(Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р.) («Вестник гражданского права», 2009, N 4)
РЕЖИМ «СТРАТЕГИЧЕСКИХ ИНВЕСТИЦИЙ»: НОВЕЛЛЫ ИЛИ КОЛЛИЗИИ?
А. Н. ЖИЛЬЦОВ, Б. Р. КАРАБЕЛЬНИКОВ
Необходимо сделать доступными для всех выгоды от снятия барьеров в международной торговле, от свободы перемещения капиталов.
Д. А.Медведев
Жильцов А. Н., кандидат юридических наук, заведующий кафедрой Российской школы частного права, арбитр МКАС при ТПП РФ.
Карабельников Б. Р., кандидат юридических наук, профессор Московской высшей школы социальных и экономических наук, арбитр МКАС при ТПП РФ.
Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон N 57-ФЗ или Закон) <1> пока вызвал незначительный интерес со стороны как бизнес-сообщества, так и российских правоведов. Комментарии деловой прессы свелись к тому, что Закон хорош уже хотя бы тем, что существующий «неформальный» контроль государства за всеми сколько-нибудь серьезными иностранными инвестициями вводится в правовые рамки, что само по себе делает «правила игры» более прозрачными. Юристы же и вовсе не стали обращать на него специального внимания, так как изучение довольно запутанных административных механизмов в условиях, когда нет клиентов, готовых платить за этот анализ, лишено необходимых стимулов. ——————————— <1> Текст Закона N 57-ФЗ на английском языке размещен на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы России: http://www. fas. gov. ru/english/legislation/20300.shtml.
Однако Закон N 57-ФЗ — акт любопытнейший, и мы считаем совершенно необходимым обратить внимание специалистов на (не побоимся громких слов) новую фазу развития российского законодательства, которую он открывает. Мы сосредоточим свое внимание на сугубо частноправовых аспектах этого Закона, оставив за рамками своего анализа многие административно-правовые вопросы и исторические параллели, напрашивающиеся в связи с ним, например: повышает ли инвестиционную привлекательность государства норма о том, что инвестор должен обосновывать перед чиновниками саму целесообразность своей инвестиции, о том, что в Законе не перечислены основания, по которым инвестору может быть отказано в согласовании сделки, о «дублировании» нормами этого Закона норм Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и др. Итак, согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 57-ФЗ он «регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ», т. е. отношения между частными лицами, являющимися субъектами гражданского права. По своей сути он содержит два следующих основных правила для иностранных частных инвесторов. 1. Приобретение иностранным инвестором десяти и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участком недр федерального значения <2>, или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона N 57-ФЗ, требует предварительного согласования с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующей на основании Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 (далее — Правительственная комиссия). Такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2). В случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность обеспечить избрание своего представителя в совет директоров российского хозяйственного общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, а такой совет директоров насчитывает девять и менее членов, то соответствующая сделка также подлежит предварительному согласованию. Наконец, если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то за предварительным согласованием такой организации следует обращаться в Правительственную комиссию при приобретении 25 и более процентов российской компании, просто входящей в перечень, предусмотренный Постановлением N 510, и/или при приобретении пяти и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр федерального значения. ——————————— <2> См. дефиницию этого понятия в ст. 2.1 Закона РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 (в ред. от 18 июля 2008 г.). Согласно указанной статье к правовой категории участка недр федерального значения относятся все месторождения редких полезных ископаемых и все серьезные месторождения углеводородов, золота и меди.
2. Иностранный инвестор, приобретающий пять и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, обязан уведомлять об этом Правительственную комиссию (ст. 14 Закона N 57-ФЗ). Порядок такого уведомления установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 октября 2008 г. N 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем она находится. Впрочем, санкции за неуведомление о приобретении иностранным инвестором пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, Законом N 57-ФЗ непосредственно не предусмотрены, поэтому в рамках этой небольшой статьи мы остановимся на правовом анализе только последствий включения в российское законодательство указанного выше правила о предварительном согласовании сделок, касающихся приобретения долей в капиталах указанных хозяйственных обществ. Правительственная комиссия, возглавляемая лично Председателем Правительства, имеет ничем не ограниченную свободу усмотрения касательно согласования предстоящей сделки. За полтора года, прошедшие после вступления Закона N 57-ФЗ в силу, в прессе прошли сообщения о приблизительно десятке сделок, подпадающих под действие этого Закона, причем в ряде случаев в качестве покупателей выступали оффшорные структуры известных российских предпринимателей <3>. В ряде случаев (согласно прессе) в согласовании было отказано или решение вопроса откладывалось до проведения новых переговоров с инвестором. Так что Закон N 57-ФЗ не остался просто на бумаге, как это подчас бывает с нашими законами, он несомненно работает, по крайней мере в части, связанной с функционированием Правительственной комиссии. ——————————— <3> Сама Правительственная комиссия 5 февраля 2009 г. сообщила, что лишь за «последнее время» ею получено 45 заявок иностранных инвесторов (РБК daily, 5 февраля 2009 г.). Из этого можно сделать вывод, что большинство заявок остаются сугубо конфиденциальными и сведения о них прессе недоступны.
Специалистов в области гражданского и международного частного права в первую очередь должно интересовать, вправе ли российский законодатель устанавливать ограничения, касающиеся совершения сделки за рубежом, учитывая, что ни один из участников такой сделки может не быть российским резидентом. Во-вторых, особого внимания заслуживает в высшей степени своеобразная система санкций, предусмотренных Законом N 57-ФЗ для применения к нарушителям порядка, созданного для предварительного согласования сделок.
Пределы законодательной власти Российского государства
Согласно норме ч. 2 ст. 4 Конституции Российской Федерации «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». О распространении действия российских законов за пределы России ни Основной Закон, ни другие законы ничего не говорят, хотя примеры такого распространения имеются. Например, согласно ч. 1 ст. 12 Уголовного кодекса РФ «граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства». Таким образом российский законодатель карает противоправные действия российских граждан, совершенные за рубежом и оставшиеся безнаказанными со стороны зарубежного правосудия <4>. Вряд ли эту норму можно считать противоречащей ч. 2 ст. 4 Конституции, так как резидент России не может оставаться безнаказанным за совершенное им преступление, даже если оно имело место за границей. Аналогичные нормы есть и в законодательстве США (например, FCPA, карающий американских граждан за дачу взятки иностранному чиновнику). ——————————— <4> Х. В. Бааде отмечал, что такой подход к распространению действия своего уголовного законодательства на ситуации, когда противоправное деяние совершено гражданином соответствующего государства или его резидентом за рубежом, не противоречит международному публичному праву и является весьма распространенным. Но при этом принудительно исполнить такие экстерриториальные нормы уголовного права можно лишь на территории издавшего их государства (см.: Baade H. W. The Operation of Foreign Public Law // Texas International Law Journal. 1995. Vol. 30. P. 442).
