КОМПЕНСАЦИЯ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК
Э. ГАВРИЛОВ
Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук.
Компенсация в размере двойной стоимости контрафактных товаров, нарушающих исключительное право на товарный знак, может быть применена в том случае, если на контрафактном товаре имеется обозначение, не тождественное товарному знаку, а сходное с ним до степени смешения.
Ключевые слова: компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак, виды компенсации, обозначения, сходные до степени смешения, рассмотрение споров в порядке надзора.
Compensation in double the amount of the value of the counterfeited goods, infringing exclusive right for trade mark, may be imposed when counterfeited goods bear indications not identical, but similar to the point of confusion with the trade mark.
Key words: compensation for infringement of exclusive right for trade mark, various kinds of the compensation, indications similar to the point of confusion, consideration of court disputes in the supervisory process.
В п. 4 ст. 1515 ГК РФ «Ответственность за незаконное использование товарного знака» предусмотрено: «Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака». Под «правообладателем» в данной норме подразумевается либо владелец права на товарный знак (включая товарные знаки, охраняемые в Российской Федерации на основании Соглашения о международной регистрации знаков (Мадрид, 14 апреля 1891 года) и Протокола к Мадридскому соглашению, а также товарные знаки, признанные в Российской Федерации общеизвестными товарными знаками), либо лицензиат, получивший исключительную лицензию на использование товарного знака (ст. 1254 ГК РФ). Принципиальная возможность взыскания такой компенсации установлена в п. 3 ст. 1252 ГК РФ для случаев нарушения исключительных прав на различные объекты, охраняемые в соответствии с частью четвертой ГК РФ. Здесь же указана и основная особенность ее взыскания, приводящая к ее «сверхпопулярности»: «Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков». Вот где «зарыта собака»: убытки надо доказывать с помощью документов, а для взыскания компенсации документов не требуется! Как видно из приведенного п. 4 ст. 1515 ГК РФ, существуют три вида такой компенсации: 1) компенсация в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемая по усмотрению суда (далее — компенсация по усмотрению суда); 2) компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных товаров; 3) компенсация в двукратном размере стоимости права использования товарного знака. Впрочем, в доктрине обычно указывается на то, что данная компенсация делится не на три, а на два вида: 1) компенсация по усмотрению суда и 2) компенсация в размере двойной стоимости, причем второй вид компенсации, в свою очередь, делится на два подвида: компенсация в размере двойной стоимости товаров и компенсация в размере двойной стоимости прав. Речь идет не о фактической стоимости (цене) контрафактных товаров, а о стоимости (цене) «законных» товаров, которые изготовлены и продаются без нарушения исключительных прав. Что касается «двойной стоимости прав», то имеется в виду стоимость (цена) неисключительной лицензии, которая могла бы быть выдана владельцем исключительного права (п. 43.4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Взыскание данной компенсации — основной предмет спора между ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» и ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» (г. Старый Оскол Белгородской области). Спор, возникший еще в 2008 году и завершенный лишь в январе 2012 года, касался плиточного шоколада «Алина», который изготавливался и вводился в гражданский оборот фабрикой «Славянка» в 2006 — 2008 годах. Фабрика «Красный Октябрь» посчитала, что упаковка этого шоколада сходна с упаковкой плиточного шоколада «Аленка», производимого и вводящегося в гражданский оборот ею, фабрикой «Красный Октябрь». На упаковку шоколада «Аленка» фабрика «Красный Октябрь» имеет товарный знак (свидетельство N 184515), действующий с 1999 года. Этот товарный знак является комбинированным, то есть охватывающим и слово «Аленка», и изображение (портрет девочки в цветастом платочке, из-под которого выбивается челка). Если бы обозначение, используемое фабрикой «Славянка», было только словесным, то, по моему глубокому убеждению, обозначение «Аленка» не являлось бы сходным с обозначением «Алина»: ведь совершенно очевидно, что «Аленка» — это совсем маленькая девочка, которая обожает мягкий молочный шоколад, в то время как «Алина» (это, кстати, совсем иное имя) — взрослая девушка, которую следует настойчиво угощать твердым горьким шоколадом! Но поскольку товарный знак «Аленка» комбинированный, а этикетка плиточного шоколада «Алина» имела аналогичное цветовое решение и также содержала изображение головы девочки в похожем цветастом платке, «из-под которого выбивается челка», следует полагать, что эти изображения имели