Ипотека здания или сооружения является одним из наиболее надежных и, как следствие, желательных способов обеспечения обязательств по кредитному договору. Данный способ гарантировать исполнение обязательств заемщика мог бы претендовать на лидирующие позиции. Но к сожалению, серьезным препятствием для этого служит отсутствие однозначности в понимании отдельных положений законодательства, посвященных ипотеке.
Если отсутствует запись в ЕГРП
Наверное, наибольшее количество дискуссий вызвали положения о необходимости одновременной ипотеки здания/сооружения и прав на земельный участок под ним, предусмотренные ст. 340 ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ и ст. 69 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 17.06.2010) «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Изначально законодатель исходил из принципа единства судьбы зданий/сооружений и земельных участков, необходимых для их использования, закрепив его в п. 5 ч. 1 ст. 1 ЗК РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ. Как его последовательное воплощение можно рассматривать нормы ст. ст. 340, 552 ГК РФ (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ, ст. 35 ЗК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ.
Однако если переход прав на земельный участок при их наличии у продавца по договору купли-продажи (ст. 552 ГК РФ) происходит по умолчанию в силу закона независимо от наличия условий об этом в договоре, то в случае с ипотекой передача в обеспечение здания предполагает необходимость выяснения факта наличия прав на земельный участок и внесения соответствующих положений об ипотеке этих прав в договор. Именно эта формулировка нормы об ипотеке, содержащаяся в ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ, указывающая на возможность признания договора недействительным, породила длительные споры и различия в толковании, которые и в настоящее время не пришли к своему логическому завершению.
Правоприменительная практика в первый период шла по пути прежде всего буквальной трактовки положений ст. 340 ГК РФ. Юридические службы кредитных организаций исходили из необходимости обязательного оформления в обеспечение либо права аренды, либо права собственности на земельный участок при ипотеке здания, его занимающего. В отсутствие прав на землю здание/сооружение в ипотеку не принималось.
Позднее появилось разъяснение в п. 45 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, которое указывает на то, что, если залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Впоследствии данное разъяснение применялось к тождественной норме ст. 69 Закона N 102-ФЗ, принятого уже после публикации вышеуказанного Постановления. Нельзя сказать, чтобы этот документ внес полную ясность. Скорее наоборот, обозначил проблему выявления наличия или отсутствия прав на земельный участок под закладываемым зданием.
С ипотекой прав из договора аренды на земельный участок, заключенного на срок более года, ситуация более или менее понятна, так как в силу п. 2 ст. 26 ЗК РФ данный договор подлежит государственной регистрации, сведения о наличии такого права содержатся в ЕГРП и могут быть почерпнуты в выписке о правах и обременениях на земельный участок.
Проблема возникает с установлением права аренды из договора, заключенного на срок менее чем 1 год и впоследствии продленного на таких же условиях или продленного на неопределенный срок, так как данные договоры не подлежат государственной регистрации в силу положений закона и с учетом толкования о регистрации этого вида договоров, изложенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 (п. 10).
Тот же судебный акт в п. 6 указывает на то, что внесению в ЕГРП подлежат права аренды, возникшие исключительно на основании договора, а, например, если к покупателю недвижимости переходит на основании закона право аренды земельного участка под зданием, то сведения о переходе этого права регистрации уже не подлежат.
Таким образом, если запись в ЕГРП о правах собственника закладываемого здания на земельный участок под ним отсутствовала, то многие кредитные организации рассматривали данную ситуацию как юридический риск и препятствие для принятия такого обеспечения, так как нельзя было исключить выявления права аренды, не подлежащего регистрации, а следовательно, было возможно признать данный договор ипотеки недействительным на основании несоответствия требованиям ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона N 102-ФЗ.
Как избавить банки от правовых рисков
Правоприменительная практика все больше стала склоняться к точке зрения, в соответствии с которой правовые риски можно было исключить полностью при конструкции обеспечительного договора, где в качестве объекта выступали сами здания/сооружения и обязательно право собственности на земельный участок под ними либо право аренды из договора на срок год и более или на срок менее года.
При оформлении последних принимались во внимание рекомендации по использованию понятий «ипотека» и «залог» с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в информационном письме от 28.01.2005 N 90 (п. 10).
Согласно этому разъяснению права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, который не подлежит государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. С учетом ранее изложенного при ипотеке здания термин «залог» применялся к правам аренды земельного участка под зданием из договора, не подлежащего регистрации, а понятие «ипотека» использовалось только по отношению к правам аренды, сведения о которых должны быть внесены в ЕГРП.
