Размещение государственного и муниципального заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме

(Сатюков А. А.) («Право и политика», 2011, N 10)

РАЗМЕЩЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ЗАКАЗА ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ ОТКРЫТОГО АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ

А. А. САТЮКОВ

Сатюков Антон Алексеевич — соискатель Тюменского юридического института МВД России.

В настоящей работе раскрывается содержание процедуры размещения государственного и муниципального заказа путем проведения аукциона в электронной форме. Автор анализирует некоторые проблемы законодательного регулирования данной процедуры применительно к отдельным видам поставки товаров и выполнения работ.

Ключевые слова: юриспруденция, государство, муниципалитет, заказ, аукцион, форма, регулирование, процедура, товар, работа.

Placement of state and municipal contract by open auction in an electronic form A. A. Satyukov

Satyukov Anton Alekseevich — postgraduate student of the Tyumen State Institute of the MIA of Russia.

This article includes analysis of the contents of the procedure of placement of state and municipal contract by electronic auction. The author analyzes some problems, which are related to regulation of this procedure, as applied to various types of sale of goods and provision of services.

Key words: jurisprudence, state, municipality, order, auction, form, regulation, procedure, goods, work.

В июле 2010 года вступили в силу поправки в Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <1> (далее — Закон N 94-ФЗ), внесенные Федеральным законом от 05.05.2010 N 78-ФЗ <2>. В соответствии с этими поправками отныне основным способом размещения государственного заказа наряду с конкурсом становится электронный аукцион. ——————————— <1> Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30. Ч. 1. Ст. 3105. <2> Федеральный закон от 05.05.2010 N 78-ФЗ «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и статью 65 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2010. N 19. Ст. 2286.

Законом N 94-ФЗ (ст. 10) закреплены следующие возможные формы размещения государственного и муниципального заказа: — на торгах (в форме конкурса или аукциона); — без проведения торгов (в форме запроса котировок, у единственного поставщика, на товарных биржах). Основным способом размещения заказа являются торги, обойтись без них при заключении государственного или муниципального контракта можно только при наличии специальных условий. Товары же, работы и услуги, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам (соответствующий Перечень утвержден распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р) <3>, в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ должны закупаться исключительно на аукционах. Суть новеллы в том, что отныне размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, входящих в названный Перечень, осуществляется исключительно с использованием электронного аукциона — «…самого современного и прозрачного способа из всех форм аукционов и вообще из всех механизмов размещения госзаказа» <4>. ——————————— <3> Распоряжение Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р «О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона» // Собрание законодательства РФ. 2008. N 9. Ст. 884. <4> Казанцев Д. Интернет для госзаказа // ЭЖ-Юрист. 2010. N 30. С. 4.

На федеральных государственных заказчиков новый порядок распространяется с июля 2010 года, на региональных и муниципальных — с января 2011 г. Предполагается, что массовое распространение электронных торгов позволит повысить эффективность госзакупок и существенно сэкономить бюджетные средства при размещении заказа. Действительно, анонимность и прозрачность позволяют позиционировать электронный аукцион как самый совершенный и наименее коррупционный способ размещения государственного заказа. Согласно главе 3.1 Закона N 94-ФЗ электронный аукцион включает в себя следующие процедуры: 1. Потенциальный поставщик должен зарегистрироваться на электронной торговой площадке (ЭТП) и в день проведения аукциона зайти на нее, используя средства идентификации или электронной цифровой подписи. Оператор ЭТП обязан обеспечивать конфиденциальность информации об участниках аукциона. 2. В момент начала торгов участник может сделать свое ценовое предложение, не превышающее начальную (максимальную) цену контракта, воспользовавшись специальной формой на сайте. 3. Торги проходят на понижение цены контракта — в ходе торгов участники могут неоднократно подавать ценовые предложения в режиме онлайн. Шаг аукциона составляет от 0,5 до 1% начальной (максимальной) цены контракта. 4. Торги считаются завершенными, если через один час с момента их начала или последнего предложения по цене от участника не поступило предложения, предусматривающего более низкую цену. Если поступило несколько предложений с одинаковыми ценами, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее ранее других. 5. Победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта. 6. Выявляется участник, сделавший лучшее предложение по цене, следующее за предложением победителя: с этим участником должен быть заключен государственный или муниципальный контракт в случае, если сам победитель уклонится от заключения этого контракта. 7. Система ЭТП в течение нескольких минут автоматически формирует протокол с итогами торгов. Как полагает Д. Казанцев, при проведении электронного аукциона значительно сложнее (по сравнению с традиционными формами размещения заказа) организовать давление на участника торгов, обеспечить победу «нужного» подрядчика, списать на государственный контракт завышенную стоимость или реализовать иные схемы закупочных злоупотреблений: «С помощью сети Интернет доступ к размещению заказа в электронной форме получает более широкий круг потенциальных поставщиков, что увеличивает конкуренцию. При этом их местоположение не имеет значения. Использование современных коммуникационных технологий делает этот способ размещения заказа и самым дешевым: электронные площадки сводят к минимуму расходы заказчика на организацию закупок» <5>. ——————————— <5> Казанцев Д. Указ. соч. С. 4.

