(Бордунова С. А.) («Право и экономика», 2011, N 7)
ПРИВЛЕЧЕНИЕ ТРЕТЬИХ ЛИЦ ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ КОНТРАКТОВ
С. А. БОРДУНОВА
Бордунова Светлана Анатольевна, ведущий юрист ООО «Группа компаний «ОПТИМА». Соискатель кафедры гражданского и трудового права в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов». Специалист по гражданскому праву. Родилась 27 февраля 1981 г. в г. Свободный-18 Амурской области. Окончила Московский государственный индустриальный университет. Автор следующих статей: «Правовая практика защиты конкуренции субъектами естественных монополий» (Право и образование. 2008. N 9); «О необходимости изменений и дополнений в Закон N 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Цивилизация знаний: глобальный и инновационный выбор России: труды десятой Международной научной конференции, Москва, 24 — 25 апреля 2009 г.); «О некоторых проблемах применения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Право и экономика. 2009. N 1).
В статье анализируется сложившаяся практика по привлечению третьих лиц при исполнении государственного контракта. Автор рассматривает действующее законодательство и применение на практике исполнения государственного контракта с привлечением субподрядчиков, предлагает собственные пути решения проблем, которые возникают в связи с исполнением государственных контрактов с привлечением третьих лиц.
Ключевые слова: государственный контракт, посредники, заказчик, субподрядчик, исполнитель, Закон о размещении заказов.
Involvement of third parties into the discharge of state contracts S. A. Bordunova
The common practice of involvement of third parties into the discharge of state contract is analyzed in the article. The author considers current legislation and enforcement practice of state contracts with the involvement of subcontractors and offers his own suggestions regarding the solution of problems which arise in connection with the execution of state contracts involving third parties.
Key words: state contract, intermediaries, customer, subcontractor, executor, Federal Law on placement of orders.
С момента вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов), и особенно в последнее время, вопросам государственных и муниципальных закупок со стороны государственной власти и общества уделяется особое пристальное внимание. Соблюдение процедур размещения заказов, их прозрачность напрямую связывают с эффективностью государственного управления и целевым расходованием бюджетных средств, рассматривают как меры противодействия коррупции. В связи с этим Закон о размещении заказов претерпевает новые изменения. Развитие законодательства о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд активизирует отношения по проведению государственными органами конкурсных (аукционных) процедур в целях определения лучшего поставщика товаров (работ, услуг) и заключения с ним государственного контракта. Одним из важных условий любого государственного контракта является возможность исполнителя (подрядчика) по государственному контракту привлекать для исполнения своих обязательств третьих лиц (субподрядчиков, субисполнителей) [1]. В Законе о размещении заказов нет запрета на привлечение субподрядных организаций для участников конкурсов (аукционов), поскольку, кроме требований к участнику, перечисленных в п. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов, иные требования устанавливаться не могут. Законодательство Российской Федерации четко ограничивает способы размещения заказов, т. е. возможные процедуры, исключительно в результате проведения которых могут быть заключены государственный и муниципальный контракты. В результате порядок заключения государственного контракта в каждом конкретном случае имеет свои особенности. Как правило, заказываемые государством работы (услуги) носят сложный и комплексный характер, что требует от исполнителя в целях надлежащего и своевременного выполнения своих обязательств привлечения третьих лиц. Сложнее обстоит дело с подрядными работами для государственных и муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд заключается на основе Закона о размещении заказов. Для подрядчика одним из важных условий любого государственного контракта является возможность подрядчика по государственному контракту привлекать для исполнения своих обязательств субподрядчиков. Иногда в конкурсной документации на заключение государственного и муниципального контракта заказчиком устанавливается требование к участнику размещения заказа об обязательном указании конкретных субподрядных организаций, с которыми может быть заключен соответствующий субподрядный договор. Необходимо особо подчеркнуть, что требование заказчиком от участника размещения заказа указания перечня субподрядных организаций не соответствует Закону. По данному вопросу есть специальные разъяснения ФАС России <1>. В соответствии с указанным письмом ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов содержит исчерпывающий перечень требований к содержанию заявки на участие в конкурсе. Согласно ч. 4 указанной статьи требовать от участника размещения заказа иное не допускается. Аналогичные требования применяются к аукционам. ——————————— <1> См.: письмо ФАС России от 16 октября 2008 г. N АЦ/26667 «По вопросу возможности установления в конкурсной документации требования об указании участниками размещения заказов в составе заявок на участие в конкурсе конкретных соисполнителей работ в случае их привлечения».
