НАСТОЯЩЕЕ И БУДУЩЕЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
И. В. РЫКОВА
Франчайзинг в России в 2011 г. вырастет на треть, прогнозирует Российская ассоциация франчайзинга. В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии. Группой депутатов был предложен проект Федерального закона N 392449-5 «О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации», направленный на развитие франчайзинга. Какие изменения содержит законопроект? Об этом расскажет председатель подкомитета по франчайзингу Комитета Торгово-промышленной палаты РФ по развитию потребительского рынка, генеральный директор ООО «Правовой сервис «ФАРН» Инга Викторовна Рыкова.
Проблемы правоприменения
С 2008 г. вступил в действие раздел VII части IV ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». Одновременно вступили в действие изменения в главу 54 ГК РФ «Коммерческая концессия». До принятия части IV большая часть обсуждений главы 54 ГК РФ была посвящена вопросам правомерности передачи фирменного наименования и коммерческого обозначения по договору, двойной регистрации договора, неоправданно длительных сроков регистрации в федеральном органе исполнительной власти, ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, условиям заключения договора на новый срок. С введением в действие части IV ГК РФ фирменное наименование может принадлежать только одному лицу, и соответственно распоряжение исключительным правом (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Много проблем возникало также с передачей права на коммерческое обозначение по договору коммерческой концессии. Отсутствие юридического термина в других нормах закона приводило к непризнанию судами юридического факта и соответственно к ничтожности заключенных договоров, основным правом в которых было коммерческое обозначение, а не фирменное наименование. В законе не было определено понятие «коммерческое обозначение», не был установлен механизм возникновения и защиты права, соответственно «коммерческое обозначение» как правовая категория не существовало. Это влекло весьма важные последствия и для правообладателя, и для пользователя. Например, по искам об установлении юридического факта использования коммерческого обозначения в деятельности заявителя и необходимости передать его по договору коммерческой концессии суды исходили из того, что в российском праве отсутствует норма, которая регулирует отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений. В части IV ГК РФ коммерческому обозначению посвящен § 4 (ст. 1538 — 1541) ГК РФ. В соответствии со ст. 1538 ГК РФ коммерческие обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации своего предприятия любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1539 ГК РФ), правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии. Безусловно, положительной стороной введения новых норм явились указание на коммерческое обозначение и правовая возможность передачи права на его использование по договору коммерческой концессии.
Нерешенные вопросы
При этом нерешенными остаются некоторые важные вопросы. Во-первых, в законе не раскрыт термин «коммерческое обозначение» и соответственно остались за рамками законодательства формы коммерческого обозначения. Неясно, что может быть коммерческим обозначением — только фирменное наименование (п. 1 ст. 1476 ГК РФ) (что само по себе странно, так как фирменное наименование включает в себя указание на организационно-правовую форму (п. 2 ст. 1473) и его отдельные элементы (п. 1 ст. 1476)) или другое слово, символ или любое обозначение. Во-вторых, проблематичным является установление наличия коммерческого обозначения у юридического лица или предпринимателя и соответственно возможность передачи его по договору, а также доказывание приоритета возникновения права. В-третьих, согласно ст. 1539 ГК РФ коммерческое обозначение обязано соответствовать двум основным признакам: — оно должно обладать достаточными различительными признаками; — его употребление правообладателем должно являться известным в пределах определенной территории. Действие коммерческого обозначения необязательно распространяется на всю территорию РФ. Подтверждением этому может служить п. 6 ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которым в целях защиты своих исключительных прав обладатель может требовать «либо полного или частичного запрета на использование <…> коммерческого обозначения», а под запретом в отношении коммерческого обозначения понимается «запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности». Таким образом, исключительное право на коммерческое обозначение в России носит достаточно неопределенный характер, поскольку распространяется на определенную территорию (масштаб которой неизвестен), и данное право может быть прекращено в отношении видов деятельности, что вступает в противоречие с п. 1 ст. 1538 ГК РФ. Дело в том, что коммерческое обозначение используется для индивидуализации предприятий по смыслу п. 1 ст. 132 ГК РФ как имущественного комплекса, признаваемого недвижимостью, а не деятельности (производства товаров, оказания услуг), средством идентификации которых является товарный знак или знак обслуживания (ст. 1477 ГК РФ). В-четвертых, ст. 1540 ГК РФ установлены правила действия исключительного права на коммерческое обозначение в пространстве и во времени. Такое право используется для индивидуализации предприятия, находящегося на территории РФ, и прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Еще одна важная поправка, внесенная в главу 54 ГК РФ, — изменение характера передачи права на товарный знак с факультативного на обязательный и соответственно обязательная регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте. До введения в действие изменений в ГК РФ договор подлежал обязательной регистрации в налоговом органе, не являлся ничтожным до регистрации, стороны не могли ссылаться на него только в отношениях с третьими лицами, при этом срок регистрации в налоговом органе не превышал семидесяти дней. Если в договоре содержалось охраняемое право (например, товарный знак), то договор подлежал еще одной регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (ст. 1028 ГК РФ). Длительный характер регистрации в Роспатенте, по существу, не позволял сторонам вступить в правоотношения по договору коммерческой концессии, так как до этой регистрации договор считался ничтожным. Поэтому значительное количество правообладателей заключали два договора: коммерческой концессии и лицензионный. Последний использовали те правообладатели, которые передавали конкретное охраняемое право. Срок окончания действия передаваемого по лицензионному договору права влиял не на срок действия договора коммерческой концессии, а только на лицензионный договор, продление срока которого (а впоследствии по требованию Роспатента — его перезаключение) не влияло на отношения сторон по договору коммерческой концессии. С введением новых норм договор коммерческой концессии является ничтожным до момента регистрации в Роспатенте. Срок ее формально не установлен и потому может быть достаточно длительным, что не стимулирует использование таких договоров.
Обсуждаем законопроект
С учетом сказанного возникла необходимость внесения изменений в главу 54 ГК РФ. Группой депутатов был предложен проект Федерального закона N 392449-5, которым предусмотрены следующие изменения в части передаваемых прав и сроков регистрации. По договору коммерческой концессии может быть передан товарный знак, знак обслуживания и/или коммерческое обозначение (п. 1 ст. 1027), если в соответствии с таким договором предоставляется право использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, в отношении которых разделом VII настоящего Кодекса предусмотрена обязательная государственная регистрация договоров о предоставлении права использования таких результатов или средств (п. 2 ст. 1028). При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. Также устанавливается срок государственной регистрации договоров — не более одного месяца со дня представления договора и других документов, необходимых для регистрации. В общем, при условии внесения необходимых изменений в часть IV ГК РФ относительно коммерческого обозначения и сроков регистрации лицензионных договоров можно будет исполнять права и обязанности по договору коммерческой концессии непосредственно после его подписания. Эти изменения позволят заключать договор коммерческой концессии и исполнять права и обязанности непосредственно после его подписания, что снизит риски возможной недобросовестности сторон, а также положительно повлияет на экономику организаций как правообладателя, так и пользователя. При этом следует учитывать большую вероятность возникновения других рисков. Например, рисков для правообладателя в части возможности масштабного расширения с использованием права на коммерческое обозначение и его защиты как объекта интеллектуальной собственности; для пользователя — в части возможности установления фактического наличия коммерческого обозначения и защиты своих прав как добросовестного пользователя. Также отметим, что в предложенных поправках в п. 1 ст. 1027 в качестве первого права в комплексе исключительных прав, подлежащих передаче по договору коммерческой концессии, назван «товарный знак», после него (через запятую) — «знак обслуживания», а далее «и/или коммерческое обозначение». Между тем по смыслу ст. 1477 «товарный знак» и «знак обслуживания» не являются полностью равнозначными понятиями, и в правоприменительной практике может быть расценено, что союзы «и/или» относятся только к знаку обслуживания, а товарный знак останется основным правом, то есть существенным условием договора коммерческой концессии. На наш взгляд, эти на первый взгляд незначительные союзы «и/или» во избежание возможных правовых рисков необходимо поставить между словами «товарный знак» и «знак обслуживания». Вполне логичным является предложенное в законопроекте использование любых видов платежей — и фиксированных разовых, и периодических. Они давно используются как в международной, так и в российской деловой практике. Достаточно серьезные изменения предложены депутатами в ст. 1033 ГК РФ, в частности, предусмотрены следующие дополнительные ограничения по договору. «Обязательство пользователя реализовывать товары, работы или услуги (перепродавать товары), произведенные либо оказываемые с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав, по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, работ или услуг под товарными знаками или коммерческими обозначениями других правообладателей; обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории». Также данной статьей предусмотрено исключение недопустимых условий, в силу которых: «- правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; — пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории».