Стоит отметить, что такая мера, как введение обязательных электронных торгов, является передовой в сфере организации закупок для государственных и муниципальных нужд на постсоветском пространстве. Далеко не все государства — члены ЕврАзЭс закрепили в своем закупочном законодательстве данный способ размещения заказа. Так, даже при достаточно развитом законодательстве о госзакупках в Республике Казахстан электронные торги являются факультативным способом размещения заказа. Формирование единого экономического пространства и предполагаемая унификация законодательства стран-участниц в ряде отраслей, в том числе и в сфере госзакупок, дают основание предположить, что российская новелла станет стимулом для распространения электронных технологий на всем постсоветском пространстве. Однако в реальности едва ли может быть исключена практика, в соответствии с которой подрядчик обязан вернуть заказчику наличными до 30% цены контракта. Ведь выплата этих средств служит гарантией приема заказчиком выполненных по контракту работ независимо от того, есть ли в результатах этих работ недостатки. В противном случае заказчик может просто отказаться подписывать акт выполнения работ, ссылаясь на те или иные мелкие огрехи, даже если подрядчик выполнил работы добросовестно и в точном соответствии с техническим заданием. Таким образом, исполнитель поставлен практически в безальтернативные условия ограниченного финансирования при одновременной гарантии отсутствия серьезной проверки выполненных работ. В этой ситуации в процессе исполнения контракта он вынужден будет экономить на качестве работ — оно ведь все равно проверяться не будет. Не будем забывать, что победитель в аукционе должен и без того предложить минимальную цену контракта. А значит, при сохранении массового использования этой схемы даже после введения электронного аукциона можно будет говорить лишь об экономии бюджетных средств при осуществлении госзакупок, но не о повышении эффективности размещения заказа. Незаконное воздействие на поставщика все же может быть оказано. В частности, от победителя может требоваться уклонение от подписания контракта — с целью заключения этого контракта с «нужным» поставщиком, который сделал лучшее предложение по цене, следующее за предложением победителя. Особенно актуальна эта схема для электронного аукциона, при проведении которого планировалось участие лишь одного поставщика или же нескольких известных заказчику поставщиков, среди которых именно «нужный» должен был назвать лучшую, заранее определенную цену — к взаимному финансовому удовольствию сторон. При неожиданном же появлении независимого участника размещения заказа, предлагающего действительно минимальную цену контракта, эта схема может быть реализована только путем обеспечения уклонения победителя от подписания контракта. В то же время возможно и обратное воздействие, когда фирма-«однодневка», принимая участие в аукционе, выставляет цену, существенно ниже реальной стоимости товара, работы или услуги, то есть, по сути, демпингует. После этого, выиграв аукцион, данная фирма может предложить участнику аукциона, чья цена была второй по величине, свое уклонение от подписания контракта в обмен на определенное вознаграждение. Подобные случаи встречались на практике до вступления в силу главы 3.1 Закона N 94-ФЗ, но законодательные новеллы, к сожалению, не содержат механизмов защиты от подобной практики. Итак, даже самый современный инструмент размещения государственного и муниципального заказа при существующих обычаях делового оборота хотя и может служить целям развития законодательного регулирования закупочных механизмов, но едва ли способен свести на нет злоупотребления. Рассмотрим некоторые иные недостатки регулирования процедуры проведения аукциона в электронной форме. 