типом письма. Письменный документ относится не к «иным», а к письменным доказательствам» <*>. ——————————— <*> См.: Фокина М. А. Доказательства — всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 20.
«Близкий родственник» арбитражного процессуального закона ГПК РФ пошел по более традиционному пути. В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ ни о каких «иных документах и материалах» не говорится, а список средств доказывания подытоживает заключение эксперта. «Предусмотренный в ст. 55 ГПК перечень средств доказывания является исчерпывающим, — пишет А. К. Сергун. — Суд не вправе использовать какие-либо иные доказательства…» <*> ——————————— <*> См.: Сергун А. К. Доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 138.
Очевидно, что буквальное толкование ст. 55 ГПК РФ дает основание полагать, что перечень средств доказывания является закрытым, и никакие иные источники информации не могут быть правомерными в гражданском судопроизводстве. Его догматичность сопряжена с двумя базисными тезисами, синтезированными в процессуальной науке за последние 50 лет, первый из которых гласит, что необходимо предельно широко понимать свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства. Вследствие чего любые выступления юридически не заинтересованных лиц можно расценивать через призму свидетельских показаний, равно как под различными текстами и предметами подразумевать письменные и вещественные доказательства. Второй тезис указывает на специфику гражданской процессуальной формы, которая заключается, в частности, в том, что невозможно однозначно установить истинность информации, полученной до возбуждения гражданского судопроизводства. Как всякая догма, догма, относящаяся к гражданскому процессуальному праву, вполне оправдывала себя в течение определенного периода времени, так как придавала судопроизводству статичность, не допускала того, чтобы судейский корпус неоднообразно подходил к проблеме понимания доказательств и их системы. Тем не менее ради справедливости отметим неоднократные попытки, предпринимавшиеся с целью повлиять на сформировавшееся мнение, например, предлагалось придать показаниям законных представителей статус самостоятельного средства доказывания. «Они (законные представители. — О. И. и С. А.) вступают за представляемого в материально-правовые отношения, поэтому осведомлены о фактических обстоятельствах дела. Нет никаких правовых препятствий к тому, чтобы объяснения законных представителей рассматривать в качестве средств доказывания» <*>. ——————————— <*> См.: Гражданский процессуальный кодекс: Комментарий. М., 1996. С. 80.
Между тем современная юридическая наука и практика настойчиво требуют отказа от сложившегося стереотипа, который тормозит развитие научных исследований в области доказательственного права. И если при принятии АПК РФ законодатель был более радикален в своих устремлениях, то новый ГПК РФ отдельные вопросы разрешил половинчато, это относится прежде всего к доказыванию и доказательствам. С одной стороны, правотворческий инструментарий и способ, использованные при формулировании ст. 55 ГПК РФ, свидетельствуют о том, что законодатель применил «жесткое» процессуальное регулирование (существует круг средств доказывания, за пределы которого правоприменителю выходить не дозволяется), с другой — наличествует достаточно большое количество норм, в которых речь идет об иных источниках доказательственной информации. Так, в ст. 74 ГПК РФ утверждается, что вещественные доказательства могут быть сфотографированы и приобщены к материалам дела, но почему-то в ст. 75 ГПК РФ касательно осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, о возможности фотографирования уже не упоминается. В ст. 184 ГПК РФ вновь отмечается, что результаты осмотра на месте заносятся в протокол, а уже к нему должны быть приложены видеозаписи, фотоснимки письменных и вещественных доказательств. Тем самым подчеркивается зависимый характер фотографий от протокола отдельного процессуального действия. Наряду с фотографиями во многих статьях можно встретить такую процессуальную фигуру, как специалист, который дает пояснения и консультации. В связи со сказанным возникает вопрос: как оценивать суду общей юрисдикции фотографии, пояснения и консультации специалистов и прочие источники, из которых можно почерпнуть информацию, если таковые не названы законодателем в перечне средств доказывания? Вышеозначенная точка зрения на примере пояснений и консультаций специалиста ведет только к одному выводу. «В силу ст. 188 ГПК суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений или оказания непосредственной технической помощи при исследовании письменных или вещественных доказательств, допросе свидетелей, — утверждает А. К. Сергун. — При фотографировании, составлении планов и схем, отборе образцов для экспертиз и т. п. ИХ ПОЯСНЕНИЯ И КОНСУЛЬТАЦИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМИ НЕ ЯВЛЯЮТСЯ» (выделено нами. — О. И. и С. А.) <*>. ——————————— <*> См.: Сергун А. К. Доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 138 — 139.
