Оспаривание отказа БТИ внести в учетные данные сведения о том, что здание является нежилым

(Вайпан В.)

(«Право и экономика», 2005, N 1)

ОСПАРИВАНИЕ ОТКАЗА БТИ ВНЕСТИ В УЧЕТНЫЕ ДАННЫЕ

СВЕДЕНИЯ О ТОМ, ЧТО ЗДАНИЕ ЯВЛЯЕТСЯ НЕЖИЛЫМ

В. ВАЙПАН

В. Вайпан, адвокат, кандидат юридических наук.

Дело N А40-12037/04-17-133 (Арбитражный суд г. Москвы — судья С. П. Барыкин); N 09-АП-408/04-АК (Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судей: В. Г. Близнеца, И. Д. Ли, В. А. Свиридова); N КА-А40/10091-04 (Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе председательствующего — судьи Р. Р. Латыповой, судей М. Р. Агапова, В. А. Летягиной).

Существо дела

В г. Москве находится здание, принадлежащее ОАО «Центротрансстрой» (истец), которое в 1983 г. было признано непригодным для проживания и фактически используется как нежилое.

В целях оформления права собственности на здание истец обратился в территориальное подразделение ГУП «МосгорБТИ» — Юго-Восточное территориальное бюро технической инвентаризации (ТБТИ «Юго-Восточное» г. Москвы) (ответчик) с просьбой внести в учетные данные БТИ сведения о том, что здание является нежилым в связи с исключением в 1983 г. указанного строения из состава жилищного фонда, и выдать ОАО соответствующую выписку из технического паспорта на здание. Однако в данной просьбе письмом ГУП «МосгорБТИ» ему было отказано.

Истец посчитал данный отказ необоснованным, нарушающим его законные права и интересы, и обратился в суд с иском о признании незаконным отказа ГУП «Московское городское бюро технической инвентаризации» внести в учетные данные БТИ сведения о том, что здание является нежилым, и выдать выписку из технического паспорта на строение как нежилое.

Обстоятельства дела и позиция истца

1. Здание было признано непригодным для проживания и исключено из жилищного фонда.

В 1983 г. в результате загрязнения ртутью городская санитарно-эпидемиологическая станция признала квартиры 2-го и 3-го подъездов дома непригодными для проживания (заключение от 25 мая 1983 г.). На основании этого исполком Московского городского совета народных депутатов признал дом непригодным для проживания и принял решение о переселении граждан (решение от 13 октября 1983 г.). Этим же решением исполком Московского городского совета народных депутатов предложил тресту «Центротрансстрой» произвести капитальный ремонт дома и совместно с отделом нежилых помещений определить его назначение (дальнейшее использование).

В 1987 г. отдел нежилых помещений на основании указанного поручения исполкома Моссовета рассмотрел вопрос размещения подразделений треста «Центротрансстрой» в здании и дал согласие от имени Мосгорисполкома на использование данного строения для служебных целей, т. е. как нежилого (письмо от 16 ноября 1987 г.).

В 1994 г. БТИ N 4 ЮВАО справкой от 28 сентября 1994 г. подтвердило, что домовладение является нежилым строением.

Распоряжением префекта ЮВАО N 256 от 21 февраля 1995 г. АО «Центротрансстрой» разрешено осуществить надстройку двух этажей в 4-этажном нежилом здании. Функциональное назначение здания определено префектом как нежилое, и супрефекту МР «Люблино» предписано обеспечить функционирование данного здания по нежилому назначению — для размещения подразделений АО «Центротрансстрой».

В копии технического паспорта на домовладение, выданной 20 июня 1995 г., функциональное назначение дома также отражено как нежилое.

На основании перечисленных документов указанное здание было отнесено АО «Центротрансстрой» к категории нежилых и с 1983 г. фактически использовалось в административных целях.

Исключение строения из жилого фонда было правомерно осуществлено на основании действовавшего в том периоде законодательства.

Перевод помещений из жилых в нежилые, а также пригодность жилого помещения для проживания производятся в порядке, определяемом жилищным законодательством (ст. 673 ГК РФ).

24 июня 1981 г. ВС СССР были приняты «Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик», ст. 6 которых предусматривала, что непригодные для проживания жилые дома и жилые помещения переоборудуются для использования в других целях либо такие дома сносятся по решению, в частности, исполнительного комитета городского Совета народных депутатов.