1. Юридическая техника и язык Закона N 94-ФЗ. Иллюстрирующим примером может служить следующая норма ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ: «При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 — 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона». Полагаем, что данная юридическая конструкция неоправданно усложнена и недостаточно ясна для неспециалистов в области государственного и муниципального заказа, коими являются большинство участников конкурсов и аукционов. Зато для заказчиков, которые обладают достаточными познаниями в указанной области, подобные формулировки дают определенный простор в толковании норм, что может способствовать сохранению существующего уровня коррумпированности госзакупок. 2. Закон должен быть встроен в систему действующего законодательства, а не противоречить ей. Закон N 94-ФЗ запрещает расторжение контракта в одностороннем порядке, преследуя антикоррупционные цели. Одновременно с этим данный Закон устанавливает, что законодательство РФ основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из самого Закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, при этом нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать этому Закону (ч. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ). ГК РФ, наоборот, устанавливает, как известно, другую нормативную иерархию: «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов» — и далее: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (ст. 3 ГК РФ <6>). ГК РФ предусматривает возможность расторжения договора в том числе в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). ——————————— <6> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Налицо явная коллизия, приводящая на практике к ситуациям, когда заказчик или подрядчик даже при объективном изменении обстоятельств должен месяцами расторгать контракт через арбитражный суд, а невыполненную работу приходится либо выполнять самому заказчику, либо, если на это нет сил и средств, ждать, пока арбитражный суд расторгнет контракт, так как разместить новый заказ, пока не расторгнут все еще действующий, Закон N 94-ФЗ запрещает. Закон N 94-ФЗ устанавливает запрет изменения условий контракта в ходе его исполнения, что также противоречит ГК РФ (ст. 450, 451). На практике это означает следующее. Для заказчика: — недопустимость изменения условий в случае обнаружения ошибок по условиям контракта (например, цены) на стадии направления проекта контракта победителю; — невозможность учета возникающих в ходе исполнения контракта потребностей и адаптации контракта к изменившимся условиям его реализации; — невозможность изменить цену контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году. Для поставщика: — невозможность изменить условия контракта в случае, если поставляемая продукция снята с производства в ходе исполнения контракта; — невозможность изменить условия контракта по согласию с заказчиком с учетом изменившихся обстоятельств (конъюнктуры рынка, производственных мощностей и т. п.). Рассмотрим данное утверждение на конкретном примере. Так, государственный заказчик желает получить услуги доступа к сети Интернет по месту своего нахождения. В соответствии со ст. 51 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» <7> оказание услуг связи для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг связи, заключаемого в форме государственного или муниципального контракта в порядке, установленном гражданским законодательством и законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в объеме, соответствующем объему финансирования предусмотренных соответствующими бюджетами расходов на оплату услуг связи. ——————————— <7> Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