А. К. Сергун, безусловно, права, но только до тех пор, пока рассуждения остаются в плоскости того, что специалист оказывает исключительно техническую помощь суду, результаты которой к доказательствам действительно отнести трудно. Но специалист как физическое лицо обладает также багажом ценных знаний, которыми суд вполне может воспользоваться тогда, когда не нужно материализации особых исследований. Поэтому присоединимся к Т. В. Сахновой, которая верно отмечает следующее: «На наш взгляд, природа применения специалистом профессиональных знаний позволяет различать: деятельность, направленную на содействие суду в осуществлении процессуальных действий (доказательственного значения не имеет), и деятельность по предоставлению информации справочного или опытного характера, не требующую проведения исследования (такие пояснения, даваемые в письменном виде, могут иметь доказательственное значение). Например, одно дело — когда специалист в гражданском процессе осуществляет фотографирование или киносъемку письменного или вещественного доказательства или помогает в применении специальных способов воспроизведения аудио-, видеозаписи (кстати, по смыслу закона в арбитражном процессе все это должно возлагаться на судью, что полагаем неправильным), и другое дело — когда специалист констатирует исходя из профессиональных знаний и опыта платежность чека, невозможность деления вещи в натуре без ущерба для нее» <*>. ——————————— <*> См.: Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.
К сожалению, коллизионный характер процессуальных норм и отсутствие их единообразного толкования на практике приводят к парадоксальным последствиям: пояснения и консультации специалиста вошли в употребление, но судьи в своих решениях избегают на них ссылаться. Приведем наиболее показательный пример. В Волжском районном суде г. Саратова рассматривалось дело о защите чести, достоинства и деловой репутации директора ОАО «Втормет» гр-на К. Истец считал, что распространенные газетой «Саратовский Арбат» сведения о том, что «ОАО «Втормет» возглавлял г-н К.», не соответствуют истине и порочат его честь, достоинство и деловую репутацию, так как истец и сейчас возглавляет указанное предприятие. Употребление же глагола «возглавлял» в прошедшем времени привело к возникновению у партнеров ОАО сомнений в том, что истец является Генеральным директором «Втормета» в настоящее время. Специалист-филолог объяснила суду, что глагол «возглавлял» употреблен в перфектном прошедшем времени, что не позволяет говорить о том, что истец в настоящее время не возглавляет ОАО «Втормет», употребление глагола прошедшего времени несовершенного вида не является в данном случае некорректным, создает временной континуум прошедшего-настоящего времени. Консультация специалиста почти дословно была изложена в вынесенном судебном решении как основание к отказу в удовлетворении исковых требований, однако источник знаний в решении упомянут не был. Принимая во внимание, что кассационная жалоба истца была оставлена Саратовским областным судом без удовлетворения, а решение без изменения, можно говорить о том, что судебная практика (в ответ на несовершенство процессуального механизма правового регулирования) выработала правило, согласно которому консультации специалиста использовать можно, но ссылаться на них в правоприменительном акте нельзя. Это, в свою очередь, заставляет суды выдавать полученные сторонние сведения за собственные умозаключения. Возможно, такое положение не бесспорно, но, увы, законодатель не оставляет судам иного выбора при реализации ст. 188 ГПК РФ. Выходом из сложившейся ситуации могло бы послужить так называемое мягкое правовое регулирование, по аналогии с АПК РФ, либо закрепление на уровне закона указания на то, что строгое ограничение состава доказательств относится только к тем из них, которые содержат первоначальные, а не производные сведения. Первый из предложенных вариантов, исходя из его апробации и с учетом выявленных практикой недостатков, представляется более удачным. К «иным документам и материалам», которые дополняли и расширяли перечень необходимых суду общей юрисдикции средств доказывания, возможно было бы отнести, в частности, пояснения и консультации специалиста, данные в устной или письменной форме, но при условии введения для этого субъекта, способствующего осуществлению правосудия, уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации или отказ от совершения соответствующих действий. Целесообразно было бы также рекомендовать судебным департаментам заключать договоры на оказание консультативных услуг судам с различными организациями и учреждениями, например с вузами, имеющими в своем штате надлежащих специалистов. Пока же с практической точки зрения происходит следующее: истцу гр-ну Ш. судьей одного из районных судов г. Саратова было предложено для подтверждения собственных требований оплатить работу специалиста-лингвиста, работающего в Центре языка и культуры «Слово». Будучи старшим оперуполномоченным исправительной колонии и имея невысокий доход, гр-н Ш. отказался от предложения, что в конечном итоге привело к заключению мирового соглашения на условиях, выгодных ответчику (истец при заключении мирового соглашения фактически отказался от всех материальных претензий к противоположной стороне). Придание пояснениям и консультациям специалиста полноценной доказательственной силы особенно важно в связи с появлением новых средств доказывания, таких, как аудио — и видеозаписи, а равно модернизацией