Хотя в отличие от уголовного законодательства российское гражданское право не содержит аналогичных норм, специально регламентирующих его применение за границей, наши гражданские законы вполне могут применяться за рубежом. Прежде всего это имеет место, когда в соответствии с волей участников сделки она подчиняется российскому праву: в этом случае независимо от субъектного состава правоотношения и места исполнения сделки права и обязанности сторон регулируются нормами российского гражданского законодательства. Применение российского гражданского права за рубежом также возможно в случае отсылки к нему коллизионной нормы другого государства, которой будет руководствоваться иностранный суд в отсутствие волеизъявления сторон договора о подлежащем применению праве. Но следует отметить, что в этом случае экстерриториальное применение российских гражданско-правовых норм является результатом действия зарубежного коллизионного законодательства. Другим примером является ситуация, когда осуществление прав и обязанностей сторон по договору, подчиненному иностранному праву, тесно связано с Россией и российской правовой системой. В этом случае те нормы российского права, которые суд или арбитраж посчитает в силу их значения «сверхимперативными», т. е. выражающими особо значимую законодательную политику, должны применяться или могут учитываться (в случаях, когда российское право не является ни lex fori, ни lex causae), несмотря на то, что стороны своей волей подчинили свою сделку иностранному материальному праву (п. 1 и п. 2 ст. 1192 ГК). В широко известном деле «Мегафон», которое недавно завершилось мировым соглашением противоборствовавших сторон, имело место по крайней мере два случая, когда суды применяли нормы российского законодательства при оценке действительности сделок, подчиненных иностранному праву. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, рассматривая иск одной группы акционеров ОАО «Мегафон» к другой группе акционеров, признал недействительными отдельные положения Соглашения акционеров, заключенного между иностранными компаниями и подчиненного шведскому материальному праву, так как это Соглашение вступило в противоречие с нормами российского корпоративного права, регулирующими вопросы статуса российского юридического лица и прав и обязанностей его акционеров, и было признано в этой части недействительным <5>. ——————————— <5> Постановление ФАС ЗСО от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11).
Другим примером из этого же дела может послужить отмена Верховным Судом Швейцарии арбитражного решения, вынесенного на территории этой страны, в котором арбитры не посчитали доказанным, что один из фигурантов разбирательства был российским государственным служащим, которому на основании российского законодательства запрещено заниматься предпринимательской деятельностью. Верховный Суд посчитал, что предъявленные ему доказательства достаточны для того, чтобы признать такого фигуранта российским чиновником, и потому отменил арбитражное решение, как вынесенное в нарушение соответствующих норм российского права <6>. Отметим, что в данном деле Верховный Суд Швейцарии не затронул вопроса о том, обладают ли соответствующие российские нормы сверхимперативным характером, так как с точки зрения Суда особая значимость норм российского законодательства о государственной службе являлась достаточным основанием для их учета иностранным судом или арбитражем. Впрочем, отнесение указанных норм к категории норм сверхимперативных является лишь вопросом толкования, так как в современной доктрине признается, что сверхимперативными могут быть не только нормы частноправового, но и публично-правового характера <7>. В отсутствие прямо выраженного в самой норме указания о ее особой территориальной и/или персональной сфере действия отнесение ее к категории сверхимперативных может осуществляться судом на основе толкования ее цели <8>. ——————————— <6> См.: решение Верховного Суда Швейцарии от 29 августа 2006 г. по делу 4P.102/2006 (арбитражное решение, вынесенное арбитражем МТП в Женеве 16 августа 2004 г. (разбирательство N 12875/MS), отменено и дело возвращено составу арбитража для нового рассмотрения). <7> Strikwerda L. Semipubliekrecht in het Conflictenrecht. Verkenningen op een kruispunt van methoden. The Hague, 1978. P. 198 — 199; Eek H. Peremptory Norms and Private International Law // Rec. des Cours. 1973-II. P. 25; Rooij R. van. Conflict of Laws and Public Law // Netherlands Reports to the Twelth International Congress of Comparative Law / P. Gerver, E. Hondius, G. Steenhoff (eds). 1986. P. 175 — 184; Baniassadi M. R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration? // International Tax and Business Lawyer. 1992. Vol. 10. P. 60. <8> Как отмечал Б. Одит, «определение применимости сверхимперативной нормы к конкретной ситуации неизбежно предполагает процесс ее толкования» («determining the applicability of a loi de police toa particular situation is clearly a process of statutory interpretation») (см.: Audit B. A Continental Lawyer Looks at Contemporary Choice-of-Law Principles // Am. J. Comp. L. 1979. Vol. 27. P. 602).
Очень важно, что в обоих приведенных примерах речь шла о применении норм российского права, направленных отнюдь не на регулирование частноправовых обязанностей лиц, участвующих в отдельной сделке. Законодательство о государственной службе вообще не касается частного права, запрещая госслужащим заниматься предпринимательской деятельностью, а российское корпоративное законодательство в 2006 г. (когда сибирские суды рассматривали дело «Мегафон») регулировало лишь порядок функционирования компаний, а не права и обязанности акционеров по отношению друг к другу, основанные на не предусмотренных законом договорах, заключенных между ними <9>. ——————————— <9> В настоящее время Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ такие соглашения признаны допустимыми, хотя и в весьма ограниченных пределах. Насколько этот Закон применим к ранее заключенным соглашениям акционеров, а также к тем соглашениям, которые подчинены иностранному праву и выходят за рамки прямо урегулированных российским законодательством вопросов, — тема для отдельной публикации.