24 июня 1983 г. ВС РСФСР был принят Жилищный кодекс РСФСР, ст. 8 которого предусматривала аналогичную норму о том, что непригодные для проживания жилые дома и жилые помещения переоборудуются для использования в других целях либо такие дома сносятся по решению, в частности, исполнительного комитета Московского Совета народных депутатов.

Жилищный кодекс РСФСР предусмотрел, что проведение обследования состояния домов и жилых помещений, а также признание их непригодными для проживания производятся в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР. Совмин РСФСР в Постановлении от 9 сентября 1983 г. N 427 «Вопросы, связанные с принятием Жилищного кодекса РСФСР» наделил Министерство жилищно-коммунального хозяйства РСФСР правом определять порядок проведения обследования состояния жилых домов и жилых помещений государственного и общественного жилищного фонда, а также признания их непригодными для проживания.

Такой порядок был утвержден только в 1985 г. (Положение по оценке непригодности жилых домов и жилых помещений государственного и общественного жилищного фонда для постоянного проживания, утвержденное приказом Министра жилищно-коммунального хозяйства РСФСР от 5 ноября 1985 г. N 529).

Согласно п. 3.5 Положения решение о признании жилого дома непригодным для постоянного проживания независимо от его ведомственной принадлежности выносилось исполкомом городского Совета народных депутатов. Утвержденные исполкомами акты служили основанием для решения вопросов, связанных с проведением капитального ремонта, модернизации и реконструкции непригодных для постоянного проживания жилых домов либо с их переоборудованием для использования в других целях.

Порядок, предусматривающий необходимость создания межведомственной комиссии и оформления специального акта о признании здания непригодным для проживания, был принят только 5 ноября 1985 г., т. е. уже после того, как спорное строение было признано решением исполкома непригодным для проживания. Именно решение исполкома, принятое в 1983 г., являлось законной правовой основой для признания жилого дома непригодным для проживания и последующих действий, связанных с этим решением.

Таким образом, на основании решения исполкома Моссовета, признавшего спорный дом непригодным для проживания, отдел нежилых помещений определил новое функциональное назначение здания. Соответственно, на основании упомянутого решения исполкома и согласия отдела нежилых помещений указанное здание было юридически исключено из жилищного фонда, о чем имелась справка БТИ.

По мнению истца, решение исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. и письмо отдела нежилых помещений от 16 ноября 1987 г. являются достаточными основаниями для внесения в настоящее время в учетные данные БТИ сведений о том, что спорное строение является нежилым.

С учетом вышеизложенного истец полагал, что отсутствуют какие-либо фактические и юридические основания для отказа в признании спорного здания нежилым.

2. Отсутствие в учетных данных БТИ сведений о том, что рассматриваемое строение относится к нежилым помещениям, ограничивает права истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности ограничивает права истца по пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом.

Согласно ст. 288 ГК РФ собственник обязан осуществлять права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему жилым помещением в соответствии с его назначением. При этом собственник жилого помещения не вправе произвольно изменить его назначение.

Использование жилых помещений для предпринимательских целей (размещения там предприятий, учреждений, организаций) допускается только после перевода такого помещения в нежилое.

Согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» определяет технический учет (инвентаризацию) как описание и индивидуализацию объекта недвижимого имущества, в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества.

В соответствии с п. 12 Положения об организации государственного технического учета сведения об объектах учета, полученные от уполномоченных организаций технической инвентаризации, являются основой для осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Пунктом 10 Постановления правительства Москвы от 1 декабря 1998 г. N 915 было установлено, что государственная регистрация прав на здания, сооружения, нежилые помещения производится Москомрегистрацией в соответствии с описанием объекта, представляемым БТИ в виде выписки из паспорта БТИ по форме 1а с экспликацией и поэтажным планом.

В связи с этим без получения выписки из технического паспорта на спорное здание с указанием, что оно является нежилым, истцом не может быть зарегистрировано его право собственности на данное строение как нежилое в установленном порядке.

Таким образом, отказ ответчика от внесения изменений в учетные сведения БТИ о функциональном назначении объекта ограничивает законные права истца на пользование и распоряжение данным имуществом как нежилым.

Возражения ответчика

Ответчик настаивал на том, что истец обратился в ТБТИ Юго-Восточное по вопросу перевода здания из жилого в нежилой фонд. Порядок такого перевода определен распоряжением мэра Москвы от 11 ноября 1994 г. N 560-РМ «Об упорядочении перевода жилых помещений в нежилой фонд и оформления документов о разрешении перепланировки жилых и нежилых помещений в жилых домах». Документы, разрешающие перевод дома в нежилой фонд в соответствии с действующим в настоящий период законодательством, истцом не предъявлялись.