определенные черты сходства. Наличие сходства до степени смешения между товарным знаком «Аленка» и упаковкой шоколада «Алина» было подтверждено 30 января 2008 года заключением Российского государственного института интеллектуальной собственности, а то обстоятельство, что шоколад «Алина» вводит в заблуждение широкие массы покупателей, которые не отличают его от шоколада «Аленка», было подтверждено социологическим исследованием ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения». Заключение и исследование были подготовлены по заказу фабрики «Красный Октябрь» (и, естественно, оплачены этой фабрикой). Упомянутые документы оказали существенную помощь фабрике «Красный Октябрь» при рассмотрении данного конфликта в Федеральной антимонопольной службе (ФАС России). Решением ФАС России от 25 сентября 2008 года по делу N 114/67-08 действия фабрики «Славянка» по введению в оборот плиточного шоколада «Алина» с использованием товарного знака «Аленка», принадлежащего фабрике «Красный Октябрь», были признаны нарушающими п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанным решением был установлен факт введения фабрикой «Славянка» в гражданский оборот на рынке кондитерских изделий плиточного шоколада «Алина» с использованием комбинированного обозначения, которое является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 184515. Решение ФАС России было подтверждено решением Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2009 года по делу N А40-1343/09-149-13 и вступило в законную силу. После этого фабрика «Красный Октябрь» обратилась в арбитражный суд с иском, содержащим требование о взыскании с фабрики «Славянка» компенсации в сумме 313,5 млн. руб. (двойная стоимость товаров, снабженных обозначением «Алина»), 394 тыс. руб. расходов, произведенных для восстановления нарушенного права (100 тыс. руб. — оплата заключения Института, 294 тыс. руб. — оплата расходов по социологическому исследованию), и 100 тыс. руб. — суммы уплаченной при подаче иска госпошлины. Арбитражными судами по этому делу были вынесены следующие судебные акты: 1) решение Арбитражного суда Белгородской области от 14 апреля 2010 года по делу N А08-8099/2009-30; 2) Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 года по тому же делу; 3) Постановление ФАС Центрального округа от 12 октября 2010 года по тому же делу; 4) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 сентября 2011 года N 3602/11 по тому же делу; 5) Определение Арбитражного суда Белгородской области от 11 января 2012 года по делу N А08-8099/2009. Хотя первые три из указанных судебных актов были частично отменены Постановлением Президиума ВАС РФ, анализ этих судебных актов представляется полезным, так как содержащиеся в них ошибки могут возникать и при рассмотрении других споров. Основное исковое требование истца (фабрики «Красный Октябрь») касалось взыскания с ответчика (фабрики «Славянка») 313,5 млн. руб. в качестве компенсации в виде двойной стоимости продукции, произведенной ответчиком под обозначением «Алина». И арбитражный суд первой инстанции, и апелляционный суд пришли к мнению, что, поскольку ответчик использовал не сам товарный знак истца, а только обозначение, сходное с товарным знаком до степени смешения, данный вид компенсации не может быть применен. Это мнение было подтверждено и федеральным арбитражным судом (кассационной инстанцией): «Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что расчет компенсации не основан на положениях подпункта 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в размере двукратной стоимости реализованного ответчиком в спорный период шоколада «Алина» и судом не применена норма указанной статьи, отклоняется, поскольку, как правильно указал суд (т. е. суды первой и апелляционной инстанций), взыскание компенсации в двукратном размере стоимости товаров возможно только в том случае, если на товарах незаконно размещен сам товарный знак, а не сходное с ним обозначение, что имело место в рассматриваемом случае». Логику этого мнения понять довольно легко. Использование сходного с товарным знаком обозначения — более извинительный проступок, нежели использование товарного знака самого по себе как такового. Кроме того, взыскание компенсации в размере двойной стоимости товара в данном случае стало бы более тяжким наказанием для правонарушителя, чем взыскание компенсации по усмотрению суда. Действительно, истец требовал компенсации в размере двукратной стоимости товаров в сумме 313,5 млн. руб., в то время как максимальный размер компенсации по усмотрению суда составляет всего 5 млн. руб. Исходя из этого первая, апелляционная и кассационная инстанции арбитражного суда отказали истцу во взыскании компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров. Президиум ВАС РФ, однако, не согласившись с этой логикой, указал, что «нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование (размещение на товаре или