Закон же N 57-ФЗ регулирует права и обязанности частных лиц по отношению друг к другу, а именно их право продавать и покупать акции российских компаний, причем даже опосредованно, покупая и продавая компании, которым эти акции принадлежат. При этом Закон прямо указывает, что такие частные лица могут быть иностранными, и подразумевает, что совершаемые ими сделки могут быть подчинены нероссийскому законодательству. Акции или доли участия в капитале хозяйственного общества — это товар. Оттого, что товар этот «произведен» (т. е. эмитирован) в России, ни российское, ни какое-либо иное законодательство не требует, чтобы сделки с ним всегда были бы подчинены российскому частному праву. Формально не требует этого и Закон N 57-ФЗ, хотя он вводит определенные ограничения на совершение таких сделок, требуя их предварительного согласования с Правительственной комиссией. Такие ограничения требуют осмысления. Например, если француз пожелает продать бельгийцу находящийся на территории Германии автомобиль «Жигули», произведенный в России (представим себе на минуту такую возможность), не требуется же подчинение этой сделки российскому праву или ее согласование с российским административным органом? Если автомобиль был вывезен из России, он утратил связь с российскими законами и переход титула на него уже не может быть ими ограничен. Можно возразить, что владение «Жигулями» представляет собой опасность в первую очередь для их владельца, а не для России как страны, где они были произведены. Изменим пример: допустим, речь идет о приобретенном в России оружии, например о боевом самолете. Если Россия как продавец пожелает ограничить возможности собственника по отчуждению этого товара, то ей придется либо предусмотреть это в договоре о продаже данного самолета, либо обратиться к инструментарию международного права — двусторонним и многосторонним договорам между государствами, к актам Совета Безопасности ООН. Внутренним законодательством России ограничить передачу такого самолета потенциальному врагу возможным не представляется. И хотя выпущенные в бездокументарной форме акции не автомобиль и не самолет, «привязать» их к России и тем самым распространить на них действие российских законов (например, вследствие нахождения регистратора эмитента в России) все равно вряд ли получится, так как сделки в отношении «контроля» за российскими компаниями очень редко связаны с переходом права собственности на акции непосредственно российского эмитента: как правило, продаются акции иностранной компании, которая, в свою очередь, владеет акциями компании российской, причем зачастую не напрямую, а через целую цепочку иностранных посредников <10>. Тем не менее Закон N 57-ФЗ такие «косвенные» сделки также велит согласовывать с Правительственной комиссией. ——————————— <10> См., например: Федоринова Ю. Как устроен «Базэл» // Ведомости. 2008. 22 окт.
Очевидно, что авторы Закона N 57-ФЗ скорее всего рассчитывали на то, что его нормы будут квалифицированы в качестве сверхимперативных норм российского права, каковые нормы обязательны для применения и в том случае, когда та или иная сделка подчинена иностранному материальному праву. В качестве примера помимо уже рассмотренного выше дела Верховного Суда Швейцарии об отмене арбитражного решения по спору об акциях «Мегафона» можно привести дело Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV, в котором поводом для отмены арбитражного решения послужило то, что арбитры такие нормы антимонопольного права Евросоюза не учли <11>. ——————————— <11> См. комментарий к этому делу на русском языке: Зыков Р. О. Order public нормы антимонопольного права Европейского союза как основание для отмены арбитражного решения // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 1. С. 77.
Однако расчет этот вряд ли оправдан. И нормы законодательства о госслужбе, и нормы антимонопольного законодательства, которые суды сочли обязательными для применения в указанных выше примерах, — это нормы права административного, которое по своей природе ближе к публичному, а не к частному праву. Их особая значимость, обусловливающая необходимость их учета даже в случае, когда сделка подчинена иностранному материальному праву, основана на том, что они направлены на защиту интересов неопределенно широких групп населения, которые государство обязано защищать от коррупции, от монопольно высоких цен и т. п. Такого рода социальная направленность нормы права рассматривается в доктрине коллизионного права как одно из основных условий для отнесения соответствующей нормы к категории сверхимперативных и оправданности ее экстерриториального применения <12>. Хотя сверхимперативные нормы могут иметь и исключительно политическую направленность, т. е. являться выражением внешней политики издавшего их государства, в отношении таких норм существует наименьшая вероятность принятия их во внимание или применения за рубежом ввиду того, что иностранные суды или арбитражи склонны принимать во внимание лишь те интересы, которые признаются в соответствующих странах или международным сообществом в целом. Однако Закон N 57-ФЗ едва ли можно рассматривать в интересующем нас контексте как имеющий социальную направленность, так как он в соответствующей части регулирует только продажу акций одним частным лицом другому частному лицу применительно к определенной в нем категории предприятий и не касается защиты интересов неопределенно широких групп населении. Кроме того, не может сделка между несколькими частными лицами угрожать «обороне страны и безопасности государства», но при этом сразу лишиться всех таких «опасных» свойств в силу лишь наличия одобрения Правительственной комиссии. Опасная и незаконная сделка не может стать безопасной и законной лишь в силу административного одобрения. ——————————— <12> См., например: Eek H. Peremptory Norms and Private International Law. P. 58.
В российском праве сверхимперативным нормам частного права посвящена ст. 1192 ГК, первый пункт которой как раз и предусматривает, что такие нормы российского права должны применяться независимо от того материального права, которому в соответствии с коллизионными привязками МЧП подчинена сделка. Вообще в российском гражданском праве немного сверхимперативных норм <13>, и нет сомнения в том, что Закон N 57-ФЗ мыслился законодателем как одна из них. Вопрос только в том, насколько такой законодательный подход эффективен, особенно в свете того, что с учетом регулируемых Законом N 57-ФЗ отношений полная реализация заложенных в нем целей возможна лишь в результате применения его положений иностранными государственными или арбитражными судами. При этом в связи с тем, что «косвенные» сделки между иностранными компаниями едва ли будут подчинены российскому праву, положения Закона N 57-ФЗ будут рассматриваться иностранными судами и арбитражами в качестве сверхимперативных норм третьей страны. В отношении же готовности иностранных судов и арбитражей применять рассматриваемый российский закон в таком качестве к сделкам, имеющим лишь косвенное отношение к России, возникают большие сомнения. Такие сомнения обусловлены не только тем, что ни одна из известных авторам сверхимперативных норм частного права (кроме этого Закона) не рассчитана на применение к «косвенным» сделкам <14>, но также и тем, что сам институт применения сверхимперативных норм третьей страны встретил весьма сдержанное отношение национальных судов практически всех стран, законодательство которых предусматривает такую возможность. Кроме того, как уже отмечалось, для того чтобы закон мог претендовать на применение за рубежом в качестве сверхимперативной нормы, требуется и выражение этим законом законодательной политики, находящей понимание и поддержку в правовой системе соответствующей страны. Отмеченные условия возможного применения Закона N 57-ФЗ в качестве сверхимперативной нормы третьей страны заслуживают того, чтобы остановиться на их рассмотрении немного подробнее. ——————————— <13> В качестве примера таких норм можно привести нормы о письменной форме сделки, о недопустимости заключения сделок с целью, противной основам правопорядка и нравственности. О сверхимперативных нормах российского гражданского законодательства см. подробнее: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М.: Юристъ, 2002. С. 351 (автор комментария — А. Н. Жильцов). <14> См. подробнее о сверхимперативных нормах: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 40.