Также в силу ст. 44 Федерального закона «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон. В случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных этим же Федеральным законом. В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом. Необходимо отметить, что Федеральный закон «О связи» не содержит какой-либо оговорки о нераспространении положений ст. 44 Закона на государственных и муниципальных заказчиков. То есть в данном случае имеется коллизия между ст. 44 Федерального закона «О связи», дозволяющей одностороннее расторжение оператором связи (исполнителем) государственного или муниципального контракта на услуги связи по истечении шести месяцев со дня возникновения нарушения на стороне заказчика, и, с другой стороны, ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, запрещающей такое одностороннее расторжение. Далее, оказание услуг доступа к сети Интернет регламентируется Правилами оказания телематических услуг связи <8>. В соответствии с подп. «е» п. 22 указанных Правил в договоре на оказание телематических услуг связи должен быть указан, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования, то есть адрес, по которому должны быть оказаны услуги. ——————————— <8> Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» // Собрание законодательства РФ. 2007. N 38. Ст. 4552.

Руководствуясь указанными положениями ст. 44 Федерального закона «О связи» и подп. «е» п. 22 Правил оказания телематических услуг связи, государственный заказчик включает в аукционную документацию и в проект государственного контракта условие об адресе оказания услуг. Помимо того что такое включение условий является законодательно обусловленным, его нельзя не признать логичным: ведь государственный заказчик желает получить услуги именно в месте своего нахождения, а не где-либо вообще, соответственно, его интересуют только предложения по цене тех операторов связи, у которых есть техническая возможность оказания услуг в конкретном месте. Однако после заключения государственного контракта может сложиться ситуация, когда государственный заказчик вынужден изменить место своего нахождения. При этом изменение условий государственного контракта в части адреса оказания услуги оказывается невозможным в силу требований ч. 5 ст. 9 и ч. 10 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ. То есть государственный заказчик будет вынужден расторгать государственный контракт через арбитражный суд, а также проводить новый аукцион в отношении услуг доступа к сети Интернет по своему новому месту нахождения. Как полагает Тасалов Ф., антикоррупционную направленность нормы ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ можно сохранить, «…установив закрытый перечень случаев изменения цены контракта и обязанность заказчика обосновывать необходимость изменения условий контракта по соглашению стороны в пределах не более 20% от цены контракта при условии, что на такую возможность было указано в документации, проекте контракта и в самом контракте» <9>. ——————————— <9> Тасалов Ф. Госзаказ: пути реформы // ЭЖ-Юрист. 2011. N 15. С. 7.

В целом соглашаясь с вышеуказанной позицией, полагаем, что данные изменения недостаточны. Необходимо установить конкретный перечень случаев изменений государственного и муниципального контракта в одностороннем порядке (для заказчика и для поставщика/исполнителя) и по соглашению сторон с указанием на необходимость документального обоснования необходимости внесения изменений в контракт, а также с закреплением возможности обжалования односторонних изменений, вносимых в контракт, как в органы, обладающие правом контроля и надзора в области государственных и муниципальных закупок, так и в арбитражный суд. 3. Недостаточная урегулированность обеспечительных мер в сфере аукционов в электронной форме. По общему правилу требование об обеспечении исполнения контракта заказчик устанавливает по своему усмотрению. Единственный случай, когда он обязан установить обеспечение, — если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн. рублей. Однако конкретный способ обеспечения заказчик определить не вправе. Закон N 94-ФЗ предлагает участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, на выбор три способа обеспечения. Все они перечислены в ч. 19 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ: — безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией; — договор поручительства; — передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Поэтому заказчик не вправе включить в аукционную документацию условие об обеспечении обязательств по контракту именно банковской гарантией, он может лишь требовать, чтобы обеспечение было, но без конкретизации. Способ обеспечения исполнения контракта указывается участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. При этом контракт подписывается строго после представления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, документа об обеспечении. Иными словами, ситуация, когда контракт заключен, а банковской гарантии еще нет, исключена. Сначала представление обеспечения, затем — заключение контракта. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, выступает бюджетное учреждение, представление обеспечения исполнения контракта не требуется. Однако данная норма вызывает критику среди специалистов-правоведов. Так, Беляева О. указывает, что действующие нормы о порядке представления обеспечения весьма сомнительны: «Если охарактеризовать их вкратце, то они предусматривают представление заказчику документа об обеспечении контракта с электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, с которым подписывается контракт. Но выполнить подобное требование участнику будет сложно» <10>. ——————————— <10> Беляева О. Гарантия под контракт // Юридическая газета. 2011. N 14. С. 9.

В силу ст. 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку банка, и подпись иного лица на ней появиться не может, поскольку не участник аукциона берет на себя гарантийное обязательство, а банк. На практике, как указывает Беляева О., участники аукционов исхитряются представить заказчику либо соглашение о предоставлении банковской гарантии (это договор, предшествующий выдаче самой гарантии), либо электронное сопроводительное письмо, к которому гарантия приложена. Однако это не соответствует требованиям ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ <11>. ——————————— <11> См.: Беляева О. Указ. соч. С. 9.