упаковке) не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения». Президиум ВАС РФ отметил, что в п. 4 ст. 1515 ГК предусмотрены различные виды компенсации, в равной мере применимые при нарушении исключительного права на товарный знак, «…и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому размещение на контрафактных товарах обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном подпунктами 1 либо 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса, в том числе в двукратном размере стоимости данного товара». В завершение мотивировки о возможности применения в данном случае компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров Президиум ВАС РФ дополнительно подчеркнул, что размер компенсации, предусмотренный подп. 2 п. 4 ст. 1515, ограничен пределами, установленными законодателем, и признан им соразмерным последствиям нарушения. Это прямое указание всем арбитражным судам: «Даже в тех случаях, когда компенсация в размере двойной стоимости контрафактных товаров представляется очень суровой, ее все равно надо применять!» Оно прямо перекликается с латинским постулатом: «Dura lex, sed lex!» («Суров закон, но это закон», поэтому его надо соблюдать в любом случае). Указание Президиума ВАС РФ затрагивает и такой важный аспект применения права: применять можно лишь тот вид компенсации, который избран истцом. Названный принцип судами зачастую игнорируется. Иногда это происходит из-за того, что исковое заявление не определяет, какой вид компенсации просит применить истец, иногда в связи с недостаточной квалификацией судей. И в данном споре упомянутый принцип был нарушен. Но это было совершено «из лучших побуждений», из стремления защитить интересы истца, который просит взыскать тот вид компенсации, который в данном случае, по мнению суда, не может быть применен. Поэтому суд «любезно предложил» истцу взыскать другой вид компенсации — по подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ — и даже взыскал эту компенсацию. При этом суд явно вышел за пределы требований, предъявляемых истцом. Исковые требования, заявленные истцом (взыскание компенсации в размере двойной стоимости товаров), не менялись вплоть до подачи заявления в Президиум ВАС РФ. Итак, суд стал присуждать (по собственной инициативе) «компенсацию по усмотрению суда». Как уже указывалось, максимальный размер такой компенсации составляет 5 млн. руб. Но суд отметил, что само нарушение исключительных прав на товарный знак началось в 2006 году и продолжалось до сентября 2008 года. В этот период законодательство, касающееся компенсации по усмотрению суда, претерпело изменения. С 27 декабря 2002 года по 31 декабря 2007 года действовала норма, содержащаяся в п. 4 ст. 46 Закона РФ от 23 сентября 1992 года N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках) (в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 года N 166-ФЗ), в соответствии с которой правообладатель вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак, выплаты денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом. Поскольку с 1 января 2001 года и вплоть до настоящего времени МРОТ в отношении штрафов и иных платежей составляет 100 руб., указанная компенсация фактически была установлена в размере от 100 тыс. руб. до 5 млн. руб. С 1 января 2008 года Закон о товарных знаках утратил силу, но стал действовать подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, где установлено, что компенсация по усмотрению суда может составлять от 10 тыс. до 5 млн. руб. В связи с этим Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 9 июля 2010 года взыскал компенсацию: за период с 2006 года по 31 декабря 2007 года в (максимальном) размере 5 млн. руб., за период январь — сентябрь 2008 года — в (максимальном) размере 5 млн. руб. ФАС Центрального округа в Постановлении от 12 октября 2010 года оставил без изменения этот общий размер компенсации, отметив, что хотя «определение размера компенсации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции», однако «размер компенсации за нарушение исключительных прав истца, определенный судом апелляционной инстанции в совокупности в 10000000 руб., отвечает принципам разумности и справедливости и определен с учетом характера допущенного нарушения, срока незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степени вины нарушителя». Некоторые доводы, относящиеся к обоснованию размера взыскиваемой компенсации, звучат не очень убедительно. Остановимся, например, на том, что размер компенсации должен определяться с учетом «степени вины нарушителя». Необходимость учета степени вины нарушителя указывается в п. 43.