Подход к проблеме применения сверхимперативных норм третьих государств законодателей стран Запада наиболее четко отражен в ст. 7(1) Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, которая гласит: «При применении права какой-либо страны согласно правилам, установленным в Конвенции, также могут быть применены императивные нормы права другой страны, имеющего тесную связь с отношением, если и поскольку согласно праву этой страны такие нормы должны применяться независимо от того, какое право применимо к договору. При решении вопроса о применении этих императивных норм следует принимать во внимание их характер и назначение, а также последствия их применения или неприменения» <15>. ——————————— <15> O. J. Eur. Comm., No L 266/1 (1980).
В соответствии с процитированным положением Римской конвенции, явившимся прообразом аналогичных предписаний национального законодательства целого ряда стран <16>, для того чтобы норма иностранного права, не являющегося в конкретном случае ни lex fori, ни lex causae, могла быть применена или принята во внимание, необходимо выполнение следующих условий: соответствующая норма в стране происхождения должна рассматриваться в качестве сверхимперативной, необходимо наличие тесной связи ситуации с правовой системой, в состав которой входит сверхимперативная норма, а также требуется, чтобы это было оправданно с точки зрения как характера и целей нормы, так и последствий ее применения или неприменения. Прежде всего следует обратить внимание на то, что в соответствии с Римской конвенцией допускалось применение или принятие во внимание сверхимперативной нормы практически любой третьей страны, в то время как Регламент ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 (Рим I) <17>, который вступит в силу 17 декабря 2009 г., значительно ограничил круг норм, которые могут рассматриваться в качестве сверхимперативных норм третьей страны: в соответствии с п. 3 ст. 9 Регламента в таком качестве могут быть применены лишь сверхимперативные нормы страны, где обязательство должно быть или было исполнено. Поскольку исполнение обязательств из косвенных сделок, совершаемых между иностранными компаниями, едва ли будет иметь место на территории России, применение положений Закона N 57-ФЗ в качестве сверхимперативной нормы третьей страны в контексте предписаний п. 3 ст. 9 Регламента ЕС практически исключено. Впрочем, и в соответствии с п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г. требование о наличии тесной связи отношения с правовой системой, сверхимперативная норма которой претендует на применение, по отношению к «косвенным» сделкам едва ли будет расценено как удовлетворенное. ——————————— <16> См., например: п. 2 ст. 5 Закона о международном частном праве Республики Азербайджан 2000 г., п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1091 ГК Казахстана, ст. 3079 ГК Квебека, п. 2 ст. 1174 ГК Киргизии, п. 2 ст. 1192 ГК России, ст. 1165 ГК Узбекистана, п. 2 ст. 14 Закона о международном частном праве Украины 2005 г. <17> O. J. Eur. Comm., No L 177/6 (2008).
Помимо критерия наличия тесной связи между отношением и соответствующей правовой системой важным условием применения сверхимперативной нормы третьей страны в соответствии как с Римской конвенцией, так и Регламентом «Рим I» является выражение императивной нормой особо значимой цели, подлежащей оценке судом. Именно особая законодательная политика, выражаемая нормой права, в сочетании с наличием тесной связи ситуации с соответствующей правовой системой является основанием для отхода от общего коллизионного принципа, согласно которому обязательственное отношение регулируется правом, избранным сторонами договора либо установленным вследствие коллизионной отсылки. Как отмечается в одном из авторитетнейших трудов по коллизионному праву, «законы, применяемые независимо от воли сторон [overriding statutes], представляют собой исключение из общего правила, в соответствии с которым законы применяются в том случае, если они являются частью применимого [к сделке] права. Одной из основных причин применения такого законодательства вопреки избранному сторонами праву является то, что в противном случае цель законодательства, направленная на регулирование определенных договорных отношений, может оказаться недостигнутой, если стороны могут свободно подчинить свой договор какому-либо иностранному праву» <18>. ——————————— <18> Dicey, Morris and Collins. The Conflict of Laws. 14th ed. P. 25.