Ответчик сослался на документы инвентарного дела, в котором помимо представленных истцом решения Мосгорисполкома от 13 октября 1983 г. и письма отдела нежилых помещений от 16 ноября 1987 г. имелись также более поздние документы: распоряжение префекта ЮВАО от 18 июня 1997 г. и заключение АПУ ЮВАО по проекту реконструкции жилого дома, где спорное здание упоминалось уже как жилое.

Исходя из содержания вышеуказанных документов ответчик посчитал невозможным однозначно определить функциональное назначение объекта, поскольку в разные периоды органами исполнительной власти данный объект недвижимости рассматривался как жилой, так и как нежилой.

Ответчик настаивал на том, что истец должен либо представить распорядительный документ Мосгорисполкома о переводе жилого дома в нежилой фонд, либо распоряжение Департамента муниципального жилья и жилищной политики в соответствии с распоряжением мэра Москвы от 11 ноября 1994 г. N 560-РМ.

Ответчик посчитал неубедительными аргументы истца о том, что требуемым распорядительным документом Мосгорисполкома является письмо отдела нежилых помещений от 16 ноября 1987 г., которым последний в соответствии с решением исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. и от имени последнего дал согласие на использование строения как нежилого и, соответственно, исключил спорное здание из жилищного фонда.

Решение Арбитражного суда г. Москвы

Арбитражный суд, детально рассмотрев материалы дела, выслушав все доводы представителей сторон, Решением от 9 июня 2004 г. удовлетворил иск по следующим основаниям.

Решением Мосгорисполкома от 13 октября 1983 г. спорное здание было признано непригодным для проживания. Управлению учета и распределения жилой площади и Люблинскому райисполкому дано указание срочно принять меры по отселению проживающих в нем граждан, тресту «Центротрансстрой» предложено после завершения переселения граждан совместно с отделом нежилых помещений Мосгорисполкома определить назначение здания.

Отдел нежилых помещений по поручению и от имени Мосгорисполкома дал согласие на использование здания под служебные цели треста «Центротрансстрой».

Исходя из этого суд посчитал, что упомянутыми выше актами здание было исключено из жилого фонда в порядке, предусмотренном действовавшим на тот период законодательством (ст. 6 Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик, ст. 8 ЖК РСФСР).

Арбитражный суд отметил, что нормативный акт, регламентирующий порядок перевода жилых домов в нежилые, — Положение по оценке непригодности жилых домов и жилых помещений государственного и общественного жилищного фонда для постоянного проживания — был принят в 1985 г., т. е. после фактического перевода здания из жилого фонда в нежилой.

В техническом паспорте на здание от 20 июня 1995 г. функциональное назначение дома отражено как нежилое. Данное обстоятельство подтверждается также справкой БТИ N 4 ЮВАО г. Москвы от 28 сентября 1994 г. В соответствии с экспликацией к поэтажному плану на здание жилых квартир в нем не имеется, все помещения указаны как служебные.

Материалами дела подтвержден также тот факт, что после отселения жильцов здание использовалось трестом «Центротрансстрой», а затем истцом, являющимся его правопреемником, как административное, и в качестве такового оно вошло в акт оценки при приватизации имущества треста.

Учитывая изложенное, арбитражный суд признал незаконным отказ ГУП «Московское городское бюро технической инвентаризации» (письмо от 24 февраля 2004 г.) внести в учетные данные БТИ сведения о том, что здание является нежилым, и выдать выписку из технического паспорта на строение как нежилое. Кроме того, арбитражный суд обязал ГУП «Московское городское бюро технической инвентаризации» в 15-дневный срок со дня вступления решения в законную силу внести в учетные данные БТИ сведения о том, что здание является нежилым, и выдать истцу выписку из технического паспорта на указанное строение как нежилое.

Апелляционная жалоба ответчика

В жалобе заявитель признал, что принятая судом справка БТИ, в которой спорное строение указано как нежилое, «объективно отражает техническое состояние объекта по состоянию на 1994 год». При этом суд, по мнению ответчика, не учел, что «в разные периоды времени органами исполнительной власти данный объект недвижимости рассматривался как жилой, так и как нежилой».