прежних, к примеру, письменных доказательств, выполненных в цифровой форме либо в традиционной графической, но переданных посредством факсимильной, электронной и иной связи. Все дело в том, что в условиях технического прогресса суду становится все труднее устанавливать достоверность тех или иных сведений, которые извлекаются из названных средств доказывания, вследствие чего ему может понадобиться помощь специалиста. Впервые с подобной проблемой столкнулись арбитражные суды, поскольку ст. 160 ГК РФ разрешила контрагентам экономических отношений при совершении сделок использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи, когда это допускается законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Еще до введения в действие Закона от 10 января 2002 г. N ФЗ-1 «Об электронной цифровой подписи», сформулировавшего целый ряд ранее неизвестных понятий, таких, как электронный документ, электронная цифровая подпись и прочие, Высший Арбитражный Суд РФ в своем письме от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» разъяснил, что, если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они вправе представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Однако, если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов при оспаривании одной стороной наличия подписанного договора и других документов арбитражный суд не может принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Другими словами, Высший Арбитражный Суд РФ в целях обеспечения достоверности доказательственной информации был вынужден ввести два дополнительных критерия допустимости документов, имеющих электронный вид и подписанных посредством цифровой (электронной) подписи. Впрочем, не все теоретики согласились с правильностью этого решения. «Представляется, что данная позиция ВАС недостаточно обоснованна. С одной стороны, ни гражданское материальное, ни процессуальное законодательство не предусматривают необходимости обязательного согласования сторонами в договорах, заключаемых в электронном виде, процедуры разрешения разногласий, — отмечает М. Д. Олегов. — С другой стороны, процессуальное законодательство (ст. 53 АПК и ст. 50 ГПК) четко закрепляет порядок распределения бремени доказывания между сторонами, каждая сторона должна доказать те факты, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений. Другое дело, сможет ли сторона доказать, а суд установить, что представленный электронный документ действительно исходит от другой стороны и (или) был ею подписан при помощи электронной подписи» <*>. ——————————— <*> См.: Олегов М. Д. Письменные доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 171.
Несколько позднее тождественные проблемы появились и в деятельности судов общей юрисдикции. Для начала обратимся к аудио — и видеозаписям как средствам доказывания по гражданским делам, из которых суд обязан получить важные доказательственные сведения, при условии представления записей субъективно заинтересованными участниками гражданского судопроизводства. В ГПК РФ можно обнаружить несколько статей, в которых речь идет об аудио — и видеозаписях, и только в одной из них, а именно в ст. 185 (со ссылкой на ст. 182), предельно кратко описан порядок их исследования органом правосудия. Он подразумевает, что судья должен придерживаться следующих процессуально-правовых действий: а) при воспроизведении аудио — и видеозаписей, содержащих сведения личного характера, открытое судебное заседание назначается только с согласия заинтересованных лиц, в противном случае исследование записей происходит без соблюдения принципа гласности; б) воспроизведение аудио — или видеозаписей осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле; если это требуется, воспроизведение аудио — или видеозаписей повторяется полностью либо в какой-либо части; в) в целях выяснения содержащихся в аудио — или видеозаписи сведений суд вправе привлечь специалиста, а в необходимых случаях назначить экспертизу. Особого внимания заслуживает последнее из перечисленных действий. Законодатель в ч. 3 ст. 185 ГПК РФ говорит не о технической помощи специалиста суду при воспроизводстве аудио — или видеозаписей, а о «выяснении содержащихся в них сведений». Иными словами, объектом изучения здесь выступает само средство доказывания, причем профессиональные знания специалиста будут способствовать уяснению судом неких данных извлекаемых их записи. В частности, специалист вправе в ходе консультации отметить, что информация, имеющая место в аудио — или видеозаписях, не может быть по каким-либо причинам расценена как соответствующая истине. После чего суд в идеале должен по собственному усмотрению назначить экспертизу или же довериться консультации специалиста с тем, чтобы поставить под сомнение подлинность записи. Но это только в идеале, поскольку, как отмечалось выше, пояснения и консультации специалиста не входят в число средств доказывания, а следовательно, суду ничего не остается, кроме как поставить вопрос о назначении экспертизы для получения заключения эксперта и решить, кто ее будет оплачивать. На практике это выглядит так. В одном из районных судов г. Саратова в закрытом судебном заседании рассматривалось дело по иску законных представителей несовершеннолетней Н. к телекомпании о возмещении морального вреда, причиненного распространением в телепрограмме «Криминальный Саратов» сведений о совершении в отношении Н. преступления. Судом была исследована видеозапись спорного материала, из которой орган, олицетворяющий