В отношении критерия цели иностранной сверхимперативной нормы в литературе отмечалось, что некоторые нормы могут иметь чрезмерную сферу применения, выражая стремление соответствующего государства распространить действие своего законодательства на отношения, имеющие лишь отдаленную связь с этим государством. При этом такие нормы, как правило, имеют сугубо политические или экономические цели, не находящие поддержки международного сообщества <19>. По мнению большинства комментаторов, такие иностранные сверхимперативные нормы, которые Оле Ландо образно назвал «нескромными статутами», не должны применяться судами и международными арбитрами <20>. При этом известны случаи, когда такие нормы являлись причиной принятия государствами, интересы которых оказались ущемлены, ответных блокирующих мер <21>. В качестве прецедента, в котором суд отказался применить иностранную сверхимперативную норму в связи с ее чрезмерной сферой действия, можно сослаться на решение Окружного суда Гааги по делу Compagnie Europeenne des Petroles S. A. v. Sensor Nederland B. V. <22>. В этом деле голландский суд отказался применить экспортное эмбарго США от 22 июня 1982 г. к договору на поставку газового оборудования в СССР, заключенному между французской и голландской компаниями и подчиненному голландскому праву, несмотря на ссылки последней на применимость эмбарго к договору ввиду того, что 100 процентов ее уставного капитала принадлежат американской материнской компании. Суд посчитал, что экспортное эмбарго США не подлежало применению к такому договору ни с точки зрения международного публичного права, ни в силу международного частного права Голландии, требующег о наличия тесной связи между договором и иностранным государством, императивная норма которого претендует на применение. ——————————— <19> На Чрезвычайной сессии Гаагской конференции по международному частному праву, посвященной разработке Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., при обсуждении проекта статьи, схожей со ст. 7(1) Римской конвенции и впоследствии отклоненной незначительным большинством голосов, многие делегаты подчеркивали необходимость различать «хорошие» и «плохие» императивные нормы (последние выражают политические интересы соответствующего государства или противоречат законодательству страны суда) и настаивали на предоставлении судам свободы при определении применимости таких норм (см.: Proceedings of the Extraordinary Session of the Hague Conference on private international law concerning the Convention on the law applicable to contracts for the international sale of goods, 14 — 30 October 1985. The Hague, 1987. P. 491, 495). <20> См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // 189 Rec. des Cours. 1984. P. 404 — 405; Idem. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // C. M.L. R. Vol. 24. 1987. P. 210; Diamond A. L. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // 199 Rec. des Cours 1986-IV. P. 298. Как отмечал П. Майер, в соответствии с Римской конвенцией (ст. 7(1)) судья имеет полную свободу отказаться применять иностранную сверхимперативную норму, если он посчитает, что сфера ее применения чрезмерна (см.: Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration // Arbitration International. Vol. 2. 1986. N 4. P. 289; Idem. L’Interference des Lois de Police // L’Arbitrage Commercial International. L’apport de la jurisprudence arbitrale. Seminaire des 7 et 8 avril 1986. ICC Publishing, 1986. P. 54). <21> В качестве такого примера может рассматриваться Регламент ЕС от 22 ноября 1996 г. N 2271/96, OJ 1996, L 309/1, принятый в ответ на чрезмерную экстерриториальную сферу действия законодательства США о санкциях в отношении Ливии, Ирана и Кубы (Public Law. P. 104 — 172; 50 U. S.C. P. 1701; I. L.M. Vol. 35. 1996. P. 1273). <22> District Court (Rechtbank), den Haag, 17 September 1982, Rechtspraak van de Week/Kort Geding 1982. No. 167. P. 347. English translation by Haight, G. W., in I. L.M., Vol. XXII, 1983, p. 66.
Наконец, применительно к критерию оправданности цели иностранной сверхимперативной нормы следует учитывать, что анализ существа законодательной политики, выраженной сверхимперативной нормой, будет осуществляться судом как с точки зрения допустимости преследуемых нормой целей в правовой системе страны суда <23>, так и в плоскости наличия признания соответствующих интересов международным сообществом. Наиболее емко стоящая перед судом задача в свете рассматриваемого критерия была сформулирована М. Блессингом, который отмечал, что при решении вопроса о применимости сверхимперативной нормы третьей страны суду следует анализировать, в частности, финансовые и социально экономические цели, на достижение которых направлена норма, что предполагает определение характера ценностей, защита которых обеспечивается нормой с точки зрения их общепризнанности. При этом в соответствии со сложившейся международной и арбитражной практикой императивные нормы, имеющие своей целью лишь обеспечение финансовых, фискальных и политических интересов государства, как правило, не соответствуют критерию оправданности их применения <24>. ——————————— <23> Прямое указание на необходимость анализа выражаемых сверхимперативной нормой интересов в контексте основополагающих принципов lex fori содержится в ст. 19 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве (см.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М.: Статут, 2001). В этой связи также представляет интерес высказывание Ф. Вишера, который отмечал, что «содействие в реализации интересов иностранных государств должно быть ограничено лишь теми случаями, когда налицо очевидное совпадение интересов страны суда и соответствующего иностранного государства» (см.: Vischer F. General Course on Private International Law // 232 Rec. des Cours. 1992-I. P. 175). <24> См.: Blessing M. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts // Swiss Commercial Law Series. Vol. 9. Basel, 1999. P. 64 — 65.
Произведенный анализ критериев определения применимости сверхимперативных норм третьих стран позволяет сделать вывод о том, что Закон N 57-ФЗ едва ли может претендовать на применение или принятие во внимание его положений иностранными судами и международными арбитражами в этом качестве. Маловероятно, что косвенные сделки, совершаемые иностранными компаниями за рубежом, будут признаны иностранными судами как удовлетворяющие требованию о наличии тесной связи правоотношения с правовой системой России. При том что авторам неизвестны аналогичные нормативные акты за рубежом, представляется сомнительным, что законодательная политика, которую выражает Закон N 57-ФЗ, будет признана иностранными судами как соответствующая требованию общепризнанности ценностей, обеспечиваемых иностранной сверхимперативной нормой или будет допустима с точки зрения lex fori. Иными словами, решение законодателя обеспечить максимальную реализацию заложенных в Закон N 57-ФЗ целей, включая распространение действия его положений и на косвенные сделки, совершаемые за рубежом, посредством наделения его положений сверхимперативным характером, едва ли сможет достичь ожидаемого результата. Кроме того, существует вероятность того, что западные суды и арбитры вообще не будут готовы рассматривать Закон N 57-ФЗ в качестве сверхимперативной нормы, регулирующей сделки в отношении иностранных акций, совершаемые между иностранными компаниями, лишь косвенно связанными с Россией. Дело в том, что косвенный контроль — это атрибут права административного, и хотя мы легко найдем в западноевропейском и американском праве требования о предварительном согласовании с антимонопольными органами сделок по приобретению акций крупных местных компаний, нам неизвестно ни одного случая, когда такие требования о согласовании распространялись бы на зарубежные сделки между иностранными компаниями, в результате которых устанавливается косвенный контроль за компанией-эмитентом. И вообще, на Западе акции, как правило, приобретают не для установления контроля за эмитентом, а для того, чтобы потом продать на бирже и зафиксировать прибыль в размере курсовой разницы. При этом нет нужды в косвенном владении, наоборот, чем меньше посредников между инвестором и титулом, тем легче будет зафиксировать прибыль от продажи акций. В повседневном управлении западными публичными компаниями львиная доля их акционеров даже не пытается участвовать. В России же, где на биржах обращаются акции лишь нескольких десятков компаний, акции покупают, как правило, для установления контроля за финансовыми потоками компаний. В таких условиях контроль за обычной хозяйственной деятельностью эмитента — это именно то, к чему инвестор стремится в первую очередь. Так что озабоченность российского законодателя вполне можно понять: сугубо иностранные компании, скрытые за цепочкой учрежденных в оффшорах посредников, командуют крупными отечественными заводами, от которых зависят целые города. Однако складывается такое впечатление, что авторы Закона N 57-ФЗ сами не были уверены в том, что его нормы будут применяться в отношении сделок, совершаемых за рубежом и имеющих к России лишь косвенное отношение. Следы таких сомнений прослеживаются в конструкции санкций, предусмотренных этим Законом.