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Известно, что в гражданском праве различают вину в форме умысла и неосторожности, причем неосторожность подразделяется на грубую и простую (ст. ст. 401 и 1083 ГК РФ). Наиболее серьезной формой вины, конечно, является умысел. Поэтому в данном случае суд вправе был присудить максимальный размер компенсации, лишь если был установлен умысел ответчика. Однако об умысле ответчика в судебных актах ничего не сказано. Теоретически сходство до степени смешения могло быть результатом даже случайных действий. Поэтому применение максимальных размеров компенсации необоснованно. Но главный вопрос, касающийся определения размера взысканной компенсации, состоит в следующем: имел ли суд право разбивать срок, в течение которого происходило нарушение, на два периода: до 31 декабря 2007 года (включительно) и с 1 января 2008 года? Убежден, что компенсация «по усмотрению суда», предусмотренная в подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, не новая, а та же самая, которая ранее фигурировала в п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках. Изменение законодательства не дает оснований удваивать размер этой компенсации. В последнем абзаце п. 3 ст. 1252 ГК РФ указано на то, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Представляется, что применительно к рассматриваемому спору нарушение права на товарный знак, которое состоялось до 31 декабря 2007 года, и нарушение, совершавшееся с 1 января 2008 года, — не «разные случаи» нарушения (даже если шоколадки «Алина» не изготавливались ответчиком 1, 2, 3, 4 и 5 января 2008 года в связи с тем, что эти дни были нерабочими праздничными днями, — ст. 112 Трудового кодекса РФ). Изменения законодательства, представляющие собой кодификацию и заключающиеся в повторении прежней нормы в новом законе, не следует считать «новым случаем» правонарушения. То есть в рассматриваемом судебном споре максимальная компенсация «по усмотрению суда» могла составить только 5 млн. руб. Убежден, что «удвоение» этой компенсации до 10 млн. руб. ошибочно. Президиум ВАС РФ в Постановлении N 3602/11 об ошибке, содержащейся в принятых ранее по этому делу судебных актах, не упомянул. Но это не приводит к дефектности данного Постановления, поскольку Президиум ВАС РФ отменил ранее принятые судебные акты в отношении такого неверного, по моему мнению, подхода. Однако Президиум ВАС РФ все же мог выразить свое мнение по этому вопросу, хотя и не обязан был это делать. Президиум ВАС РФ, по сути, указал, что если истец требует взыскания компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров, то суд не правомочен принимать решение о взыскании компенсации другого вида — «по усмотрению суда». Правда, это касается случая, когда компенсация в размере двойной стоимости контрафактного товара может быть применена — это обстоятельство как раз и было предметом исследования в Постановлении Президиума ВАС РФ. Однако следует полагать, что указание ВАС РФ имеет более широкую сферу применения, а именно что всегда, когда истец требует взыскать компенсацию одного вида, суд по собственной инициативе не может принять решение о взыскании компенсации другого вида. Статья 46 Закона о товарных знаках, действовавшего до 1 января 2008 года, не предусматривала компенсацию в размере двойной стоимости контрафактных товаров <1>. ——————————— <1> Этот вид компенсации был введен с 28 июля 2004 года Федеральным законом от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» только в отношении нарушений авторского права и смежных прав, а в отношении нарушения исключительного права на товарные знаки — только с 1 января 2008 года ст. 1515 ГК РФ.
Поэтому истец по делу (фабрика «Красный Октябрь») в заявлении, поданном в ВАС РФ, не оспаривал выводы нижестоящих арбитражных судов о необоснованности взыскания компенсации в отношении контрафактных товаров, произведенных и реализованных ответчиком в 2006 — 2007 годах, а требовал пересмотреть принятые судебные акты только в отношении компенсации за правонарушение, произошедшее в 2008 году. Удовлетворяя это требование, Президиум ВАС РФ постановил отменить принятые нижестоящими арбитражными судами судебные акты в части взыскания компенсации с 1 января 2008 года. Отсюда следует еще один чрезвычайно важный вывод: суд вправе по требованию истца применить к одному периоду правонарушения один вид компенсации, а к другому периоду правонарушения — другой вид компенсации. По моему мнению, приведенный вывод суда не ограничен какими-либо дополнительными условиями (в частности, тем, что в тот или иной период правонарушения какой-либо вид компенсации не предусматривался законом), а применяться он должен не только к случаям нарушения исключительных прав на товарные знаки, но и при нарушениях исключительных прав на иные объекты, если в их отношении предусмотрены компенсации разных видов. Более сложный третий вопрос: может ли обладатель исключительного права требовать за один период правонарушения взыскания компенсации, а за другой период правонарушения — взыскания убытков? Я склонен дать на него отрицательный ответ, поскольку в п. 3 ст. 1252 ГК РФ указано, что компенсация взыскивается «вместо возмещения убытков», то есть, очевидно, при условии отказа истца от взыскания убытков. Вернемся к рассматриваемому