Единственным новым аргументом ответчика явилось то, что согласно распоряжению префекта ЮВАО от 18 июня 1997 г. истцом якобы произведена надстройка двух этажей строения, вследствие чего произошло изменение ранее учтенных технических характеристик объекта, включая и функциональное назначение. При этом ответчик тут же отметил, что разрешение на произведенные изменения в БТИ не представлено.

«Фактически в БТИ учтен иной по своим техническим характеристикам объект (изменилась этажность здания), чем объект, исключенный из жилого фонда и признанный в 1983 г. исполкомом Моссовета непригодным для проживания».

По мнению ответчика, судом не учтено то, что на момент производства работ по учету произведенных изменений объекта уже действовал определенный распоряжением мэра Москвы от 11 ноября 1994 г. N 560-РМ порядок изменений функционального назначения объектов.

При этом ответчик намеренно не обращает внимания на то, что требования истца касаются признания здания нежилым на основании документов, принятых в 1983 и 1987 гг., и не имеют отношения к изменению отдельных технических характеристик нежилого здания после 1995 г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

Девятый арбитражный апелляционный суд решение Арбитражного суда г. Москвы по данному делу отменил и в удовлетворении иска отказал.

Дело рассматривалось в отсутствие истца, который фактически не получил определения о назначении дела. Суд посчитал, что истец был надлежащим образом извещен.

Апелляционный суд признал необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решением исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. спорный жилой дом признан непригодным для проживания, поскольку в данном решении непригодными для проживания признаны только квартиры 2-го и 3-го подъездов.

Признавая факт разрешения на использование спорных помещений в качестве нежилых, апелляционный суд, тем не менее, сделал вывод о том, что в письме отдела нежилых помещений отсутствует окончательное решение о порядке использования дома.

Апелляционный суд установил, что распоряжение префекта ЮВАО от 21 февраля 1995 г., в котором здание названо «нежилым», отменено. Одновременно суд принял во внимание то, что распоряжением префекта ЮВАО от 18 июня 1997 г. на истца были возложены функции инвестора, заказчика и застройщика по реконструкции жилого дома. При этом в заключении АПУ ЮВАО по проекту реконструкции дома последний также упоминался как жилой. Вопрос о том, как здание, значившееся во всех документах до 1995 г. как нежилое, вдруг в 1997 г. превратилось в жилое, в суде не исследовался(!).

Апелляционный суд в отсутствие истца посчитал правильным принять за основу своих выводов только документы и нормативные акты, принятые после 1995 г., на чем настаивал ответчик. При этом возможность неправильного определения функционального назначения здания после 1995 г. и ошибки при подготовке документов в префектуре судом не допускалась. А отложить дело и заслушать мнение истца в связи с очевидным противоречием в документах суд посчитал излишним, основываясь на своем праве в силу ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие истца. И это при том, что ответчик признал, что спорный объект по состоянию на 1994 г. являлся нежилым(!).

Апелляционный суд пришел к выводу, что была осуществлена реконструкция дома, после чего БТИ составило новую экспликацию, из которой следует, что объект принадлежит жилому фонду, т. е. в результате реконструкции произошло изменение ранее учтенных технических характеристик объекта. При этом суд так и не определил, какие же были ранее технические характеристики этого объекта: здание до 1995 г. было жилым или нежилым? Ведь в этом и состояло существо спора!

Рассмотрение дела в Федеральном арбитражном суде

Московского округа

Истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, полагая, что Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2004 г. является незаконным и необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащим отмене по следующим основаниям.

1. Рассмотрение дела апелляционным судом было осуществлено в отсутствие истца, который не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с ч. 1 ст. 121 АПК РФ лицо, участвующее в деле, извещается арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания.

Согласно ч. 1 ст. 123 Кодекса лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Согласно п. 101 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. N 725, заказные письма с отметками «Определение о времени и месте рассмотрения дела арбитражным судом. С заказным уведомлением» и «Определение (решение, постановление) арбитражного суда. С заказным уведомлением» вручаются лично адресату под расписку. При этом в уведомлении указывается лицо, которому вручено заказное письмо с соответствующими отметками.

Однако отделение почтовой связи не выполнило данную норму Правил и не вручило определение арбитражного суда лично адресату.

В материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении истца о времени и месте проведения судебного заседания.

Определение о принятии апелляционной жалобы и назначении дела к производству было вынесено Девятым арбитражным апелляционным судом 15 июля 2004 г.