судебную власть, сделал вывод о невозможности отождествления девочки на экране с несовершеннолетней Н. Показания самой Н. и ее родителей, которые якобы узнали своего ребенка на экране, не были приняты судьей во внимание. В то же время суд не положил в основу решения и видеозапись, так как стороны отказались от оплаты экспертизы по установлению ее подлинности, специалист же для участия в процессе не приглашался, видимо, вследствие понимания судом того, что его показания и консультации не обладают доказательственным значением. Районный суд отказал в удовлетворении исковых требований, сославшись на невыполнение истцами обязанности доказать факт распространения информации о несовершеннолетней потерпевшей. Подобная ситуация наблюдается и в отношении письменных доказательств, созданных посредством компьютерных технологий или же полученных с использованием факсимильной, электронной или другой связи, позволяющей установить достоверность документа. Прежде всего отметим, что после длительной дискуссии в цивилистической процессуальной литературе пришли к обоснованному мнению о том, что письменное доказательство нельзя приравнивать к документу, поскольку последний суть разновидность письменного доказательства, возникающего до судопроизводства и вне связи с ним, имеющего вещественную основу, на которой при помощи знаков выражены человеческие мысли, содержащие сведения о фактах, относящихся к рассматриваемому гражданскому делу <*>. В течение многих сотен лет вещественную основу письменных доказательств, как правило, составляла бумага, реже — глина, древесина, металл. Способ нанесения знаков на эту основу также был отработан, широко применялись и применяются химические (чернила, тушь) и механические средства (штамповка, гравировка, выжигание) <**>. ——————————— <*> Подробно см.: Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 219 — 242. <**> См.: Власов А. А. Письменные доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г. А. Жилина. М., 2003. С. 160.
В силу этого данная разновидность доказательств приобретает устойчивость в течение какого-то периода времени, а «достоверность письменного доказательства зависит от степени заинтересованности субъекта в закреплении фактов, внимательности при составлении документа, умения правильно и четко излагать мысли и фиксировать восприятие в письменной форме, сохранять информацию в неизменном виде» <*>. ——————————— <*> См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 213.
Очевидно, что письменное доказательство, изготовленное посредством компьютерной техники, или электронный документ, как подвид первого, под которым Закон от 10 января 2002 г. N ФЗ-1 «Об электронной цифровой подписи» понимает документ, где информация представлена в электронно-цифровой форме, не отвечают такому признаку на наличие вещественной основы. Отсюда и возникают все остальные проблемы, связанные со стабильностью и достоверностью письменного доказательства, ведь в него в любой момент достаточно легко внести какие-либо дополнения и изменения, в том числе и в ходе передачи, «посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом» (ч. 1 ст. 71 ГПК РФ). Между тем названные способы связи лишь в той или иной мере гарантируют истинность электронного письменного доказательства, и при желании заинтересованные лица вполне могут трансформировать как реквизиты, так и содержание документа, причем простым визуальным исследованием видоизменение суд не установит. Поэтому согласимся с М. Д. Олеговым, который пишет: «В связи с этим для определения достоверности документа, полученного посредством электронной почты, возможно исследование в судебном заседании с помощью привлеченного судом специалиста электронного документа не на магнитном носителе (дискете, лазерном диске), а непосредственно на компьютере получателя. Однако в настоящее время технически это достаточно сложно. В связи с этим представляется, что, когда в судебном заседании возникают сомнения в подлинности документа электронного либо полученного посредством факсимильной или иной связи (например, содержание представленных сторонами документов различается), необходимо принимать дополнительные меры для исследования достоверности таких документов, а в необходимых случаях назначать экспертизу» <*>. Вместе с тем добавим, что привлечение специалиста действительно будет рациональным, только если придать внешним результатам его работы доказательственный смысл, иначе все равно придется назначать экспертное исследование. ——————————— <*> См.: Олегов М. Д. Письменные доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 172.
Подводя итог сказанному, еще раз подчеркнем, поскольку доказательственное право в рамках науки и практики гражданского процесса является центральным, всякое половинчатое решение, затрагивающее вопросы доказывания и доказательств, неизбежно отражается на правоприменительной деятельности. Конструкция ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, четко очерчивающая круг средств доказывания при переходе на состязательную модель правосудия по гражданским делам, ограничивает возможности суда и лиц, участвующих в деле, по установлению действительных обстоятельств правовой коллизии. Описание в особенной части ГПК РФ иных источников доказательственной информации не выводит ситуацию на качественно новый уровень, так как суды при «жестком» правовом регулировании хотя их и используют, но при обосновании собственных решений избегают на них ссылаться, делая вид, что таковых и не существовало.