Сделка ничтожна или…
Прежде всего придется процитировать первые три части ст. 15 Закона N 57-ФЗ: «1. Сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона и совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны. 2. Суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством. В случае, если сделка, в результате совершения которой установлен контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершена без учета требований настоящего Федерального закона и к указанной сделке невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, если иностранный инвестор в установленный срок не представил в уполномоченный орган ходатайство о согласовании установления контроля в соответствии с частью 5 статьи 7 настоящего Федерального закона, суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества. 3. Решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований настоящего Федерального закона контроля над таким хозяйственным обществом могут быть признаны в судебном порядке недействительными по иску уполномоченного органа». На первый взгляд ничего особенного Закон N 57-ФЗ не предусматривает, так как содержит норму о том, что суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством. По всей видимости, речь должна идти о двусторонней реституции в рамках п. 2 ст. 167 ГК, так как односторонняя реституция или обращение в доход государства в рамках ст. 169 ГК вряд ли подходят к ситуации, когда законность или незаконность сделки зависят не от ее содержания или мотива, а единственно от усмотрения третьего лица — Правительственной комиссии. По крайней мере в рамках осторожного подхода к толкованию ст. 169 ГК, принятого Пленумом ВАС РФ, это невозможно <25>. Но общие конструкции ГК о последствиях недействительности ничтожных сделок в виде двусторонней реституции вряд ли будут работать в специфическом контексте Закона N 57-ФЗ. ——————————— <25> «…Для применения статьи 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (статья 153 Кодекса) заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон» (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22).
Прежде всего ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ содержит ссылку именно на российское гражданское законодательство. При этом Закон N 57-ФЗ не требует, чтобы все согласуемые в соответствии с ним сделки были бы подчинены лишь российскому материальному праву. Если сделка будет подчинена иностранному праву и суд или арбитраж применит норму Закона N 57-ФЗ в качестве сверхимперативной, все равно вряд ли это повлечет за собой применение норм российского ГК о ничтожных сделках, последствия нарушения такой сделкой обязательного для соблюдения иностранного закона (т. е. Закона N 57-ФЗ) все равно должны будут устанавливаться в соответствии с правом, которому сделка по воле сторон будет подчинена, и скорее всего, это будет не российское право. Далее, если дело будет рассматривать иностранный суд (по месту нахождения ответчика) или арбитраж (на основании арбитражной оговорки), то вряд ли в этот орган поступит иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки по российскому праву. Скорее всего, поступит иск о возмещении ущерба (если переданные акции не были оплачены или продавец каким-либо образом ввел покупателя в заблуждение) или об исполнении обязательства передать акции или деньги. Кстати, Закон этого не запрещает. По всей видимости, его авторы полагали, что, рассматривая такой иск, иностранный суд или арбитраж будет поставлен перед дилеммой: либо применить норму Закона N 57-ФЗ в качестве сверхимперативной и ограничиться реституцией по российскому праву (что вряд ли будет возможно в этой ситуации исходя из нашего предположения о том, что договорным статутом сделки будет не российский закон), либо рассмотреть исковое заявление по существу и попытаться связать воедино Закон N 57-ФЗ и заявленные истцом средства правовой защиты. Но по описанным выше причинам вряд ли зарубежные суды или арбитражи вообще будут применять этот Закон. Конечно, на это можно возразить, что дело о недействительности сделок, не получивших предварительного согласования Правительственной комиссии, может быть рассмотрено и российским судом. Увы, это лишь теоретическая возможность. Вряд ли иностранный инвестор заключит сделку без закрепления в ней юрисдикции иностранного арбитража или иностранного суда, по крайней мере за всю нашу практику нам таких сделок видеть не доводилось. В этом нет никакого особого недоверия к российской судебной системе: любую серьезную инвестицию иностранный инвестор всегда стремится вывести из-под юрисдикции национального правосудия государства, которое может иметь особый интерес во вмешательстве в его деятельность. Тут инвесторы не доверяют никаким судам по месту осуществления инвестиции и полагаются только на заведомо нейтральные арбитражи или суды. Кроме того, российские суды при рассмотрении исков руководствуются национальным законодательством о подсудности. Закон N 57-ФЗ закрепляет подсудность дел об обжаловании отказа Правительственной комиссии в согласовании сделок (ч. 7 ст. 11) (отметим в скобках, что было бы неплохо предусмотреть в Законе N 57-ФЗ перечень оснований для отказа в согласовании сделок, без которого непонятно, каким образом суд сможет рассматривать жалобу), но не закрепляет в компетенции российских судов дел о применении последствий недействительности ничтожных сделок в отношении договоров, которые были заключены без предварительного согласования с Правительственной комиссией. И это неудивительно, так как в отсутствие в России постоянного места осуществления деятельности ответчика и в отсутствие договорной подсудности, закрепляющей компетенцию российского суда, иск вообще не подлежит рассмотрению в российском суде. Поэтому до сих пор российские государственные арбитражные суды делали все возможное, чтобы не дать себя втянуть в рассмотрение споров, лишь косвенно связанных с Россией <26>, хотя в ряде случаев, когда в качестве истца фигурировал российский государственный орган или известная олигархическая группа, российские суды были готовы рассматривать иски, формально никак к их компетенции не относящиеся. ——————————— <26> См.: Плешанова О. Правила игры // Коммерсант. 2008. 16 окт. N 188(4005).
