Фархитов Ильдус Рафитович, начальник отдела регистрации ипотеки и договоров участия в долевом строительстве Главного управления Федеральной регистрационной службы по Республике Башкортостан.
Учитывая небольшое количество поступающих на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве, не вполне отработан механизм практической реализации Федерального закона о долевом участии в строительстве.
Так, по г. Уфе сформированы только 14 дел правоустанавливающих документов на жилые дома, по которым будет осуществляться регистрация новых договоров.
Принятый Закон в целом защищает права граждан, участвующих в долевом строительстве, но резко ограничивает возможности привлечения денежных средств на строительство, т. е. развития ипотеки на первичном рынке жилья. К примеру, в Уфе кредитование строящегося жилья составляет не более 3% от общего количества ипотечных сделок.
Согласно нормам Федерального закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости застройщик не имеет права продавать квартиры «дольщикам» до получения всей необходимой разрешительной документации и выполнения ряда других требований. В России едва ли не каждый дом начинает строиться без разрешений, т. е. привлекать средства частных лиц в новые проекты невозможно. Альтернативный источник финансовых ресурсов — банки, при участии которых возникает ипотека на строящийся объект недвижимости.
1. Участие банков возможно как:
— участие в финансировании застройщика;
— участие в финансировании физических лиц, приобретающих недвижимость для личных целей.
Участие в финансировании застройщика прямо предусмотрено Законом. Права банка, предоставившего денежные средства застройщику, обеспечиваются ипотекой земельного участка (или правами аренды на него), где происходит строительство объекта недвижимости, или самим объектом недвижимости, если права на него зарегистрированы на застройщика.
Устанавливая залог, Закон не регламентирует порядок реализации такого способа обеспечения исполнения обязательств, в связи с чем его реализация на практике весьма затруднена. Согласно ст. 335 Гражданского кодекса РФ залогодателем имущества (в данном случае возводимый застройщиком объект недвижимости) может быть его собственник либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на имущество, то на это необходимо согласие собственника такого имущества. Отсюда возникает вопрос, какое право у застройщика на возводимый объект. Представляется, что если застройщик и имеет на него какое-то право, то это не право собственности. Следовательно, сама возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под большое сомнение. Кроме того, возможна ситуация, когда в случае неисполнения застройщиком своих обязательств по договору часть участников долевого строительства будет требовать применения залогового механизма посредством реализации заложенного имущества, а другая часть сочтет более выгодным ждать выполнения условий договора. Последствия такой ситуации Закон не рассматривает. Порядок установления залога, предусмотренный Законом, не разъясняет и порядок прекращения залога, что приведет к тому, что по ряду обязательств, носящих длящийся характер (например, в отношении скрытых недостатков), залог будет длиться вечно.
2. Кроме того, при необходимости обращения взыскания на заложенное имущество суд вправе отказать в этом в соответствии со ст. 348 ГК РФ, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. По отношению к нескольким участникам размер их требований всегда будет несоразмерен стоимости всего строящегося или построенного жилого комплекса.
С тех пор как были приняты эти нововведения, очень немногие банки соглашаются предоставлять финансирование застройщикам при долевом строительстве (в Уфе вообще не было ни одного подобного случая). Но недостатки не заметны законодателю, который не исключил солидарную ответственность банков по договорам долевого строительства.
3. Если кредитование банками застройщиков более или менее прописано в законодательстве, то вопрос о возникновении ипотеки при кредитовании банками физических лиц Законом о долевом строительстве не затронут. Не помогает в его решении и Закон об ипотеке.
Согласно ст. 77 Закона об ипотеке квартира, приобретенная или построенная с использованием кредитных средств банка, считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру.
Иными словами, с момента регистрации права собственности на недвижимость, она автоматически становится предметом ипотеки по кредитному договору. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация.
Что же банк получает в обеспечение? Очевидно, что банк не получает в залог квартиру или жилой дом, так как на данном этапе их просто не существует.
Поэтому единственным реальным обеспечением, связанным со строящейся недвижимостью, может считаться залог прав заемщика по договору долевого строительства с застройщиком. Но такие права не всегда могут быть реальным обеспечением для банка. Например, если застройщик становится банкротом, если строительство не закончено вовремя или проведено с существенными недостатками, банку будет трудно найти покупателя на эти права через публичные торги, которые обязательны для реализации всех заложенных объектов.
Кроме того, все договоры долевого строительства, уступка прав по таким договорам и обременения прав на объекты недвижимого имущества должны быть зарегистрированы. В законодательстве имеются указания о порядке регистрации обременения в пользу дольщика, однако ничего не сказано о регистрации обременения в пользу банка, предоставившего дольщику финансирование.
Таким образом, сегодня банки, участвующие в финансировании физических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, будут вынуждены брать с заемщика дополнительное обеспечение по обязательствам заемщика в рамках кредитного договора (в том числе страхование, поручительство и залог другого имущества).
4. Закон о долевом строительстве ввел несколько новелл, противоречащих действующему законодательству.
Во-первых, с момента подписания сторонами передаточного акта право залога на квартиру не распространяется. Это правило прямо противоположно общим правилам Гражданского кодекса, по которым право залога следует имуществу и при передаче имущества от одного лица к другому сохраняет свою силу. Во-вторых, Закон разрешает обращение взыскания только после регистрации недвижимости. При возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства — и только после этого осуществляется обращение взыскания. Такое требование существенно удлиняет процедуру удовлетворения требований банка — особенно, если застройщик уклоняется от государственной регистрации и она осуществляется на основании решения суда.
5. Теперь рассмотрим, что происходит со строящимся зданием, если на часть строительства заключен инвестиционный контракт в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности, а другая часть инвестируется по договорам долевого участия в строительстве.
Согласно Закону об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса, т. е. все, что строится, автоматически становится долевой собственностью всех участников строительства — как застройщика (если он инвестирует свои средства в строительство), так и остальных инвесторов.
В Законе о долевом участии в строительстве указано, что все строящееся здание оказывается в залоге у первого же участника долевого строительства. Соответственно имущество, принадлежащее инвесторам, заключившим инвестиционный договор, попадает в силу закона (т. е. без их ведома и согласия) в залог под обязательства третьего лица? Тогда права участников по договорам долевого участия в строительстве обеспечиваются за счет нарушения прав участников по инвестиционным договорам.
6. Кроме того, применяя Закон на практике, регистраторы столкнулись с вопросом о пределах проведения правовой экспертизы при проверке сведений, содержащихся в проектной декларации. К примеру, входит ли в обязанности государственного регистратора проверка наличия лицензий, сведений о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, о результатах государственной экспертизы проектной документации на жилой дом, о финансовых рисках и прочих сведениях, которые указываются в проектной декларации?
7. В законодательстве установлено, что застройщик вправе заключить первый договор с инвестором только по истечении 14 дней со дня публикации проектной декларации. Возникает вопрос: какой документ необходимо представить застройщику в случае, если проектная декларация опубликована на собственном сайте самого застройщика — справку от самого себя? Кроме того, изменения Закона о долевом участии позволяют застройщику не опубликовывать в средствах массовой информации или не размещать в сети Интернет проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома осуществляется без производства, размещения и распространения соответствующей рекламы. Остается открытым вопрос, каким образом государственные регистраторы будут проверять распространение этой рекламы.
8. В Законе о долевом участии в строительстве установлено обязательное требование представлять на государственную регистрацию первого договора разрешение на строительство. На территории Республики Башкортостан разрешения на строительство выдаются, как правило, поэтапно — на подготовительные работы (расчистка территории строительства, установка ограждений и пр.), на нулевой цикл, на возведение каркаса стен и т. д., что не противоречит Градостроительному кодексу РФ, поскольку эти работы являются составной частью строительства жилого дома. Однако в законодательстве не оговорено, имеет ли право застройщик привлекать денежные средства граждан, получив разрешение только на первоначальный этап строительства, и обязан ли регистрирующий орган требовать от застройщика представления разрешений, которые он будет получать по мере строительства дома.
9. В соответствии с Законом о внесении изменений в Закон о долевом участии в строительстве если участник долевого строительства в установленный договором участия в долевом строительстве срок не произвел оплату цены договора, застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора только в том случае, если просрочка внесения платежа составила более трех месяцев. При этом застройщик не позднее чем за тридцать дней до предполагаемого дня расторжения договора обязан направить участнику долевого строительства письменное предупреждение о необходимости погашения им задолженности и последствиях неисполнения такого требования. Если участник долевого строительства не исполняет данного требования, договор участия в долевом строительстве считается расторгнутым со дня направления застройщиком следующего уведомления уже об одностороннем отказе от исполнения договора. Момент внесения записи о расторжении договора участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав в Законе четко не определен, в связи с чем этот процесс также может затянуться.
Тем самым в течение как минимум пяти месяцев, пока в ЕГРП не будет внесена запись о расторжении договора участия в долевом строительстве, застройщик лишен финансирования и возможности привлечь в договор нового участника взамен недобросовестного. Подобная ситуация предоставляет дополнительные возможности для злоупотреблений недобросовестных контрагентов, которыми могут быть конкуренты застройщика.
Таким образом, при разработке Закона о долевом участии была предпринята попытка создать систему отношений, возникающих между застройщиком и участниками долевого строительства, которая могла бы надежно защитить права дольщиков. Однако непроработанность Закона приводит: во-первых, к правовой неопределенности системы долевого участия в строительстве жилья, которая не только не дает однозначного ответа на вопросы о функционировании ее на практике, но в ряде случаев противоречит законодательству и осложняет реализацию прав участниками долевого строительства; во-вторых, ущемляет права инвесторов, финансирующих строительство по иным договорам; в-третьих, усложняет кредитные отношения застройщика и банков в связи с положениями о залоге, что может затруднить развитие ипотеки при финансировании строительства.
В результате действия Закона под угрозой оказывается национальный проект «Доступное жилье» и как существенная часть этого проекта — возможность ипотечного кредитования граждан на первичном рынке.