Таким образом, заказчик не вправе обязывать участника размещения заказа указывать в заявке на участие в конкурсе сведения о привлекаемых им субподрядчиках. Логично предположить, что участник размещения заказа не может знать точные число и наименования третьих лиц, которых надо привлечь. Особенно это касается сложных, многоэтапных работ. С моей точки зрения, для выполнения целей Закона о размещении заказов необходимо в законодательном порядке ввести обязательства сторон указывать в государственном контракте наименования организаций, которые исполнитель собирается привлекать в качестве третьих лиц при выполнении работ по государственному контракту. Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о государственном контракте на выполнение работ. Относительно договора оказания услуг предлагаю ввести прямой запрет на привлечение третьих лиц при исполнении государственного контракта. Введение указанных норм необходимо для того, чтобы из сложившейся практики исчезла многоступенчатая цепочка посредников, которые не имеют отношения к выполняемым работам (услугам). В настоящее время посредники вклиниваются в исполнение государственного контракта с целью наживы. Исходя из существующих норм Закона о размещении заказов и практики, любой участник размещения заказа, прошедший тщательный отбор государственным заказчиком и победивший в государственном конкурсе или аукционе, может привлечь любого субподрядчика на выполнение работ, оказание услуг по государственному контракту. При этом субподрядчики не согласовываются с государственным заказчиком. Зачастую заказчик не в курсе, какая организация выполняет работы (оказывает услуги) по государственному контракту, чего быть, естественно, не должно. В этом случае одна из самых главных целей Закона о размещении заказов, а именно гарантированное качественное и квалифицированное исполнение государственного контракта исполнителем, теряет свою актуальность. В соответствии с п. 2 ст. 706 ГК РФ ответственность за исполнение контракта перед заказчиком будет нести победитель торгов, но даже при возмещении убытков при возможном причинении вреда заказчику цель контракта не будет достигнута. При существующих нормах Закона относительно «молчаливого» разрешения на привлечение третьих лиц возникают вопросы целесообразности проведения конкурсов (аукционов). Кроме того, за установление в конкурсной документации запрета на привлечение субподрядных организаций заказчик будет нести административную ответственность. В указанном письме ФАС России обращает внимание, что в соответствии с ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ за установление должностным лицом государственного или муниципального заказчика требований, не предусмотренных законодательством о размещении заказов к представлению участниками размещения заказа заявки на участие в конкурсе (аукционе) документов и сведений, предусмотрена административная ответственность. В случае если в Закон о размещении заказов ввести императивные нормы о согласовании третьих лиц при выполнении работ и запрете на привлечение третьих лиц для оказания услуг при исполнении государственного контракта, указанные нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях не будут требовать корректирования. Особо следует подчеркнуть, чтобы избежать коррупционной деятельности чиновников, норма, введенная на запрет к привлечению третьих лиц при выполнении работ, оказании услуг при исполнении государственного контракта, должна быть именно императивной, а не диспозитивной. Только в этом случае можно предположить, что запрет на привлечение субподрядчиков будет реализован на практике. Во избежание ограничения права и возникновения коллизий между Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов соответствующие изменения и дополнения о согласовании и запрете при выполнении государственного и муниципального контракта привлекать субподрядные организации необходимо вносить прежде всего в Гражданский кодекс РФ. Договорные связи в субподрядных отношениях предполагают существование двух вариантов обязательственных связей: генподрядчик — субподрядчики. Этот вариант является наиболее распространенным; генподрядчик — субподрядчики — подсубподрядчики. Такая сложная договорная конструкция характерна в целом для договора строительного субподряда, который может предусматривать выполнение субподрядчиком технически сложных строительных действий, требующих специальных познаний в различных отраслях строительства. На практике результаты работ, выполняемых при такой цепочке, часто являются некачественными и не до конца завершенными. Впоследствии выясняется, что представители строительной компании, которая была объявлена победителем конкурса, даже не посетили объект строительства. Понимание сущности исполнения обязательства должника по государственному контракту третьим лицом можно также рассмотреть на примере оказания правовых и экспертных услуг, предполагающих привлечение разных специалистов (юристов, экспертов, адвокатов), обладающих знаниями и опытом в соответствующих областях права. Юридические и экспертные услуги, оказываемые по государственному контракту, могут заключаться в письменных отчетах, справках, проектах документов правового характера. Для своевременного и надлежащего исполнения своих обязательств по государственному контракту исполнитель привлекает к оказанию юридических (экспертных) услуг третьих лиц (консультантов, экспертов, адвокатов), не являющихся сотрудниками исполнителя. В одних случаях подготовленные третьими лицами заключения (письменная консультация, проекты документов) передаются исполнителем государственному заказчику в составе отчетной документации без каких-либо изменений. В других случаях подготовленные третьими лицами документы (письменная консультация, проекты документов, анализ законодательства) исполнитель может перерабатывать и на его основе оформить конечный результат (заключение, справка, разъяснение, отчет), который затем передается государственному заказчику в составе отчетной документации. Если подготовленный третьими лицами результат (письменная консультация, проекты документов, анализ законодательства) перерабатывается исполнителем и на его основе исполнитель готовит свой конечный результат (заключение, справка, разъяснение, отчет), который затем передается заказчику в составе отчетной документации, такая деятельность исполнителя по использованию знаний, работы третьих лиц не влечет негативных последствий. Во втором случае возникает похожая ситуация, как и с договором на выполнение строительного подряда. Представители юридического лица, которое выиграло конкурс (аукцион) на оказание правовых услуг, по сути, могут не знать, о каких именно услугах идет речь. Как было отмечено, в Законе о размещении заказов отсутствует прямое регулирование условий исполнения государственного контракта в части возможности привлечения исполнителем третьих лиц для выполнения работ по контракту. С учетом отсылки, содержащейся в ст. 2 и ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов, законодатель предлагает руководствоваться общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств третьим лицом и о подряде. В соответствии с п. 1 ст. 313 ГК РФ должник обладает правом возложить исполнение обязательства на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. Подрядные правоотношения, как правило, возникают по поводу крупных и особенно сложных работ и поэтому предполагают широкое участие в них третьих лиц, обладающих специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием для качественного выполнения видов работ, предусмотренных в договоре (государственном контракте). С учетом данного обстоятельства ст. 706 ГК РФ развивает общее положение, закрепленное в п. 1 ст. 313 ГК РФ, и предусматривает право подрядчика в любом случае привлекать для исполнения своего обязательства третьих лиц (субподрядчиков), если такая возможность прямо не исключена законом или условием договора подряда. В гражданско-правовой доктрине право подрядчика в любом случае привлечь к исполнению своих обязательств третьих лиц, если из Закона или договора не вытекает обязанность выполнить работу лично, получило название «принцип генерального подряда», который считается специфическим, индивидуализирующим признаком подрядных правоотношений [2, с. 503]. В статье 706 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за привлечение к исполнению своих обязательств третьих лиц в случае, если законом или договором такая возможность была запрещена и предполагалось личное исполнение подрядчиком своих обязательств. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ). При этом заказчику необходимо будет доказать наличие убытков от участия в исполнении договора подряда третьих лиц с учетом положений ст. 15 ГК РФ (реальный ущерб, упущенная выгода). В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Предметом договора услуг является совершение исполнителем определенных действий либо осуществление определенной деятельности (например, анализ бухгалтерской отчетности в рамках оказания аудиторских услуг, предоставление специальных знаний и сведений при оказании консультационных услуг и т. д.). Таким образом, результатом исполнения является полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществления определенной деятельности, который носит нематериальный характер в противоположность договору подряда, предполагающему наличие овеществленного результата работ. В противоположность договору подряда в договоре возмездного оказания услуг не применяется «принцип генерального подряда». В соответствии со ст. 780 ГК РФ исполнитель в любом случае обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Такой подход связан с существованием неразрывной связи нематериальных услуг с личностью оказывающего их лица [2, с. 4]. С учетом общих положений о подряде, к которым относится отсылка в ст. 783 ГК РФ, ответственность исполнителя за привлечение третьих лиц при оказании услуг заказчику наступает по правилам п. 2 ст. 706 ГК РФ: обязанность возместить убытки, причиненные заказчику участием субисполнителя в исполнении договора возмездного оказания услуг. При анализе норм Гражданского кодекса РФ о привлечении третьих лиц при выполнении работ и оказании услуг возникает несоответствие указанных норм Кодекса с Законом о размещении заказов. В соответствии с Гражданским кодексом РФ, несмотря на противоположные принципы регулирования, права подрядчика (право привлекать третьих лиц в любом случае, если иное не предусмотрено в договоре) и права исполнителя (обязательство должно исполняться в любом случае лично, если иное не предусмотрено в договоре) на привлечение третьих лиц, такое регулирование носит диспозитивный характер. Следовательно, Гражданский кодекс РФ дает заказчику право выбора разрешить исполнителю привлекать третьих лиц к исполнению договора или нет. Закон о размещении заказов не допускает такого права, запрещая устанавливать к участнику размещения заказа требования, кроме требований, перечисленных в п. 4 ст. 11 указанного Закона. В заключение следует отметить следующее. Факт разрешения привлечения субподрядных организаций при исполнении государственного контракта является недоработкой законодательства. Несомненно, согласование и запрет на привлечение посредников для исполнения государственного контракта возбудит общественный резонанс. Появится большое количество противников данных изменений, которые будут ссылаться на нарушение принципов свободы договора. Однако, если задачей государства и общества является использование норм данного Закона как пример борьбы с коррупцией, необходимо вводить нормы, которые позволили бы соблюдать Закон, а не искать в нем допустимые лазейки для чиновников. Для того чтобы избежать ограничения права и возникновения коллизий между Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов, нормы о запрете привлечения третьих лиц при выполнении государственного и муниципального контракта необходимо вносить прежде всего в Гражданский кодекс РФ.
Список литературы
1. Бордунова С. А. Правовая практика защиты конкуренции субъектами естественных монополий // Право и образование. 2008. N 9. 2. Гражданское право. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е. А. Суханова. 2-е изд. М., 2003.
