СДАЧА НЕДВИЖИМОСТИ ВНАЕМ КАК НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО
П. С. ЯНИ
Яни П. С., доктор юридических наук, профессор.
В следственной и судебной практике все чаще возникают вопросы квалификации по ст. 171 УК РФ случаев приобретения гражданином, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, недвижимого имущества и сдачи затем этого имущества внаем или в аренду.
1. В проекте обсуждавшегося в 2003 — 2004 гг. научной общественностью и принятого впоследствии (18 ноября 2004 г.) Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» содержалось следующее разъяснение «Не является предпринимательской деятельностью разовая сдача гражданами внаем (поднаем) своего жилья с целью получения дохода. Такие деяния, в случае уклонения лица от уплаты налога с полученного дохода, следует, при наличии к тому оснований, квалифицировать по статье 198 УК РФ». Если бы это разъяснение сохранилось в тексте Постановления, то из него следовало бы, что когда гражданин сдает жилье два и более раза — одному лицу, заключая с ним каждый раз новый договор, или несколько квартир разным лицам, — то при всех других признаках соответствующего состава незаконное предпринимательство было бы налицо. Пленум, однако, в итоге отказался включать приведенное разъяснение в текст Постановления, указав вместе с тем, что «в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ» <1>. ——————————— <1> Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем».
Комментируя данное разъяснение, Н. Лопашенко пишет: «Нет при описанных условиях признаков предпринимательской деятельности и, следовательно, незаконного предпринимательства и тогда, когда имущество сдается в аренду или внаем не один раз, или по ряду последовательных гражданско-правовых сделок» <2>. Поддерживая позицию Пленума, Г. Есаков уточняет, что «приобретение жилого помещения или иного недвижимого имущества для целей сдачи их в аренду или внаем не охватывается данным изъятием и подлежит при наличии соответствующих оснований квалификации как незаконное предпринимательство. При этом не имеет юридического значения то, использовалось ли данное имущество для личных нужд перед тем, как сдать его в аренду, или лицо планирует в будущем использовать его для личных нужд» <3>. ——————————— <2> Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс». <3> Есаков Г. А., Рарог А. И., Чучаев А. И. Настольная книга судьи по уголовным делам. М., 2007.
Как представляется, для безоговорочной поддержки позиции Пленума оснований все-таки нет. С целью систематического получения прибыли лицо может использовать и свое собственное имущество, приобретенное им до этого, как выразился Пленум, для личных нужд. Например, если гражданин покупал автомашину для того, чтобы возить семью на дачу, а затем решил сдавать ее желающим в аренду либо использовать для так называемого частного извоза, то такая деятельность вполне отвечает критерию предпринимательства, содержащемуся в ст. 2 ГК: направленность деятельности на систематическое получение прибыли от пользования имуществом (сдача в аренду), в том числе для оказания услуг (частный извоз). Но если исходить из того, что правоприменитель будет руководствоваться не законом, а мнением Пленума, то стоит внимательней вчитаться в приведенное разъяснение. Пленум указывает не на одно (приобретение недвижимого имущества для личных нужд), а на четыре условия, при которых обсуждаемая деятельность не рассматривается им как предпринимательская. Помимо названного в число этих условий входят: — отсутствие необходимости в использовании недвижимого имущества. Это весьма неопределенный критерий, поскольку, строго говоря, вряд ли кто-то, кроме самого владельца, может сказать, нужно ему использовать квартиру или нежилое помещение для личных нужд или не нужно; в квартире ведь необязательно жить, там можно и, допустим, «несезонные» вещи хранить. Впрочем, правоприменитель вправе заключить, что сам факт сдачи недвижимого имущества внаем (в аренду) означает: в использовании этого имущества «для личных нужд» у собственника нужды нет; — сдача в аренду или внаем имеет место временно. Это как раз — подробней об этом далее — верный критерий, так как заведомо для лица временная сдача имущества означает: такая деятельность не направлена на систематическое получение прибыли; — с недвижимостью совершается всего одна сделка. Это тоже в целом <4> правильно, поскольку согласно ст. 606 ГК по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. То есть имущество временно сдается всегда по одному, отдельному договору аренды. А вот если имущество сдается в аренду в предпринимательских целях, неограниченное число раз, то о временном характере сдачи имущества говорить нельзя. ——————————— <4> Оговорка «в целом» связана с тем обстоятельством, что хотя такая сделка может быть задумана как единственная, но может быть и первой сделкой в череде неограниченного их числа, когда более одной этой сделки лицу просто не удалось осуществить по независящим от него обстоятельствам.
Таким образом, отсутствие любого из приведенных условий, пусть и при наличии всех остальных, не дает, даже по мнению Пленума, оснований для непризнания деятельности предпринимательской. Иными словами, если, скажем, лицо приобрело недвижимое имущество для личных нужд, но затем использовало его для сдачи в аренду не временно, а в виде, как это называли раньше, промысла, рассчитывая на систематическое получение прибыли, то правило, содержащееся в п. 2 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г., на такие случаи не распространяется. 2. Что же означает направленность деятельности на систематическое получение прибыли? Если проанализировать этот признак предпринимательства по трудам цивилистов, то можно обнаружить, что ясности на этот счет у них нет. Насколько можно понять коллег, названный признак означает, по их представлению, стремление лица получать прибыль от неограниченного числа сделок. То есть если, допустим, лицо решает несколько раз съездить в Германию и пригнать в Россию соответственно несколько машин, чтобы, продав их, заработать на свадьбу дочери, но более такие операции совершать не собирается, то эту деятельность нельзя назвать предпринимательской именно в силу отсутствия ее направленности на совершение неограниченного числа сделок <5>. ——————————— <5> См. об этом подробней: Яни П. Цель систематического получения прибыли — спорный признак незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 2005. N 6.