Некоторые выводы
Давая общую оценку предложенным изменениям, начнем с исключения недопустимых действий. Конечно, с точки зрения правообладателей такие изменения привлекательны для обеспечения организованной системы распределения. Однако полное исключение запретов означает в данном случае следующее. Во-первых, неравное положение сторон, самостоятельно несущих риски коммерческой деятельности (правообладателя и пользователя). Во-вторых, ограничение покупателей в приобретении товара. В-третьих, ограничение конкуренции, что противоречит принципам конкурентного права. Например, в Европейском союзе несмотря на принятие ряда исключений (допустимых действий) для вертикальных соглашений в действующих Регламентах предусмотрены ценовые ограничения и недопустимость ограничений прав покупателей. Возможно, эти условия и стоит исключить из 54-й главы ГК РФ, но при этом они сохранятся в антимонопольном законодательстве и других законах, например в Законе «Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». Исходя из сказанного, необоснованным является предложение по установлению цен: они не могут быть жестко регламентированы правообладателем. При этом следует учесть, что рекомендованные цены законодательством не запрещены. Предложенное обязательство для пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, работ или услуг под товарными знаками или коммерческими обозначениями других правообладателей, на наш взгляд, справедливо. Дело в том, что для правообладателя ст. 1033 ГК РФ предусмотрены ограничения в части предоставления аналогичных комплексов прав другим лицам на закрепленной за пользователем территории либо необходимости воздерживаться от собственной аналогичной деятельности. И если это условие для правообладателя будет включено в договор коммерческой концессии, то его конкурентные возможности, а также репутация марки на определенной территории будут во многом определяться действиями пользователя. При этом следует обратить внимание, что коммерческое обозначение по смыслу закона является средством индивидуализации предприятия, а не товара. Достаточно долго обсуждается ст. 1035 ГК РФ. Согласно п. 1 данной статьи пользователю принадлежит право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Поскольку норма носит императивный характер, правообладатель обязан заключить договор по желанию пользователя, соблюдая все без исключения условия прекратившего действие договора, или в соответствии с п. 2 указанной статьи реализовать свое право на отказ в заключении договора без права в течение трех лет заключения аналогичных договоров (коммерческой концессии, коммерческой субконцессии) на территории, на которой действовал пользователь, или предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. Из текста статьи видно, что законодатель пытался защитить пользователя, что, безусловно, логично, поскольку большинство пользователей являются представителями малого бизнеса. При этом, если мы допускаем, что по условиям договора коммерческой концессии платежи состоят из двух частей: единовременный (невозвратный) взнос и роялти, то те же условия означают повторную уплату единовременного взноса, который, как правило, достаточно велик, что нельзя считать защитой пользователя. Если рассматривать вопрос с точки зрения правообладателя, то заключение договора на тех же условиях не всегда экономически целесообразно, поскольку изменению подлежит как внешняя среда, так и условия функционирования предприятий. На наш взгляд, некоторые ограничения для входа правообладателя на территорию, на которой действовал надлежащим образом исполнивший условия договора коммерческой концессии пользователь, а также возмещение правообладателем понесенных пользователем убытков, связанных с незаключением нового договора, должны быть законом предусмотрены. В проекте рассматриваемых нами изменений в п. 1 ст. 1035 ГК РФ за пользователем сохраняется преимущественное право заключения договора на новый срок, но добавлено «при прочих равных условиях». Что это означает, мы можем только предполагать, а остальное будет зависеть от правоприменительной практики. В пункте 2 названной статьи за правообладателем сохраняется право отказать пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок «при условии, что пользователь по прекратившемуся договору отказался от заключения договора на новых условиях, на которые согласен другой пользователь». Каких-либо ограничений для правообладателя не предусмотрено. Пока ощущается некоторая незаконченность проекта этой статьи. Первое, что приходит в голову, — это риски для пользователя, включая возможные поглощения организаций пользователей, особенно в случаях, если пользователь «привязан» к ограниченной территории. Если же пользователю по первоначальному договору представлены права на большую территорию и с правом заключения договоров субконцессии, то серьезные риски возникают не только у первого, но и у второго пользователя. Несмотря на то что мы можем констатировать возможное исключение утраты территории для правообладателя при незаключении с пользователем нового договора коммерческой концессии на тех же условиях, представляется, что над этой статьей надо серьезно подумать.