Аналогичная проблема характерна и для предоставления заказчику договора поручительства. На нем не может оказаться электронная цифровая подпись участника аукциона, ведь поручительством признается договор между кредитором и поручителем (ст. 361 ГК РФ). По сути, укладывается в рамки электронного документооборота на электронных аукционах только перечисление заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, что подтверждается платежным поручением с подписью уполномоченного лица участника открытого аукциона. В силу ч. 4, 5 ст. 41.3, ч. 2, 11 ст. 41.8 обеспечение заявок на участие в электронном аукционе перечисляется на счет электронной торговой площадки, где блокируется оператором электронной площадки после подачи участником заявки на участие в аукционе, а не на счет, открытый в Федеральном казначействе. На практике, как указывает Тасалов Ф., участники, не победившие в электронном аукционе, часто не могут получить обеспечение обратно в течение нескольких месяцев <12>, что может создать для участника невозможность принимать участие в иных аукционах, что серьезно ущемит его права и осложнит предпринимательскую деятельность. ——————————— <12> См.: Тасалов Ф. Указ. соч. С. 7.

4. Наличие пробелов в регулировании порядка заключения государственных и муниципальных контрактов на строительство либо на проведение работ на основании сметы. Строительство на электронном аукционе вызывает особенно много споров. Закон предусматривает, что в случае, если начальная цена контракта составляет 50 млн. руб. и более, то заказчик обязан установить требование обеспечения контракта не менее 10% и не более 30% начальной цены контракта (ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ), а также вправе установить требование выполнения аналогичных работ за предшествующие 5 лет, документы, подтверждающие ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, и ряд других документов (ст. 11, 12 Закона N 94-ФЗ). Возникают вопросы: а что может потребовать от участника заказчик, если цена меньше 50 млн., и откуда был взят этот ценовой показатель? По логике Закона N 94-ФЗ требовать от участников заказчик ничего не может, а должен полагаться на добросовестность будущих строителей, поскольку в первой части заявки, как правило, участник просто выражает свое согласие с условиями документации, а во второй — прилагает копии документов, проверить которые на практике заказчик не может, так как выступает к сторонним организациям как третье лицо, которому указанные организации представлять информацию могут, но не обязаны. Строительство если и может быть сохранено на электронных аукционах, то только с ограниченной ценой и обязательным введением предквалификации, поскольку риск получить здание, строение, сооружение, построенное «на песке» или не построенное вообще, а также невыполнение или некачественное выполнение капитального ремонта особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства перекрывает коррупционные риски на конкурсах по строительству. До настоящего времени не выработано единого мнения по вопросу об определении необходимости наличия сметы в документации о конкурсе или аукционе на право заключения государственного (муниципального) контракта на выполнение подрядных строительных работ. В частности, невыясненным остается вопрос о заключенности государственного (муниципального) контракта при отсутствии сметы. Несмотря на, казалось бы, прямое указание законодателя об обязательности включения цены в круг существенных условий договора строительного подряда (ст. 740, 743 ГК РФ <13>), судебная практика пошла по пути отрицания существенного характера условия о цене (смете), что отмечает, в частности, Н. Б. Щербаков <14>. Такая ситуация вызвана позицией, высказанной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 6 информационного письма от 24.01.2000 N 51: «В договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части». Основываясь на данном письме, суды нижестоящих инстанций трансформировали свою практику и стали отказывать в признании условия о цене (смете) в качестве существенного для договора данного вида. ——————————— <13> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 N 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 5. Ст. 410. <14> См.: Щербаков Н. Б. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 13 / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2010. С. 208.

Между тем правовое регулирование договоров строительного подряда для государственных (муниципальных) нужд, заключаемых посредством проведения торгов, отличается от регулирования обычных предпринимательских договоров, являясь по сравнению с ним более специфичным. В таких случаях юристу необходимо помимо гражданского законодательства руководствоваться Законом N 94-ФЗ. В силу ч. 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ государственный и муниципальный контракты заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Закона. Как известно, по государственному (муниципальному) контракту на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы и передать их заказчику, а заказчик — принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ). Исходя из системного толкования ч. 1 ст. 766 и ст. 432 ГК РФ, условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон являются существенными для государственных (муниципальных) контрактов на выполнение строительных подрядных работ. Таким образом, отсутствие согласования данных условий, в том числе условия о цене контракта, автоматически влечет незаключенность контракта. Помимо этого, необходимо учитывать положения ст. 708, 740, 743 ГК РФ, устанавливающие понятие предмета договора строительного подряда (строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ), обязательность указания начальных и конечных сроков выполнения работ, а также роль технической и сметной документации. Таким образом, можно полагать, что смета как выражение цены договора строительного подряда является существенным условием договора. Однако в судебной практике нет единого подхода к решению данного вопроса. Как указывает Н. Курц, из анализа судебных актов видно, что незаключенность государственных (муниципальных) контрактов была вызвана не отсутствием сметы как таковой, а отсутствием согласования существенного условия контракта — стоимости подлежащих выполнению работ. Стоимость работ, в свою очередь, как правило, подтверждается сметой <15>. ——————————— <15> См.: Курц Н. Госконтракт без сметы — госконтракт! // ЭЖ-Юрист. 2011. N 19. С. 11.