Данное определение было выслано истцу по адресу, указанному в исковом заявлении, однако не было получено истцом в установленный срок, что подтверждается материалами дела и фактическими обстоятельствами.

В здании, где расположен истец (ОАО «Центротрансстрой»), находятся также несколько организаций с похожим названием (ЗАО «СУ-187 Центротрансстрой», ЗАО «СУ-108 Центротрансстрой», ОАО «Транссвязьстрой») (подтверждено справкой).

На первом этаже указанного здания находится пункт охраны, общий для всех организаций, который не является структурным подразделением ОАО «Центротрансстрой» и в функции которого прием корреспонденции не входит.

В соответствии со ст. 11 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» оказание услуг в сфере охраны разрешается только предприятиям, специально учреждаемым для их выполнения.

Согласно уведомлению о вручении почтового отправления определение о назначении судебного разбирательства было вручено 21 июля 2004 г. работнику охраны Олейнику.

Указанное лицо не является сотрудником истца (подтверждено справкой) и не отвечает за прием корреспонденции, приходящей в адрес ОАО «Центротрансстрой».

Следовательно, данное уведомление не может являться доказательством надлежащего извещения истца о времени и месте судебного заседания.

Напротив, уведомление явно свидетельствует о том, что определение было вручено не представителю истца, а работнику охраны, т. е. самостоятельной организации, не связанной какими-либо обязательствами по приему корреспонденции с истцом.

Обязанности по принятию и обработке корреспонденции, связанной с судебными разбирательствами, возложены на юрисконсульта истца, которая в период с 5 июля 2004 г. по 5 августа 2004 г. находилась в отпуске (подтверждено приказом). На период ее отсутствия указанные функции были возложены на другого сотрудника ОАО.

В журнале учета входящей и исходящей корреспонденции истца не было зафиксировано поступление определения от Девятого арбитражного апелляционного суда.

Таким образом, истец узнал о состоявшемся судебном разбирательстве, только получив 23 августа 2004 г. Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 12 августа 2004 г. (подтверждено справкой).

В связи с указанными обстоятельствами истец был лишен возможности участвовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции и реально защищать свои права и законные интересы, в результате чего были допущены нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле (ст. 7 АПК РФ), равноправие сторон (ст. 8 АПК РФ), состязательность (ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 288 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Это подтверждается сложившейся судебной практикой (в частности, постановлениями Президиума ВАС РФ от 12 августа 2003 г. N 6074/03, от 4 июня 2002 г. N 5518/01, от 20 марта 2002 г. N 11441/01 и др.).

Вышеизложенные доводы о ненадлежащем уведомлении истца судом кассационной инстанции были отвергнуты. «Судом выполнены требования АПК РФ по надлежащему извещению заявителя о слушании дела, поскольку определение направлено по адресу, указанному в заявлении, и по месту фактического нахождения». Многочисленные доказательства фактического неуведомления истца признаны судом неубедительными.

Не было учтено и то, что неучастие истца в судебном заседании не дало возможности обратить особое внимание апелляционного суда на доказательства по делу, имеющие основополагающее значение для принятия законного и обоснованного решения, а также представить новые доказательства.

2. Истец обратил внимание кассационной инстанции на факт отсутствия подписи секретаря судебного заседания на протоколе судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2004 г.

Из материалов дела следует, что на протоколе судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2004 г. отсутствует подпись секретаря судебного заседания.

На странице 1 данного протокола указывается, что председательствующий в судебном заседании объявил, что протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания. Это соответствует порядку, предусмотренному ч. 2 ст. 153 АПК РФ. При этом на стр. 2 протокол подписан только председательствующим судьей В. Г. Близнецом, подпись секретаря отсутствует.

Согласно ч. 2 ст. 266 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции ведется протокол по правилам, предусмотренным в ст. 155 АПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания должен подписываться председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после окончания судебного заседания.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ подписание протокола не теми лицами, которые указаны в ст. 155 АПК РФ, является основанием для отмены постановления арбитражного апелляционного суда в любом случае. Отсутствие подписи упомянутых лиц также является нарушением п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Отсутствие подписи секретаря на протоколе судебного заседания означает его неподписание лицом, которое фактически вело протокол. В связи с отсутствием на заседании истца указанное обстоятельство вызвало у истца обоснованные сомнения в достоверности протокола. Исходя из требований ч. 4 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания лишается юридической силы и значения судебного документа, когда он не подписан надлежащими лицами, в частности секретарем судебного заседания.