Необходимо отметить, что при залоге права аренды из краткосрочного договора, на общий срок которого предоставлялось в обеспечение здание с правами на участок под ним, также ограничивались сроком действия договора аренды. А это, в свою очередь, исключает предоставление так называемых длинных денег (столь важных для развития бизнеса) посредством заключения кредитного договора (основной сделки) на длительный срок. Порождаемое этим обстоятельством отсутствие стабильности также мало отвечает реалиям экономической жизни и потребностям субъектов предпринимательской деятельности. Однако этот подход уже просуществовал долгое время и продолжает применяться по сей день.
Наглядным примером может служить Постановление ФАС МО от 17.11.2010 N А41-42058/09, где суд указывает на возможность предоставления в обеспечение в одном договоре ипотеки здания/сооружения и залога права аренды, а также на то, что данная правовая конструкция является надлежащим выполнением императивных предписаний, содержащихся в ст. 340 ГК РФ, и обеспечивает действительность договора ипотеки.
Но параллельно с этой уже давно устоявшейся практикой намечается и другая тенденция в применении судами тех же самых положений законодательства. Так, ФАС МО в Постановлении от 26.03.2007 N КГ-А40/1895-07 рассматривает разъяснения, изложенные в п. 10 информационного письма ВАС РФ N 90, как указания на разграничения о том, какие именно права аренды могут выступать в качестве предмета ипотеки, а какие — исключительно в качестве предмета залога.
Кроме того, ФАС МО делает вывод, что если у залогодателя отсутствовала возможность с соблюдением требований закона передать в залог по договору ипотеки не зарегистрированное в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. п. 1, 5 ст. 5 Закона N 102-ФЗ), право аренды на земельный участок, расположенный под зданием, переданным в ипотеку, то требования ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ являются невыполнимыми и не подлежат применению в такой ситуации. Аналогичные выводы сделаны в Постановлении ФАС ВВО от 19.08.2010 N А38-6761/2009.
Данный подход, конечно, заметно упрощает исследование документов на объекты недвижимости, предлагаемые в обеспечение. Выписка из ЕГРП о правах и обременениях на земельный участок, занимаемый зданием/сооружением, в этом случае может дать однозначный и исчерпывающий ответ о необходимости оформления ипотеки прав на землю: права на земельный участок будут выступать объектом ипотеки, только если они зарегистрированы в ЕГРП. В случае отсутствия зарегистрированных прав ипотека невозможна и требования ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ применению не подлежат.
Такая позиция судов могла бы не только избавить банки от правовых рисков, возникающих при принятии в ипотеку зданий/сооружений, находящихся на земельном участке, не имеющем записей в ЕГРП о правах и обременениях на него, но и устранила бы ограничения по срокам предоставления кредита, существующие при принятии в обеспечение зданий и сооружений, собственник которых пользуется земельным участком на основании краткосрочного договора аренды.
Но пока данный подход не является общераспространенным. Наглядным подтверждением этому служит Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8354/10, в котором Суд, исследуя вопрос о договоре ипотеки, напрямую увязывает действительность договора с наличием у залогодателя права аренды, возникшего в силу закона (то есть права, не подлежащего регистрации).
Точка в запутанном вопросе
Дополнительным штрихом в этой картине стало недавнее Постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10, которое в п. 12 акцентирует внимание на необходимости выполнения предписаний, изложенных в ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ, но одновременно отмечает, что наличие в законе ограничения или запрета на ипотеку земельного участка под зданием не влечет за собой признания договора ипотеки здания/сооружения недействительным.
Следует или нет рассматривать этот подход как производную из общего правила о неприменении норм ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона N 102-ФЗ о недействительности договора ипотеки здания/сооружения без прав на землю, когда ипотека таких прав на земельный участок невозможна? Можно ли распространить этот подход на ситуацию с залогом прав аренды? На эти вопросы ответит время. На данный момент, к сожалению, необходимо признать, что точку в этом запутанном вопросе судебная практика сможет поставить еще не скоро.
Принимая во внимание значимость обеспечения в виде ипотеки и сроки, на которые она предоставляется, а также изменчивость судебной практики, можно предположить, что разрешить ситуацию смогут только изменения, внесенные на уровне закона.
Учитывая те беспрецедентные меры и денежные вливания в финансовую систему, которые государство было вынуждено предпринять в период кризиса в целях стимулирования кредитования, представляется, что преодоление барьеров в виде неоднозначных трактовок положений закона может выступать в качестве меры, пожалуй, не менее результативной, но требующей куда меньших затрат средств налогоплательщиков.
Остается только надеяться, что необходимость принятия мер наконец осознают, и уже в недалеком будущем обеспечением станут не некие воздушные замки с туманными правами на землю под ними, а ипотека недвижимого имущества, которая будет представлять собой стройную правовую конструкцию, основанную на однозначных формулировках норм закона и единообразии их судебного применения.