Дополнительную остроту ситуации придает неопределенность с обязательностью включения сметы в состав конкурсной (аукционной) документации. Согласно ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Таким образом, законодатель устанавливает требования лишь к содержанию документации о торгах, а не к составу документов. Следовательно, государственный (муниципальный) заказчик при формировании конкурсной либо аукционной документации обязан включить в документацию все те сведения, которые прямо предусмотрены Законом N 94-ФЗ. В остальной части он обладает определенной диспозитивностью в поведении, соответственно, волен включать смету, определяющую требования к подлежащим выполнению работам, либо устанавливать эти сведения непосредственно в конкурсной документации. Между тем в силу положений ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на выполнение строительных работ осуществляется путем проведения торгов (по общему правилу в форме открытого аукциона в электронной форме, в отношении ряда объектов — в форме конкурса). Для победы в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа должен предложить наименьшую цену контракта (ст. 41.10 Закона N 94-ФЗ). При участии в конкурсе заявка также должна содержать условие о цене контракта (ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ). Таким образом, стоимость подрядных работ определяется сторонами исходя из заявки победителя торгов и закрепляется в государственном (муниципальном) контракте. При этом согласно ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта. В этой связи отсутствие сметы при фактическом согласовании сторонами всех существенных условий контракта не может являться основанием для признания его незаключенным. Однако, с другой стороны, смета содержит сведения не только о стоимости работ и материалов, используемых при их выполнении, но также и об ассортименте используемых материалов и объеме выполняемых работ. Очевидно, что, даже если заказчик в составе аукционной документации представит достаточно детальную проектную документацию, участник аукциона может стать его победителем, снизив цену за счет качества материалов и работ (например, используя материалы более низкого качества или наняв менее квалифицированных работников). В этой связи представляется, что вопросы заключения договоров строительного подряда на аукционах в электронной форме пока еще недостаточно проработаны законодателем. Подводя итог исследованию темы аукционов в электронной форме, можно прийти к следующим выводам. Безусловно, данную форму заключения государственных и муниципальных контрактов можно назвать более прогрессивной и прозрачной по сравнению с иными процедурами госзакупок. Однако, по сути, форма аукциона может способствовать решению только одной задачи — экономии бюджетных средств. Антикоррупционная направленность электронных аукционов пока еще представляется сомнительной, только достаточно длительный период применения процедур главы 3.1 Закона N 94-ФЗ позволит судить о роли законодательных новелл в решении данной проблемы. Однако пока не затрагивается очень важная проблема эффективности использования бюджетных средств. Эффективность сама по себе означает установление оптимального баланса между ценой товара (работы, услуги) и его качеством. До тех пор пока главным, а иногда и единственным, критерием для получения государственного или муниципального заказа будет низкая цена при отсутствии реальных механизмов ответственности за несоблюдение условий о качестве и гарантийном сроке, поставщикам и подрядчикам будет выгодно поставлять некачественные товары и выполнять некачественные работы, ведь в следующем году заказчик сможет провести новый аукцион, а поставщик или подрядчик сможет еще раз получить деньги по контракту. Думается, что только перенос акцентов на качество работ, более детальную регламентацию требований к участникам аукциона (в том числе и в части длительности их существования и работы на рынке конкретных товаров, работ или услуг) сможет способствовать кардинальному решению многих проблем, которые стоят сегодня перед нашим обществом и государством.