Данная позиция совпадает с мнением авторов Комментария к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под редакцией Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В. Ф. Яковлева. М.: ООО «Городец-издат», 2003. С. 706).

Таким образом, Девятым арбитражным апелляционным судом были нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основанием для безусловной отмены Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2004 г.

На указанный довод представителя истца о нарушении процессуальных норм председательствующая кассационной инстанции судья устно пояснила, что по данному вопросу имеется позиция суда, основанная на незначительности данных нарушений. В постановлении суда эта позиция, к сожалению, отражения не нашла.

3. Апелляционным судом необоснованно не применены нормы материального права, подлежащие применению.

Арбитражный суд первой инстанции в своем решении от 9 июня 2004 г. сделал обоснованный вывод о том, что исключение спорного дома из состава жилого фонда было осуществлено правомерно на основании решения исполкома Моссовета и в порядке, предусмотренном действовавшим на тот период законодательством (ст. 6 Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик, ст. ст. 8, 9 ЖК РСФСР). В то же время апелляционный суд указанные нормы, подлежащие применению как действующие на момент изменения функционального назначения дома, не применил.

Напротив, апелляционный суд основывался на ином, более позднем, законодательстве. Как отметил Федеральный арбитражный суд, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что заявителем не соблюден установленный распоряжением мэра Москвы от 11 ноября 1994 г. N 560-РМ порядок перевода жилых помещений в нежилой фонд. Доказательств перевода дома из жилого в нежилое заявителем суду не представлено.

Указанные суды даже не обратили внимание на то, что заявитель исходил из норм Основ жилищного законодательства и ЖК РСФСР, регулирующих процедуру исключения из жилищного фонда жилых домов, а не порядок перевода пригодных для проживания жилых домов в нежилые, для которых действовал разный правовой режим. Ранее перевод пригодных для проживания жилых домов в нежилые, как правило, не допускался.

Поэтому в спорной ситуации и не могло быть каких-либо распорядительных документов, подтверждающих перевод дома из жилого в нежилой.

4. Выводы апелляционного суда противоречивы и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционный суд указал на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что решением исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. жилой дом признан непригодным для проживания, т. к. указанным решением якобы признаны непригодными для проживания только квартиры 2-го и 3-го подъездов. Данный довод апелляционного суда не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Из текста указанного решения исполкома Моссовета следует, что на основании подтвержденного факта наличия концентрации паров ртути в квартирах 2-го и 3-го подъездов и заключения городской санитарно-эпидемиологической станции от 25 мая 1983 г. исполком Моссовета принял решение о переселении граждан и изменении функционального назначения всего дома, а не отдельных подъездов.

Федеральный арбитражный суд также посчитал, что решение исполкома о переселении граждан из всего дома не означает, что весь дом признан непригодным для проживания.

Апелляционный суд указал, что в письме отдела нежилых помещений от 16 ноября 1987 г. отсутствует окончательное решение о порядке использования спорного дома. Тем не менее сам факт, что данный вопрос рассматривался отделом нежилых помещений, свидетельствует об измененном функциональном назначении дома. Кроме того, из текста данного письма явно следует, что вопрос о том, что дом является нежилым, уже решен, и определяется лишь, какое ведомство будет размещать в нем свои подразделения. В письме говорится, что «Мосгорисполком не возражает против использования указанного строения в служебных целях министерства»(!).

Как отметила кассационная инстанция, суд первой инстанции исходил из того, что функциональное назначение дома изменено в установленном законом порядке, и обязал БТИ внести в учетные данные сведения о том, что строение является нежилым. При этом суд первой инстанции сослался как на доказательство, подтверждающее отнесение спорного строения к нежилому, на справку БТИ, в силу которой строение в учетных данных значится как нежилое, в то же время обязывал БТИ внести сведения в учетные данные на указанное строение как нежилое. По мнению суда кассационной инстанции, это свидетельствует о противоречивости выводов суда первой инстанции.

При этом Федеральный арбитражный суд «не заметил», что суд первой инстанции ссылался на справку, датированную 28 сентября 1994 г., а обязывал БТИ внести изменения в учетные данные на спорное строение в 2004 г. в связи с тем, что после 1995 г. БТИ безосновательно изменило эти данные. Кроме того, данная справка не является основным доказательством по делу, а лишь подтверждает факт признания БТИ того, что спорное здание до 1995 г. относилось к нежилому строению.