В рассматриваемом нами случае если гражданин собирался совершать сделки аренды (найма) с принадлежащей ему недвижимостью неограниченное число раз, то его деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. 3. Также возникает вопрос: можно ли в принципе считать сдачу принадлежащего лицу имущества в аренду видом предпринимательской деятельности в виде пользования имуществом? Ответ таков: можно, если она содержит и иные элементы такой деятельности — осуществляется на свой риск, направлена на систематическое получение прибыли. В ст. 2 ГК определено, что предпринимательская деятельность, в частности, направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом. Сдача имущества внаем безусловно признается видом пользования имуществом. Это прямо следует, например, из того, что такой вид деятельности включен в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, а также, скажем, из п. 1 ст. 626 ГК, где говорится: «По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование». Говорится об этом и в письме МНС России от 6 июля 2004 г. N 04-3-01/398 «О сдаче помещений в аренду (наем)» <6>. ——————————— <6> СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем утверждения, содержащиеся в последнем абзаце данного письма и состоящие в том, что «арендодатель получает обусловленный договором аренды доход в виде арендной платы… но при этом не осуществляет на свой риск какой-либо экономической деятельности, поскольку именно арендатор осуществляет деятельность с использованием арендованного имущества», противоречат закону. При совершении собственником недвижимого имущества сделок аренды, направленных на систематическое получение прибыли от пользования указанным имуществом, арендодатель, по определению, действует на свой риск, поскольку «запускает» в коммерческий оборот свое имущество, готов не только к прибылям, но и убыткам, которые он ни на кого не возложит, но будет нести самостоятельно. К слову, неверная трактовка, непонимание категории «риск» не должны запутать правоприменителя. Так, гражданин может заявить (такие случаи встречаются на практике), что его деятельность не была связана с риском, поскольку во всех случаях он, сдавая имущество в аренду, брал полную предоплату с контрагентов. Казалось бы, здесь арендатор не несет предпринимательских рисков, понимаемых как осознание допущения отрицательных имущественных последствий, осознание того, что деятельность может привести не только к прибыли, к которой лицо стремится, но и к убыткам <7>. ——————————— <7> Предпринимательское право РФ / Под ред. Е. П. Губина и П. Г. Лахно. М., 2006. С. 31 — 32.
Однако деятельность не перестанет считаться предпринимательской (при наличии, повторю, и остальных ее признаков) и в том случае, когда арендодателем предпринимаются меры по обеспечению исполнения сделки арендатором (например, залог) или по требованию собственника имущества арендатор вносит авансовый платеж в полной сумме платы за аренду. Способ расчета (в рассрочку, по завершению работ или сразу и полностью), избранный сторонами, не дает оснований для исключения тех или иных сделок из предпринимательской деятельности. Иногда стороной защиты утверждается, что, сдавая недвижимое имущество в аренду, лицо лишь реализует свое конституционное право на использование имущества, а это не может признаваться незаконным и, следовательно, влечь уголовную ответственность. Это более чем странный аргумент, поскольку хотя лицо действительно имеет право использовать имущество, которое принадлежит ему на праве собственности, однако право это не абсолютно. В целом ряде случаев, предусмотренных законом, оно ограничено. В частности, если лицо использует свое имущество в деятельности, отвечающей установленным в ст. 2 ГК содержательным признакам <8>, то оно может делать это только будучи зарегистрированным в качестве субъекта предпринимательства. ——————————— <8> О содержательных и формальных признаках предпринимательства см., в частности: Яни П. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества // Законность. 2005. N 3 // СПС «КонсультантПлюс».
Также нельзя противопоставлять, как на этом нередко настаивает сторона защиты, распоряжение имуществом и пользование в смысле, в котором термин «пользование имуществом» употребляется в ст. 2 ГК. Сдача в аренду безусловно признается пользованием имуществом, о чем сказано выше со ссылкой на ст. 626 ГК и др. С учетом изложенного следует прийти к тому выводу, что в действиях лица, систематически сдающего внаем либо в аренду принадлежащее ему недвижимое имущество, есть объективные признаки состава незаконного предпринимательства. Имеет ли значение для квалификации по ст. 171 УК, платил либо не платил гражданин с незаконных доходов налоги? Вообще вопрос об ответственности за уклонение от уплаты налогов с доходов, полученных от незаконной предпринимательской деятельности, Пленум несколько запутал. Так, в п. 16 Постановления от 18 ноября 2004 г. сказано: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ». Это разъяснение родилось в результате признания большинством участников Пленума того, что с незаконных доходов платить налоги нельзя. Но написали ведь совершенно обратное: налоги с доходов от НПД платить все-таки надо, но теперь за неуплату мы привлекаем к ответственности только по ст. 171 УК, а совокупности со ст. 198 УК РФ не будет (такая совокупность предусматривалась в еще действовавшем в 2004 г. Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов»). А нам, т. е. стороне обвинения, это и на руку, поскольку не придется связываться с головоломным примечанием к ст. 198 УК, пытаясь исчислить размер неуплаченных налогов. Поэтому если установлено, что гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, систематически сдавая имущество в аренду (внаем), не платил с полученных доходов налоги, то все неуплаченные налоги — с учетом примечания к ст. 169 УК — ему надо вменить как крупный ущерб — признак незаконного предпринимательства.