Библиография:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 N 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 5. Ст. 410. 3. Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895. 4. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30. Ч. 1. Ст. 3105. 5. Федеральный закон от 05.05.2010 N 78-ФЗ «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и статью 65 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2010. N 19. Ст. 2286. 6. Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» //Собрание законодательства РФ. 2007. N 38. Ст. 4552. 7. Распоряжение Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р «О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона» // Собрание законодательства РФ. 2008. N 9. Ст. 884. 8. Беляева О. Гарантия под контракт // Юридическая газета. 2011. N 14. С. 9. 9. Казанцев Д. Интернет для госзаказа // ЭЖ-Юрист. 2010. N 30. С. 4. 10. Курц Н. Госконтракт без сметы — госконтракт! // ЭЖ-Юрист. 2011. N 19. С. 11. 11. Тасалов Ф. Госзаказ: пути реформы // ЭЖ-Юрист. 2011. N 15. С. 1, 7. 12. Щербаков Н. Б. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 13 / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2010. С. 197 — 216.

References (transliteration):

1. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii. Chast’ pervaja ot 30.11.1994 N 51-FZ // Sobranie zakonodatel’stva RF. 1994. N 32. St. 3301. 2. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii. Chast’ vtoraja ot 26.01.1996 N 14-FZ // Sobranie zakonodatel’stva RF. 1996. N 5. St. 410. 3. Federal’nyj zakon ot 07.07.2003 N 126-FZ «O svjazi» // Sobranie zakonodatel’stva RF. 2003. N 28. St. 2895. 4. Federal’nyj zakon ot 21.07.2005 N 94-FZ «O razmewenii zakazov na postavki tovarov, vypolnenie rabot, okazanie uslug dlja gosudarstvennyh i municipal’nyh nuzhd» // Sobranie zakonodatel’stva RF. 2005. N 30. Ch. 1. St. 3105. 5. Federal’nyj zakon ot 05.05.2010 N 78-FZ «O vnesenii izmenenij v stat’ju 7 Federal’nogo zakona «O vnesenii izmenenij v Federal’nyj zakon «O Fonde sodejstvija reformirovaniju zhiliwno-kommunal’nogo hozjajstva» i otdel’nye zakonodatel’nye akty Rossijskoj Federacii» i stat’ju 65 Federal’nogo zakona «O razmewenii zakazov na postavki tovarov, vypolnenie rabot, okazanie uslug dlja gosudarstvennyh i municipal’nyh nuzhd» // Sobranie zakonodatel’stva RF. 2010. N 19. St. 2286. 6. Postanovlenie Pravitel’stva RF ot 10.09.2007 N 575 «Ob utverzhdenii Pravil okazanija telematicheskih uslug svjazi» // Sobranie zakonodatel’stva RF. 2007. N 38. St. 4552. 7. Rasporjazhenie Pravitel’stva RF ot 27.02.2008 N 236-r «O perechne tovarov (rabot, uslug), razmewenie zakazov na postavki (vypolnenie, okazanie) kotoryh osuwestvljaetsja putem provedenija aukciona» // Sobranie zakonodatel’stva RF. 2008. N 9. St. 884. 8. Beljaeva O. Garantija pod kontrakt // Juridicheskaja gazeta. 2011. N 14. S. 9. 9. Kazancev D. Internet dlja goszakaza // JeZh-Jurist. 2010. N 30. S. 4. 10. Kurc N. Goskontrakt bez smety — goskontrakt! // JeZh-Jurist. 2011. N 19. S. 11. 11. Tasalov F. Goszakaz: puti reformy // JeZh-Jurist. 2011. N 15. S. 1, 7. 12. Werbakov N. B. Kommentarij k informacionnomu pis’mu Prezidiuma VAS RF ot 24.01.2000 N 51 «Obzor praktiki razreshenija sporov po dogovoru stroitel’nogo podrjada» // Praktika rassmotrenija kommercheskih sporov: analiz i kommentarii postanovlenij Plenuma i obzorov Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossijskoj Federacii. Vyp. 13 / Ruk. proekta L. A. Novoselova, M. A. Rozhkova; Issl. centr chastnogo prava. M.: Statut, 2010. S. 197 — 216.

——————————————————————