Апелляционный суд отметил, что из материалов дела следует, что в результате реконструкции произошло изменение ранее учтенных технических характеристик объекта, о чем была составлена экспликация. При этом важно обратить внимание на то, что в деле отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие факт проведения реконструкции. Тем не менее кассационная инстанция также согласилась с выводом о реконструкции здания, по результатам которой якобы была составлена экспликация, «из которой следует, что объект принадлежит жилому фонду». То, что данная экспликация не имеет отношения к существу спора и не является распорядительным документом, Федеральный арбитражный суд во внимание не принял.

Апелляционный суд сослался на то, что в МосгорБТИ имеются документы, свидетельствующие о том, что реконструированный объект относится к жилому фонду. Однако данный вывод суда не имеет фактического обоснования и не подкреплен ссылками на конкретные материалы дела. Здание до 1995 г. было учтено в БТИ как нежилое, а каких-либо первичных распорядительных документов органов исполнительной власти, подтверждающих, что оно было или стало жилым, в материалах дела нет.

Апелляционный суд установил, что распоряжение префекта ЮВАО от 21 февраля 1995 г. N 256 отменено. Однако указанное распоряжение было не отменено, а признано утратившим силу в связи с принятием более позднего распоряжения префекта от 18 июня 1997 г. Тем не менее данное обстоятельство не имеет существенного значения, а еще раз подчеркивает, что в деле имеется ряд противоречащих друг другу документов, в которых спорное здание значится то жилым, то нежилым, но которые имеют второстепенное значение.

Истец подчеркивал, что исключение дома из состава жилого фонда могло быть произведено (и было произведено) только по решению компетентного органа, которым на момент такого исключения (в 1983 г.) являлся исполнительный комитет Московского Совета народных депутатов.

Соответственно, ни префект ЮВАО г. Москвы, ни МосгорБТИ, ни тем более ГУП Главное архитектурно-планировочное управление Москомархитектуры не вправе устанавливать либо изменять функциональное назначение дома.

Вышеназванные решение исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. и письмо отдела нежилых помещений исполкома Моссовета от 16 ноября 1987 г., по мнению истца, являются единственными правоустанавливающими документами в отношении функционального назначения спорного дома, изданными в соответствии с законодательством и в пределах установленной компетенции данных органов. Иных первичных документов, в том числе и ответчиком, не представлено.

Вместе с тем Федеральный арбитражный суд поддержал позицию апелляционного суда и также признал недостаточными решение исполкома Моссовета от 13 октября 1983 г. и письмо отдела нежилых помещений от 16 ноября 1987 г. для признания спорного здания нежилым строением.

По мнению кассационной инстанции, необходимо еще одно решение органа исполнительной власти о переводе спорного жилого дома в нежилой фонд. Однако истец настаивал на том, что данное требование не соответствует ни буквальному содержанию указанных выше документов, ни действовавшим ранее нормам о процедуре исключения из жилищного фонда жилых домов, непригодных для проживания, ни фактическому правомерному использованию спорного здания в нежилых целях.

Кроме того, внимание кассационной инстанции было обращено на тот факт, что и в п. 1 распоряжения префекта ЮВАО г. Москвы от 18 июня 1997 г., и в техническом паспорте на здание от 4 апреля 2004 г. спорный дом указывается как отселенный, т. е. имеющий нежилое назначение. Следовательно, вывод апелляционного суда о том, что функциональное назначение дома после реконструкции было определено новым распоряжением префекта ЮВАО от 18 июня 1997 г., является необоснованным.

Истец указал также на то, что исковое заявление было подано в порядке оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц (гл. 24 АПК РФ). В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действие.

Таким образом, нормами процессуального права прямо предусматривается, что представление первичных документов, являющихся правовыми основаниями для учета спорного здания в документации БТИ как жилого, входит в обязанности ответчика по данному делу.

Однако таких документов ответчиком представлено не было, а суды не придали этому факту должного значения. Кроме того, суды не вправе возлагать обязанность по представлению дополнительных документов в целях устранения противоречий на истца.

Несмотря на явные процессуальные нарушения, неучастие истца в заседании апелляционного суда, противоречивость доказательств и сложность дела, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановление Девятого арбитражного суда оставил без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения.

P. S. Истец обратился в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов по данному делу.

——————————————————————