Наконец, даже если бы российский суд нашел основание для рассмотрения дела и вынес решение о реституции, вряд ли бы оно было признано и приведено в исполнение за рубежом, где, собственно, и реализуются сделки о купле-продаже российских активов. У России очень мало договоров о правовой помощи со странами, которые используются в качестве инвестиционных «гаваней», предусматривающих взаимное признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, а рассчитывать на признание и приведение в исполнение российских судебных актов в странах, где это возможно без соответствующего международного договора в силу принципа международной вежливости, нам едва ли приходится. По всей видимости, все эти соображения принимались во внимание авторами Закона N 57-ФЗ, раз они сразу за нормой о ничтожности сделок, не прошедших предварительное согласование, сразу поместили следующую норму: «В случае, если сделка, в результате совершения которой установлен контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершена без учета требований настоящего Федерального закона и к указанной сделке невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки… суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение». Получается так: если лишить титула иностранного инвестора не удалось, давайте хотя бы ограничим его права. Правда, тут следует задать вопрос о том, является ли норма о «лишении голоса» альтернативой или лишь дополнением к норме о ничтожности сделки. Ответа на этот вопрос мы дать не можем: ни этот Закон, ни другие нормы российского права для ответа на него не подходят, лишь здравый смысл подсказывает, что если сделка ничтожна как противоречащая закону, то последствия, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК, никак не могут оставаться без внимания только потому, что соответствующее решение суда не может быть исполнено. Если сделка купли-продажи ничтожна, то купленный товар (акции) покупателю не принадлежит, и это касается не только права голоса на общем собрании, но и любых прав, связанных с такими акциями, причем для лишения покупателя таких прав никакие дополнительные иски со стороны правительственного учреждения не требуются. Более того, сама санкция в виде «лишения голоса», применяемая, как подразумевается ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ, российским судом, представляет собой недостаточно проработанный правовой механизм. Прежде всего отметим, что такой санкции российское корпоративное право не содержит: оно, напротив, карает проведение общих собраний, на которых не учитываются голоса акционеров, которые хотят голосовать. Наверное, тот факт, что «лишение голоса» не нашло своего отражения в Гражданском кодексе и в корпоративном законодательстве, следует рассматривать в качестве коллизии Закона N 57-ФЗ с ГК, которая должна разрешаться в пользу норм ГК о том, что участники хозяйственного общества вправе участвовать в управлении его делами (п. 1 ст. 67) по той причине, что нормы ГК обладают высшей силой в регулировании гражданских отношений по сравнению с нормами других законов (п. 2 ст. 3 ГК). С другой стороны, если рассматривать Закон N 57-ФЗ как акт, регулирующий отношения административные, то норма п. 2 ст. 3 ГК в этом случае применяться не должна и ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ будет иметь преимущество перед нормой п. 1 ст. 67 ГК как специальная норма перед общей. Далее, так как речь идет о правах иностранных инвесторов, вряд ли эти права (включающие в себя право голоса), защищенные многочисленными соглашениями о защите и поощрении капиталовложений, могут считаться законно «урезанными» в силу принятия Закона N 57-ФЗ, ведь дело не только в том, что внутренний закон не может противоречить международным обязательствам России, но и в том, что его ч. 6 ст. 2 сама исключает отношения, урегулированные соглашениями <27> о защите и поощрении капиталовложений, из сферы его применения. Если бы это было не так, то иск, подаваемый в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ «уполномоченным органом», т. е. Федеральной антимонопольной службой, возможно, следовало бы квалифицировать в качестве неправомерных действий государства, за которые России пришлось бы нести перед иностранным инвестором ответственность. Но здесь можно сформулировать немало вопросов, которые пока не имеют ответа и без ответа на которые говорить о неправомерных действиях государства преждевременно. Во-первых, можно ли считать инвестицию, осуществленную вопреки требованию Закона N 57-ФЗ без согласия Правительственной комиссии, законной и, как следствие, подпадающей под защиту того или иного международного договора о защите капиталовложений? Во-вторых, можно ли считать капиталовложением в России покупку акций компании, которая, в свою очередь, владеет российскими акциями (именно так чаще всего переходит контроль над российскими компаниями)? Различные договоры по-разному относятся к такого рода «косвенным» инвестициям. ——————————— <27> Закон N 57-ФЗ указывает, что речь идет о «ратифицированных» соглашениях, — тут, наверное, содержится косвенная ссылка на Договор Энергетической хартии, который так и не ратифицирован Россией, но уже стал основанием для подачи в международный арбитраж иска против нее.
Впрочем, если инвестор не может опереться на защиту того или иного соглашения о защите и поощрении капиталовложений, то приведенные выше соображения о коллизии Закона N 57-ФЗ с международными договорами России ему не помогут. Однако даже если обращение в суд за «лишением права голоса» и не нарушит международные обязательства России и не будет считаться a priori противоречащим п. 1 ст. 67 ГК, все равно при его рассмотрении будет немало сложностей. Первая сложность — формально-логическая, ведь, лишая иностранного инвестора права голоса, российский суд должен будет исходить из того, что инвестор является законным владельцем акций, в то время как ч. 1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ прямо указывает, что сделки, совершенные в нарушение этого Закона, ничтожны. Получается, что суд (и ФАС) должны будут «закрыть глаза» на нормы п. 1 ст. 166 ГК о ничтожности не соответствующих закону сделок независимо от их признания таковыми судом. Как раз иск о «лишении голоса» и будет означать косвенное подтверждение законности владения инвестором соответствующими акциями. Вторая сложность состоит в том, что механизмы «лишения права голоса» и оспаривания решений общих собраний и сделок по иску ФАС никак не укладываются в систему исков, которая сформировалась в рамках российского корпоративного законодательства. О «лишении голоса» уже говорилось выше. Механизм оспаривания (признания недействительными) по иску ФАС решений общих собраний и сделок, совершенных вопреки установленным этим Законом ограничениям (ч. 3 ст. 15), также не находит своего логичного подтверждения в действующем законодательстве о хозяйственных обществах. Решение общего собрания не сделка <28>, и корпоративное законодательство допускает его оспаривание только акционером или участником общества и только в течение трех месяцев с момента, когда акционер узнал или должен был узнать о соответствующем решении (п. 7 ст. 49 Закона «Об акционерных обществах») <29>, или в течение двух месяцев, когда о таком решении должен был узнать участник ООО (п. 1 ст. 43 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). К ФАС эти нормы неприменимы. Что же касается одобренных органами управления хозяйственных обществ сделок, в утверждении которых иностранный инвестор пользовался своим правом голоса, то такие сделки согласно нормам действующего российского корпоративного законодательства могут оспариваться не как ничтожные, а лишь как оспоримые и могут оспариваться лишь самими хозяйственными обществами или их акционерами (участниками), но никак не ФАС. По крайней мере п. 2 ст. 166 ГК предусматривает, что «требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Кодексе», а ГК права оспаривать соответствующие сделки хозяйственных обществ в рамках действия Закона N 57-ФЗ ФАС не предоставил. ——————————— <28> По крайней мере так считает большинство специалистов в сфере российского корпоративного права, и мы с такой точкой зрения согласны. <29> До вступления 21 октября 2009 г. в силу Федерального закона от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» такой срок составлял шесть месяцев.