спору. В первоначальном исковом заявлении истец требовал не только присуждения ему компенсации в размере двойной стоимости контрафактных товаров, но и, сверх того, возмещения расходов на защиту его нарушенного права (294 тыс. руб. — стоимость социологического исследования и 100 тыс. руб. — стоимость сравнительного анализа товарного знака и обозначения ответчика; оба эти документа были заказаны и оплачены истцом). В Постановлении ФАС Центрального округа (кассационная инстанция) отмечено, что нижестоящие суды справедливо отклонили эти исковые требования, поскольку «в качестве способа защиты права истцом избрана компенсация за нарушение исключительного права», которая взыскивается вместо убытков, в то время как «названные расходы являются убытками ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь». Эта часть принятых судебных актов в заявлении, поданном истцом в ВАС РФ, не оспаривалась. Значит, она вступила в законную силу, что дает основание сделать следующий вывод: если истец требует взыскания компенсации и одновременно представляет доказательства о наличии у него убытков, то убытки, понесенные истцом, хотя и учитываются при определении размера компенсации, но не взыскиваются сверх компенсации, не приплюсовываются к сумме компенсации. Можно подводить итог этого длительного судебного спора. Президиум ВАС РФ отметил, что за период нарушения исключительного права на товарный знак в январе-сентябре 2008 года истец имеет право взыскать компенсацию в размере двойной стоимости контрафактных товаров, изготовленных и реализованных ответчиком. Поскольку истец при подаче заявления в ВАС РФ о пересмотре дела в порядке надзора указывал (на основе имеющихся у него документов), что двукратный размер стоимости контрафактных товаров ответчика составляет более 57 млн. руб., можно предположить, что именно эту сумму он и взыскал с ответчика <2>. ——————————— <2> Вернее, довзыскал, ибо за нарушение прав истца за предшествующий период с ответчика уже было взыскано 5 млн. руб.
Фактически дело завершилось мировым соглашением, утвержденным Определением Арбитражного суда Белгородской области от 11 января 2012 года. По мировому соглашению ответчик согласился уплатить за правонарушение, которое он совершал в январе — сентябре 2008 года, 15 млн. руб. Таким образом, всего с ответчика было взыскано 20 млн. руб. Прямо скажем, сумма солидная (по валютному курсу того времени около 660 тыс. долларов США). Как говорится, «finis coronat opus» («конец — делу венец»). Мотивы заключения сторонами мирового соглашения (как указано в нем, истец отказывается от взыскания 37,6 млн. руб.) неизвестны. Можно лишь предполагать, что это либо фактическая неплатежеспособность ответчика, либо то, что стороны посчитали компенсацию в размере двойной стоимости контрафактных товаров не соответствующей принципам разумности и справедливости. Думаю, что последнее обстоятельство должно привлечь внимание законодателя. Для этого налицо не только нравственные (моральные), но и правовые основания. В п. 3 ст. 1252 ГК РФ содержится указание о том, что компенсация за нарушение исключительных прав подлежит взысканию с учетом принципов разумности и справедливости. Эта норма распространяется на любые виды компенсации. Следовательно, она может и должна применяться и тогда, когда присуждается компенсация в размере двойной стоимости товаров. Таким образом, в отличие от великого поэта А. С. Пушкина, который «милость к падшим призывал», я хочу убедить законодателя и законоприменителей разумно снижать компенсацию «в размере двойной стоимости товаров» исходя не только из моральных принципов справедливости, но и из общих положений, содержащихся в п. 3 ст. 1252 и в других статьях ГК РФ. В заключение хотел бы остановиться на вопросе, касающемся пересмотра дел в порядке надзора Президиумом ВАС РФ. Статья 304 АПК РФ предусматривает три основания для изменения или отмены Президиумом ВАС РФ в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу. Президиум ВАС РФ изменяет или отменяет судебный акт, если он: «1) нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права; 2) нарушает права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации; 3) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы». Первое из приведенных оснований наиболее часто применяется в сфере интеллектуальных прав. Более того, в этой сфере другие основания изменений или отмены судебных актов вообще практически не встречаются. Именно это основание было применено и в рассмотренном Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 года N 3602/11: «Оспариваемые судебные акты в части размера взыскиваемой с 01.01.2008 компенсации нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, противоречат правовым позициям ВАС РФ по вопросам применения законодательства по интеллектуальной собственности и в силу пункта 1 части 1 статьи 304 АПК РФ подлежат отмене в данной части». Перечитаем еще раз норму, на которую сделана ссылка: изменяемый или отменяемый судебный акт должен нарушать единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. А это значит, что надо показать (назвать) ряд предшествующих актов арбитражных судов, которые были приняты и уже создали такое «единообразие». Между тем в цитируемом Постановлении Президиума ВАС РФ нет ни одной ссылки на предшествующие аналогичные решения арбитражных судов, доказывающей «нарушение единообразия». Исходя из обычного понимания слова «единообразие», единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права следует считать нарушенным, если вступивший в силу судебный акт противоречит хотя бы двум ранее принятым судебным актам; желательно, чтобы это были судебные акты апелляционной или кассационной инстанций. Если же вступивший в силу судебный акт противоречит только одному ранее принятому судебному акту, «единообразие» не может считаться нарушенным: бить тревогу еще рано, самого «единообразия» еще нет. Разумеется, исключение составляют те случаи, когда ранее принятый судебный акт представляет собой акт Конституционного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ либо Президиума ВАС РФ: если судебному акту перечисленных высших судебных инстанций противоречит любой иной вступивший в силу судебный акт, его следует считать «нарушающим единообразие». В доктрине высказывается мнение о возможности иного толкования понятия «единообразие», которое упоминается в ст. 304 АПК РФ. Поскольку первое основание, указанное в ст. 304 АПК РФ, «имеет весьма неопределенное значение», возможно его истолковать широко: всякая судебная ошибка нарушает единообразие судебной практики, соответствующей закону. Под единообразием в толковании и применении арбитражными судами норм права понимается их единственно верное толкование и применение… Незаконный либо необоснованный судебный акт, оспариваемый заинтересованными лицами, всегда нарушает единство судебной практики <3>. ——————————— <3> Комментарий к АПК РФ (постатейный) / С. Ф. Афанасьев [и др.]; отв. ред. Г. А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 734 — 736 (автор — Д. А. Фурсов); Комментарий к АПК РФ (постатейный) / Отв. ред. Д. А. Фурсов. М.: Проспект, 2011 (автор комментария к ст. 304 — Д. А. Фурсов).
С таким толкованием п. 1 ч. 1 ст. 304 АПК РФ нельзя согласиться, поскольку слову «единообразие» предлагается придать необычный смысл, а правомочия Президиума ВАС РФ существенно расширить: он получает право изменить или отменить любой судебный акт, не соответствующий норме права. Не лучше обстоят дела и с «правовыми позициями ВАС РФ» по вопросам применения законодательства об интеллектуальной собственности. В Постановлении Президиума ВАС РФ указана лишь одна такая правовая позиция (о неприменении к отношениям сторон, имевшим место до 1 января 2008 года, норм части четвертой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 2008 года), которая вытекает из действующего законодательства и не относится к существу спора. Вообще само понятие «правовая позиция суда» следует понимать как «толкование нормы права, содержащееся в судебном акте». Если это толкование повторяется, становится единообразным толкованием, а затем одобряется вышестоящими судебными инстанциями в качестве «рекомендуемой правовой позиции», то, по моему глубокому убеждению, это толкование как можно скорее должно быть воплощено в норму закона. Иными словами, «правовая позиция суда» имеет право лишь на временное существование; наличие любой «правовой позиции суда» свидетельствует о неполноте или несовершенстве закона, о необходимости внесения срочных поправок в законодательство. Вернемся к Постановлению Президиума ВАС РФ N 3602/11. Хотя никакого нарушения единообразия в толковании и применении норм права в Постановлении Президиума ВАС РФ не отмечено и, следовательно, как я полагаю, не было выявлено, принятие этого Постановления не выходит за пределы компетенции Президиума ВАС РФ. Оно исправляет существенное, принципиальное нарушение норм материального права, которое имеет особо важное значение для участников гражданского оборота и потенциально обладает высокой степенью повторяемости. Что касается п. 1 ч. 1 ст. 304 АПК РФ, то его следовало бы уточнить. Нет никаких сомнений в том, что арбитражные суды апелляционной инстанции в соответствии со ст. 270 АПК РФ и кассационной инстанции в соответствии со ст. 286 АПК РФ имеют право и обязаны изменять или отменять любые арбитражные акты в случаях обнаружения в них нарушения или неправильного применения норм материального права. Нет никаких сомнений и в том, что Президиум ВАС РФ, пересматривая в порядке надзора судебные акты, вступившие в законную силу, не вправе и не обязан изменять или отменять их в случае обнаружения в них любых нарушений норм материального права. Может быть, следует указать, что основанием для такого изменения или отмены являются лишь существенные нарушения норм материального права, как это сделано в ст. 387 ГПК РФ.