Сам подход Закона N 57-ФЗ представляется непродуманным: ведь ни собственно собрание, ни одобренная им сделка закону сами по себе не противоречат, если в собрании принимал участие иностранный инвестор, который на этот момент еще не был лишен права голоса решением суда, поэтому нет оснований считать их недействительными. Если же собрание состоялось после вынесения судом вступившего в законную силу решения о лишении иностранного инвестора права голоса и несмотря на это иностранный инвестор в собрании участвовал и голосовал, то одобренная с помощью его голосов сделка может рассматриваться как ничтожная. Но зачем тогда специально предоставлять ФАС право на предъявление иска о ее оспаривании, ведь согласно п. 2 ст. 166 соответствующий иск может быть предъявлен любым заинтересованным лицом. И наконец, Закон N 57-ФЗ никак не объясняет, в какой суд следует обращаться ФАС при оспаривании сделок. С момента вступления 21 октября 2009 г. в силу Федерального закона от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» иски акционеров (участников) компаний об оспаривании сделок должны рассматриваться только в государственном арбитражном суде по месту нахождения самой компании, однако ФАС таким акционером (участником) не является и непосредственно на него новеллы, внесенные Законом N 205-ФЗ в части подсудности дел об оспаривании сделок, не распространяются, хотя, скорее всего, суды по месту нахождения компаний, чьи акции были куплены иностранным инвестором, будут готовы их рассматривать.
De lege ferenda
Получается, что нормы Закона N 57-ФЗ, скорее всего, заранее обречены на то, что останутся без применения иностранными судами и арбитражами (так как российский закон не может ограничивать сделки между иностранными частными лицами, имеющие к России лишь косвенное отношение) и будут применяться лишь российскими судами, которые при этом закроют глаза на многочисленные коллизии между этим Законом и нормами российского законодательства о недействительности сделок, нормами корпоративного законодательства и процессуального законодательства… Такой результат неслучаен. Во-первых, незачем было российскому законодателю пытаться распространять нормы своего права на иностранных лиц и сделки между ними, поэтому вряд ли положения Закона N 57-ФЗ будут расценены иностранными судами и арбитражами в качестве сверхимперативных. Во-вторых, возврат к административному согласованию <30> частноправовых сделок, которое может быть дано или в котором может быть отказано по усмотрению Правительственной комиссии, никак не способствует привлечению в Россию иностранных инвесторов, причем в сферу реального сектора экономики, а не спекулятивных биржевых инвестиций. Закон нуждается в серьезной переработке. ——————————— <30> Такой механизм существовал в рамках основательно забытого Постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. N 49.
Разумеется, мы никак не отрицаем необходимость контроля со стороны государства за инвестициями, которые имеют прямое отношение к безопасности и стабильности России. Прежде всего речь идет об оборонных предприятиях, производящих товары, изъятые из оборота или ограниченно оборотоспособные. Но в принятии этого Закона не было бы никакой необходимости, если бы Правительство следовало логике ГК и оставило бы эти предприятия в форме унитарных или казенных предприятий. Когда же они были превращены в акционерные общества, сама корпоративная сущность которых направлена на быстрое привлечение сторонних инвестиций, между необходимостью государственного контроля и потребностью в привлечении инвестиций возникло внутреннее противоречие, которое нельзя решить усилиями одной лишь Правительственной комиссии. В своем нынешнем виде Закон N 57-ФЗ не столько защищает российскую экономику от происков врагов, сколько бьет по интересам российских компаний, закладывающих свои акции в обеспечение привлеченных на Западе кредитов. В рамках этого Закона кредиторы не могут ни свободно стать собственниками заложенных акций, ни продать их, что в итоге снижает кредитоспособность российских компаний, не имеющих никакого отношения к безопасности страны <31>. Кроме того, неудачные формулировки Закона N 57-ФЗ уже породили основания для расширительного толкования его норм, причем Правительственной комиссии пришлось поручать руководству ФАС функции по его толкованию и даже видоизменению <32>. В сложившихся в мировой экономике условиях России не выжить за новым «железным занавесом» — именно эта мысль, сформулированная в цитате, которой открывается настоящая статья, должна быть положена в основу переработки Закона N 57-ФЗ. ——————————— <31> О залоге акций российских компаний, торгующих продуктами питания, см.: Бусько К. Х5 побилась об заклад // Коммерсант. 2008. 10 окт. N 184(4001). <32> ФАС: банки могут продавать активы иностранцам без одобрения Правительства // www. gazeta. ru/news/lenta/2008/10/10/n_1281262.shtml.
На многочисленные вопросы о взаимодействии норм Закона N 57-ФЗ с другими нормами российского права, поставленные выше, и на момент завершения этой статьи ответов нет, хотя с момента его вступления в силу прошло полтора года. Просто все споры иностранных инвесторов с Правительственной комиссией не выходят за рамки кабинетов высоких должностных лиц, к чему, наверное, и стремились авторы Закона. Поэтому отсутствует и судебная практика. Единственным же судебным делом, в котором фигурирует Закон N 57-ФЗ, пока стал иск иностранного инвестора ТГК-4 о недействительности сделанной им оферты о выкупе акций миноритариев ТГК-4, причем никто не скрывает, что этот «инвестор» на самом деле принадлежит российскому гражданину Михаилу Прохорову. Причем еще до завершения судебных баталий высокопоставленный представитель Правительства заявил, что ссылки иностранного инвестора на Закон N 57-ФЗ не должны избавлять его от исполнения принятых им на себя коммерческих обязательств <33>. Действительно, этот Закон принимался совсем с другими целями. ——————————— <33> Сечин против Прохорова // Московский комсомолец. 2009. 2 июля.
